TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-007-2019-00353-01 DEMANDANTE: BETTY ESTELLA ARRAUTT VERGEL DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora BETTY ESTELLA ARRAUTT VERGEL, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 18 de noviembre de 2018, frente a la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ presentada el día 18 de agosto de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado tardíamente las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante BETTY ESTELLA ARRAUTT VERGEL, que el día 8 de julio de 2015, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0135 del 2 de febrero de 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 14 de febrero de 2017 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 18 de agosto de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales no contestó la demanda. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 20 de noviembre de 2020, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto, producto del silencio administrativo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), a la petición presentada por la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL el 18 de agosto del 2018, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), a reconocer y pagar a la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del 21 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ octubre del 2015 al 13 de febrero del 2017, para un total de cuatrocientos ochenta y dos días (482) días, con base en el salario del año 2015 y sin lugar a indexación por tal concepto… TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada, Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P.”.
Fundamentó el A-quo: “… la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL solicitó el día 8 de julio del 2015, ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, el reconocimiento y pago parcial de sus cesantías parciales para compra de vivienda. Igualmente, está demostrado que la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por medio de la Resolución No. 0135 del 2 de febrero del 2016, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL, por la suma de $98.564.490.
Además, obra dentro del plenario una certificación bancaria expedida por el Banco BBVA, que da cuenta que el día 14 de febrero del 2017, se consignó las cesantías defectivas a la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL, por la suma de $98.564.490. Adicionalmente, está acreditado que la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL, por medio de apoderado judicial, el 18 de agosto del 2018 a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, sin obtener respuesta, hecho que tampoco fue refutado por la parte demandada, por lo tanto, se tendrá por cierto.
En ese orden de ideas encuentra el Juzgado del control probatorio precedente, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consignó de manera extemporánea las cesantías parciales solicitadas por la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL, por tanto, debían ser canceladas a más tardar el 20 de octubre del 2015, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento, sin embargo solo se cancelaron el 14 de febrero del 2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ Así las cosas, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de atraso en el pago oportuno de sus cesantías parciales, término que se contabiliza a partir del día siguiente de cuándo se debían consignar ese auxilio (21 de octubre del 2015), hasta el día anterior al pago efectivo de las mismas 13 de febrero del 2017, lo cual corresponde a un total de cuatrocientos ochenta y dos días (482) días de retardo.
Ahora, en cuanto al salario a tener en cuenta para la liquidación de la sanción, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es el devengado por el trabajador al momento en que debió pagarse las cesantías, es decir, que en el presente caso se deben liquidar con el salario de la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL para el año 2015, del cual no aparece evidencia alguna en el proceso.
Además no es procedente decretar la prescripción trienal de las sumas causadas por concepto de sanción moratoria, en razón a que, la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL solicitó su reconocimiento y pago el 18 de agosto del 2018, y el derecho a las mismas se causó a partir del 21 de octubre del 2015, por tanto, como se hizo dentro de los tres (3) años desde que se hizo exigible, no operó la prescripción. Conviene precisar que las sumas que serán canceladas por la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL por concepto de sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, no serán indexadas ya que la sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella, de manera que hacerse constituiría una doble sanción”. 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada -NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- la apeló, con el fin que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ revisara en esta instancia la sanción reconocida, argumentando lo siguiente: “… aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Consecuente con lo anterior,… se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). /…/ … en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 08 julio de 2015, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0135 de fecha 02 de Febrero de 2016, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial.
Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 20 octubre 2015, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 21 de octubre de 2015; la fecha del pago fue puesta en disposición de los dineros fue, el 28 de Noviembre de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 15 de Febrero de 2017, según certificación, generándose una mora de 404 días, y NO 482 días como erróneamente manifiesta el juez de primera instancia. A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita.
Solicitud Fechas Fecha petición cesantías 8 julio 2015 Respuesta (15 días) 30 julio 2015 Ejecutoria (10 días) 14 agosto 2015 70 días hábiles 20 octubre 2015 Mora a partir de 21 octubre 2015 Fecha de pago 28 noviembre 2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ Días de mora 404 Ahora bien, es claro advertir de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, en este estadio no hace falta hacer mayor disertación sobre el tema debido a que lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación3, precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora.
