85001-3333-002-2016-00028-01 · Administrative Court of Casanare

DERECHO A LA LIBERTAD / Fundamento axiológico del sistema normativo / Fin constitucional del modelo de Estado. La libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho, en tanto la misma tiene varias dimensiones; es un valor, un principio y un derecho fundamental, naturaleza que se advierte desde el preámbulo de la Constitución. La libertad hace parte de “la base axiológica-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo”.

En su condición de principio opera como un concepto jurídico, un límite político y también axiológico para el resto del ordenamiento, en tanto en su condición de valor le ofrece sentido y finalidad al resto del plexo jurídico. Aunque en el artículo 1°, ejusdem, no se menciona de manera explícita la libertad como un principio fundamental del modelo de Estado que se adoptó, el mismo está ínsito en los allí mencionados, comoquiera que la democracia, el pluralismo y la dignidad humana son conceptos inacabados si no se conciben a partir de la libertad.

Por su parte, el artículo 2º de la Constitución, de manera más expresa, establece como uno de los fines del Estado la protección de los derechos y libertades. DERECHO A LA LIBERTAD / Naturaleza fundamental / No es un derecho absoluto / Derecho punitivo constituye su principal restricción. Como derecho (art. 28 superior), la libertad permea varios capítulos del abanico de prerrogativas fundamentales, en tanto es sustrato de muchas de las expresiones humanas.

En ese orden, la calidad de derecho fundamental es indiscutible al reunir los tres indicadores básicos: (i) emana directamente de los valores y principios constitucionales (conexión directa con los principios); (ii) es el resultado de la aplicación directa del texto constitucional (eficacia directa); y (iii) tiene un contenido irreductible (contenido esencial).

Ahora bien, la libertad, como el resto de derechos, salvo la dignidad humana, no es absoluto, pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada.

Con esa advertencia tenemos que el derecho punitivo además de recoger de manera principalísima la libertad como principio y como derecho, también se erige en la principal fuente de su restricción. DERECHO A LA LIBERTAD / Restricción preventiva / Debe ajustarse a criterios de necesidad y proporcionalidad. En los últimos tiempos, el desarrollo normativo y jurisprudencial han reforzado otros criterios sobre la posibilidad de restringir preventivamente la libertad, puesto que el bloque de constitucionalidad impone como criterio irreductible para el ejercicio de esa potestad estatal, que ese tipo de medidas no solo dejen incólume el principio de presunción de inocencia, sino que sean absolutamente necesarias.

Además de la necesidad de la medida, otro parámetro que establece límites tanto al ejercicio punitivo preventivo del Estado es la proporcionalidad, la cual “es el principal criterio de análisis que, en el marco de la justicia constitucional, permite examinar y neutralizar el exceso en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal del imputado.” La Corte haciendo una recapitulación de las dos directrices que justifican la existencia de medidas preventivas explicó que “la proporcionalidad está orientada a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado, el criterio de la necesidad es una pauta fundamental, pues asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto.

La Corte ha insistido, sin embargo, en que también los fines que pueden ser perseguidos a través de las medidas de aseguramiento deben tener un claro sustento constitucional, de manera que el análisis de necesidad debe conducir a evidenciar más exactamente si la medida restrictiva es indispensable para obtener un bien de relevancia constitucional.” RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Regímenes objetivo y subjetivo / Aplicación del régimen de responsabilidad no exime la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. a.- Dicha Corporación [la Corte Constitucional] comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. b.- El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. c.- En las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no puede asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima.

Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

(…) Y reiteró que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

También precisó que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.

(…) aunque la Fiscalía es un sujeto procesal que tiene especiales funciones y características, solo entra a responder conjuntamente con la Rama Judicial cuando fabrica y presenta evidencias falsas, cuando a pesar de ser atípica la conducta solicita ante los jueces la medida de aseguramiento, y en general, cuando su actividad se puede calificar como arbitraria y la misma sirve para hacer caer en error al juez.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Actuación de la Fiscalía no fue arbitraria ni desproporcionada / Privación de la libertad no es atribuible a la Fiscalía / No se demostró culpa exclusiva de la víctima. En el caso específico: a.- En ambas instancias, los jueces concluyeron que se configuró el delito de extorsión. b.- Tanto el juez que produjo la primera instancia como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en sus fallos encontraron probado que Dixon Uriel Pinzón Crespo fue la persona que llevó en su motocicleta a Carlos Julio Fresneda, quien finalmente fue condenado por el delito de extorsión. c.- Y Dixon Uriel Pinzón Crespo fue condenado en primera instancia por el delito referido.

