TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-003-2020-00193-01 DEMANDANTE: SANDY ELENA MORALES MULET DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora SANDY ELENA MORALES MULET, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 3 de octubre de 2020, frente a la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ presentada el día 3 de julio de 2020, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante SANDY ELENA MORALES MULET, que el día 14 de junio de 2018 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0038 del 16 de enero de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 18 de octubre de 2019, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 3 de julio de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Departamento de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y de hecho que las sustente. Aclaró que “la Secretaría de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite de acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones…/ El trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante”.
Propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ -.
Culpa exclusiva de un tercero, aplicación ley 1955 de 2019: el incumplimiento de los plazos fijados por la ley obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial, esto es, la Secretaria de Educación, quien incumplió los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas. -.
Prescripción: acorde con lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, se debía declarar la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. -. El término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante, conforme lo siguiente: Concepto Fecha / Valor Fecha petición cesantías Respuesta (15 días) Ejecutoria (10 días) 14 junio 2018 06 julio 2018 23 julio 2018 70 días hábiles 26 septiembre 2018 Mora a partir de 27 septiembre 2018 Fecha de pago 15 marzo 2019 Días de mora 169 Salario mensual Por definir Salario diario Por definir Valor de la mora Por definir Lo anterior suponía, que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 386 días no tenían vocación de prosperidad. -.
Pago administrativo de la obligación. En el presente caso se generó un pago administrativo, que según lo indicado por la parte demandante, no era suficiente para cancelar totalmente la obligación, pero como se identificaba, la cantidad de días de mora era menor, por tanto, el pago administrativo realizado daba por cancelada la totalidad de la obligación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ -.
Ausencia de pagar las sanciones por parte de la entidad fiduciaria. Teniendo en cuenta que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra, pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás, es el respectivo ente territorial, pues, ejerce la contratación del afiliado. -.
Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, conforme lo ha dispuesto por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica. -. Improcedencia de la condena en costas, toda vez que ha actuado en el curso del proceso con buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. -.
Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante una eventual condena, deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita dicho ministerio, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. -. Genérica. En caso de encontrarse probada cualquier otra excepción dentro del trámite del medio de control, se reconozca y declare en forma oficiosa. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2021, resolvió: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto que se produjo por el silencio de la entidad demandada, frente a la petición que radicó la accionante el día 3 de julio de 2020, tendiente a que se le reconociera y pagara una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a la señora Sandy Elena Morales Mulet la suma equivalente a 386 días de salario (correspondiente al devengado mensual del año 2018), a título de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías… TERCERO: Sin condena en costas”.
Fundamentó el A-quo: “-. La accionante pidió el retiro parcial de sus cesantías el día 14 de junio de 2018. -. El plazo para expedir el acto de reconocimiento venció el 6 de julio de 2018. -. La correspondiente resolución se profirió el 16 de enero 2019 es decir, después de los 15 días exigidos por el ordenamiento. Por lo tanto, resulta aplicable el segundo caso hipotético jurisprudencial, en virtud del cual, la obligación moratoria se hace exigible una vez transcurran 70 días hábiles después de radicada la petición de cesantías. -.
El término de los 70 días (para pagar las cesantías) feneció el 26 de septiembre de 2018. -. La mora empezó desde el 27 de septiembre de 2018 hasta el 18 de octubre de 2019, cuando se hizo efectivo el pago de las cesantías. Bajo ese panorama, se evidencia una mora de 386 días; circunstancia que genera el derecho a reclamar un día de salario correspondiente al devengado mensual del año 2018 (anualidad en la que se generó la mora), por cada día de retardo transcurrido”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ 1.5.- El recurso. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - la apeló, argumentando lo siguiente: “me opongo a la fecha de pago de la cesantía indicada por el despacho es decir el 18 de octubre de 2019 toda vez que es errada y además lesiva para las entidades… y para el cuidado y detrimento de los recursos públicos.
Aclaro que en los alegatos de conclusión presentados mediante radicado 20211182361271 del 16 de septiembre de 2021 se puso de presente que la fecha de pago fue 18 DE MARZO DE 2019 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 22 de Octubre de 2019 por lo que la sanción por mora de cesantías reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA se calcula contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario del pago, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha.
Lo anterior teniendo en cuenta el ultimo pronunciamiento del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), sentencia que unificó la jurisprudencia respecto que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos.
(En el oficio radicado se adjuntó el certificado de pago de la cesantía expedido por FIDUPREVISORA S.A) Las afirmaciones descritas en el oficio el juzgador no las tuvo en cuenta al momento de fallar. Por su parte, se pone de presente que una vez revisado el sistema de pago de FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio índico que la sanción moratoria objeto de la presente demanda fue pagada vía administrativa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ … (…) “Resolución No. 38 del 16/01/2019. Para la liquidación se tomó la siguiente información: 173 días de mora comprendidos entre el 27/09/2018 y el 18/03/2019 y un salario mensual de $3.109.445. En consecuencia el valor pagado corresponde a la suma de $ 17.931.133” (…)… Una vez indicado lo anterior, Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG, certificó que la sanción moratoria motivo del presente proceso fue pagada por vía administrativa en su totalidad, tomando las fechas reales y demostradas.