Distinguió las funciones de las cesantías y de la sanción por mora. Indicó que esta última se trata de una multa que se “consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago”.
Es decir, se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza”. De otro lado, recurrió la condena en costas, arguyendo que solo habría lugar a la misma, cuando en el expediente se probara de manera objetiva su causación y en ausencia de su comprobación no procedía tal condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 16 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante, aplicándose, en caso de condena, la indexación en la forma observada por la primera instancia? ¿La decisión de condenar en costas al ente accionado se encuentra ajustada a los preceptos legales y constitucionales? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 1 Artículo 2º ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, genera en favor del empleado una sanción o indemnización que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación explicó las distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de la prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA, se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.3.2.- De las costas.
Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”9 Por lo tanto, las costas procesales se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”10, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso11, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica 9 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. 10 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 11 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes12, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 3.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que la señora BETTY ESTELLA ARRAUTT VERGEL, en su calidad de docente en la Escuela Normal Superior de la Mojana del Municipio de Majagual, Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías, el día 8 de julio de 201513; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0135 del 2 de febrero de 201614, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 13 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0135 del 2 de febrero de 2016. 14 Aclarada mediante Resolución No. 1026 del 22 de julio de 2016, en el sentido de indicar que el segundo beneficiario de la prestación solicitada es Jorge Alberto López Arrautt, y el apellido correcto de la señora Betty Estella es Arrautt.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 14 de febrero de 2017, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA.
Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada fue expedida por fuera del término legal (15 días). En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto -Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 9 de julio de 2015 y feneció el 20 de octubre de 2015. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la demandante el 14 de febrero de 2017.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 482 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (21 de octubre de 2015), hasta el día anterior a su efectivo pago (13 de febrero de 2017)15; de modo, que sin 15 Si bien la parte demandada señala en su recurso que el pago se efectuó el 28 noviembre 2016, en el expediente quedó acreditado que fue el 14 de febrero de 2017, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, arguye la entidad demandada, que “aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación”.
Al respecto, se señala, que dicho argumento no es de recibo, toda vez que la normatividad analizada en el acápite antecedente es clara en su objetivo, que no es otro, que imponer el pago oportuno de las cesantías de los trabajadores, dentro de los plazos legalmente establecidos, para lo cual, la entidad debe prever tales eventualidades, disponiendo lo necesario en su presupuesto.
En efecto, son las mismas normas sobre la materia, las que disponen el término, para que la entidad pública nominadora cumpla con el pago de la respectiva obligación prestacional, por tanto, no se acepta la defensa expuesta por la demandada para justificar la mora en que incurrió. De otro lado, la entidad demandada, en su recurso alude a la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ moratoria; no obstante, revisada la sentencia de primera instancia, se lee en su parte considerativa: “Conviene precisar que las sumas que serán canceladas por la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL por concepto de sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, no serán indexadas ya que la sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella, de manera que hacerse constituiría una doble sanción16” Y en la parte resolutiva, se dispone: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), a reconocer y pagar a la señora BETTY ESTELA ARRAUT VERGEL, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del 21 de octubre del 2015 al 13 de febrero del 2017, para un total de cuatrocientos ochenta y dos días (482) días, con base en el salario del año 2015 y sin lugar a indexación por tal concepto…”.
Siendo ello así, no hay lugar a consideración alguna sobre lo recurrido frente a este aspecto, confirmándose lo decidido. Por último, recurre la entidad demandada la condena en costas, arguyendo que solo hay lugar a la misma, cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, y en ausencia de su comprobación no procede tal condena, por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 octubre de 2017, radicado No. 73001-23-33-000-2014-00716-01, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ En relación con el cargo formulado por la entidad demanda, respecto a la condena en costas, el mismo se resuelve a su favor, toda vez, que al aplicar el supuesto (ii) descrito en el marco normativo se halla, que las mismas no se causaron.
Así entonces, se estima, que procede revocar el fallo de primera instancia en lo relacionado con la condena en costas frente a la entidad demandada, confirmándose lo restante. 4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia adiada 20 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. Se CONFIRMA en lo restante.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-007-2019-00353-01 ________________________________________________ TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con permiso)