Fuera de lo anterior, en el caso que se analiza, está probado que quien emitió las órdenes de captura respecto de Dixon Uriel Pinzón Crespo fue el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Orocué; el que legalizó la captura y dictó la medida de aseguramiento también fue el Juzgado Primero Penal Municipal de Yopal; la sentencia de primera instancia donde se mantuvo la privación de la libertad fue proferida por el juez segundo promiscuo municipal de Orocué con funciones de conocimiento; y la revocación de dicha medida y la orden de libertad inmediata la emitió el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal.

Ninguno de los dos jueces (juez segundo promiscuo municipal de Orocué con funciones de conocimiento y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal) calificó de irregulares o arbitrarias la actividad probatoria y las solicitudes de detención hechas por la Fiscalía. Por lo tanto, no hay lugar a declarar la responsabilidad de este órgano de investigación por la privación de la libertad de que fue objeto Dixon Uriel Pinzón Crespo.

Sin embargo, debe precisarse que el Juzgado Administrativo de Descongestión de Yopal, en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia emitida el 6 de marzo de 2020 declaró probada la culpa exclusiva de la víctima en cabeza de Dixon Uriel Pinzón Crespo, situación que esta Corporación no encuentra demostrada.

En consecuencia, se revocará esa decisión. Pero como la privación de la libertad de Dixon Uriel Pinzón Crespo no es atribuible a la Fiscalía, acorde con lo considerado en precedencia, se negarán las pretensiones, dentro del proceso de reparación directa referenciado. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.

Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Yopal el 6 de marzo de 2020, a través de la cual negó las pretensiones dentro del medio control de la referencia. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes:

ANTECEDENTES 1.- En resumen, la parte actora pretende que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y que sea condenada al pago de perjuicios extra patrimoniales, patrimoniales, morales, daño a la vida de la relación, daño emergente y lucro cesante por la privación de la libertad de que fue objeto el ciudadano Dixon Uriel Pinzón Crespo desde el 22 de agosto de 2013 hasta el 8 de febrero de 2015, con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta en su contra. 2.- La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo en síntesis que actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico y acatando las competencias que este establece en materia punitiva.

EL FALLO APELADO Es el proferido el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es del siguiente tenor:

PRIMERO: DECLÁRESE de oficio probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, y en consecuencia NIÉGUESE las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Dixon Uriel Pinzón Crespo, Bety Nayibe Pinzón Crespo, Diego Fernando Pinzón Crespo, Katty Dorena Pinzón Crespo Y Ingrid Vanessa Pinzón Crespo, en su condición de víctima, madre y hermanos del presunto afectado, por los razonamientos de la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por lo atrás motivado.