Por lo anterior, solicito se revoque la sentencia toda vez que se está frente a recursos públicos y no es posible el detrimento de dichos recursos con la contabilización errada de la sanción moratoria e imponer una condena desmedida a la administración, igualmente se tenga en cuenta que la sanción moratoria ya fue pagada”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -.
Mediante auto de 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual, “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. 1 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006, ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066”.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA, se podía evidenciar en el siguiente cuadro: 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 8 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 3.- Caso concreto.
En el presente caso, se evidencia que la señora SANDY ELENA MORALES MULET, en su calidad de docente en la Escuela Normal Superior de la Mojana del Municipio de Majagual, Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 14 de junio de 20189; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0038 del 16 de enero de 2019, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda. 9 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0038 del 16 de enero de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 18 de octubre de 2019, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA.
Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada fue expedida por fuera del término legal (15 días). En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto - Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 15 de junio de 2018 y feneció el 26 de septiembre de 2018. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la demandante el 18 de octubre de 2019.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 386 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (27 de septiembre de 2018), hasta el día anterior a su efectivo pago (17 de octubre de 2019); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, arguye la entidad demandada, que la fecha de pago de la cesantía indicada (18 de octubre de 2019) es errada y en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, se puso de presente que la fecha de pago fue el 18 de marzo de 2019 y como no fue cobrado, se reprogramó nuevamente el 22 de octubre de 2019. En ese sentido, expone, que se debe tomar la primera fecha de pago en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario.
Pues bien, el anterior argumento no es de recibo para la Sala, como quiera que la entidad demandada no allegó en su debida oportunidad (art. 212 del CPACA) prueba del supuesto pago o al menos consignación efectuada el 18 de marzo de 2019, así como constancia de su devolución por no haber sido cobrado. La entidad demandada, solo en alegatos de primera instancia, allega una certificación de la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones del Magisterio - FIDUPREVISORA S.A., en la que se indica que se “programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de SUCRE, al docente MORALES MULET SANDY ELENA identificado con CC No. 22836984, Mediante Resolución No. 0038 de fecha 16 de Enero de 2019, quedando a disposición a partir del 15 de Marzo de 2019 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 22 de Octubre de 2019 por valor de $16,437,750”.
No obstante, dicha certificación fue allegada por fuera del término probatorio y tampoco se respaldó con la prueba del alegado pago o con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ la constancia de devolución por no haber sido cobrado. Y si bien es cierto, con la demanda se allegó recibo de pago del Banco BBVA, en donde se dice reprogramación de cesantías parciales, como se puede ver en la siguiente imagen: Flecha para resaltar Este solo documento, no acredita el por qué de tal reprogramación, carga de la prueba que debía exhibir a su favor la entidad demandada, sin dejar el tema hasta los alegatos de conclusión, cuando la oportunidad probatoria ya había fenecido.
Vale anotar, que lo dicho no permite el ejercicio oficioso de la prueba, pues, es un tema que desde la misma contestación de la demanda debía ser tratado por la entidad demanda, por ende, al ser su carga probatoria, su no ejercicio acarrea la consecuencia ya esbozada. Por último, señala la entidad demandada que la sanción moratoria fue pagada vía administrativa, conforme lo revisado en el sistema de pago de la Fiduprevisora S.A., indicando: “(…) “Resolución No. 38 del 16/01/2019.
Para la liquidación se tomó la siguiente información: 173 días de mora comprendidos entre el 27/09/2018 y el 18/03/2019 y un salario mensual de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ $3.109.445. En consecuencia el valor pagado corresponde a la suma de $17.931.133”.
Lo anterior, no es de recibo para la Sala, como quiera que se señala que para la liquidación se tomaron 173 días de mora, cuando es claro, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 386 días. En todo caso, en este punto se precisa, que no hay lugar a negar las pretensiones de la demanda por pago de lo adeudado, como quiera que la sanción moratoria si se causó a favor del demandante debiéndose reconocer el mismo en sede judicial.
Y si la entidad ha efectuado pagos por concepto de sanción moratoria al demandante, podrá descontar aquellos valores que ya hayan sido efectivamente cancelados por el mismo concepto por el cual aquí se condena, tal y como por ejemplo, se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA, contenido como anexo a la demanda y que puede verse en la siguiente imagen: Así las cosas, es viable la condena que le fue impuesta por el Juez de primera instancia; por tanto, se confirmará la sentencia recurrida.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ 4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2020-00193-01 ________________________________________________ CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con permiso)