TERCERO: Ordenar la liquidación y devolución de los valores del, excedente de lo consignado para gastos procesales, si lo hubiere. (…) 1.- Para adoptar esa decisión analizó el artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil y citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado1 sobre la privación de la libertad. 2.- En relación al daño indicó que consiste en la privación de la libertad del señor Pinzón Crespo con base en las decisiones adoptadas inicialmente por la Fiscalía General de la Nación y posteriormente por el juez; agregó que es necesario establecer si esa privación de la libertad puede calificarse realmente como injusta para determinar si el daño alegado en la demanda es antijurídico y seguidamente si se puede imputar como una acción anómala de las autoridades intervinientes que representan al Estado. 3.- Luego estudió las pruebas allegadas al proceso, no encontró acreditado que hubo irregularidades en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación y constitutiva de falla del servicio, y además que no hay prueba idónea que permita establecer que la captura del señor Dixon Uriel Pinzón Crespo haya sido 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Martín Bermúdez Muñoz, del 15 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2019-00169-01 declarada ilegal o que la decisión judicial de detención preventiva impuesta al mismo se haya prologando de manera ilícita. 4.- Indicó que la detención del señor Dixon Uriel Pinzón Crespo se llevó a cabo con el lleno de los requisitos legales, fue realizada dentro de la competencia otorgada a la Fiscalía General de la Nación, la que recaudó una serie de pruebas y por orden de un juez se ordenó la captura y detención en un centro de reclusión carcelario; agregó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en la sentencia de segunda instancia revocó la medida de prisión y ordenó de inmediato la libertad, pero por falta de material probatorio ya que el abogado defensor solicitó la aplicación del principio de indubio pro reo. 5.- Señaló que en el proceso no hay constancia de que la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal se haya dado porque la conducta sea atípica, o haya existido una duda razonable, que son aspectos totalmente diferentes, lo cierto es que no se dio por la declaratoria de inocencia, pero acogió la solicitud del defensor de absolverlo. 6.- El a- quo, en el proceso de reparación directa, con base en lo anterior concluyó la excepción de culpa exclusiva de la víctima, como causal eximente de responsabilidad del Estado y negó las pretensiones de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIÓN, LOS ALEGATOS DE CONLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y El CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandante interpuso recurso de apelación el 6 de marzo de 2020, solicitó revocar el fallo de primera instancia y acceder las pretensiones de la demanda. Sus argumentos se resumen así: a.- Señaló que hay incoherencia del a-quo respecto de las apreciaciones dadas por el Tribunal Superior para absolver, ya que allí claramente se indicó que se revocaba la decisión del juez penal, enfatizando que no lo absolvía por duda sino por ausencia total de pruebas que lo pudiesen incriminar. b.- Indicó que, en una interpretación errada, aduce la Fiscalía que cumplió con su función de investigar los hechos puestos en conocimiento en el sentido de que presuntamente no hubo error en las actuaciones que adelantó el ente acusador; agregó que la Fiscalía indujo en error a la rama judicial para con base en unos elementos materiales probatorios se infiriera la responsabilidad en la audiencia preliminar. c.- Adujo que, en el aspecto objetivo, la conducta por la cual hizo cargos la Fiscalía, está enlistada en una norma que dispone que solo procede la detención preventiva en la calificación jurídica provisional cuando se puede inferir riesgo de obstrucción a la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso. d.- Manifestó que el actor nunca ha tenido antecedentes penales. e.- Adujo que los argumentos que debió probar y sustentar la Fiscalía son los relacionados con el test de proporcionalidad, que implica estos elementos: la persecución de un fin legítimo, la idoneidad y la necesidad, pero si ellos no se cumplen, ningún ciudadano tiene el deber de soportar la privación de la libertad. f.- Recalcó que no es cierto, como erradamente lo señaló el a- quo, que la Fiscalía no tiene la disponibilidad de imponer una restricción a la libertad, puesto que esta corresponde a los jueces, ya que por disposición del artículo 250 de la Carta Política, ese ente acusador tiene la carga de investigar y probar ante los jueces la responsabilidad de los encartados; y además cuenta con investigadores, con peritos, un cuerpo logístico muy grande que abarca los diversos conocimientos, para investigar y acusar.

No es cierto como se plantea en la sentencia recurrida que la Fiscalía se haya ajustado a los lineamientos legales, su actuar fue privar de la libertad al señor Dixon Uriel Pinzón Crespo. Agregó que el error fue aceptado por la rama judicial en la conciliación celebrada con posterioridad al fallo, aduciendo que cubría el 50%, de los daños irrogados, y lo restante debía asumirlo la Fiscalía General de la Nación, lo que fue avalado por el juez administrativo, es decir, hay responsabilidades compartidas. g.- En cuanto a la excepción de que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación se ajustaron al cumplimiento de un deber constitucional y legal, señaló que esta no debe prosperar, puesto que, si fuera cierta, no hubiese siquiera imputado cargos, sino que solicitó la medida de aseguramiento más drástica, como es la intramural. h.- Sobre la excepción ausencia de nexo causal entre las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y el daño antijurídico reclamado en la demanda, dijo que no debe prosperar, porque existe una responsabilidad objetiva; que la Fiscalía fue inducida en error por el denunciante, por el punible de extorsión, jamás hubo imparcialidad, ya que la Fiscalía no contempló sino la información del denunciante, no hubo investigación integral durante la acción penal y se realizó la captura por orden judicial. i.- Respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, señaló que no está llamada a prosperar.

Adujo igualmente que el a-quo declaró culpa exclusiva de la víctima, sin motivarla, con el solo argumento de que está demostrado la existencia del delito de extorsión, sin probar ese hecho, y que claramente el Tribunal conceptuó la inexistencia total de pruebas en su contra. j.- Adujo que el señor Dixon Uriel Pinzón Crespo fue condenado, lo involucró en una situación ajena a su dominio personal, es decir, no se dan los presupuestos o una conducta imprudente dolosa o culposa con conocimiento de causa sino que se dejó convencer de Fresneda para que fuera a ese lugar, nunca se bajó de la moto ya que este dijo que iba a recibir una encomienda, es decir, Pinzón Crespo desconocía totalmente que iba a cometer ese delito y así se probó en el plenario y lo explicó ante en el juez en las diferentes etapas del proceso, e incluso la misma Rama Judicial, al reconocer ese daño, señaló que hubo desconocimiento total de ese actuar; el ingrediente del tipo penal del dolo nunca se dio, es decir, no hubo la intencionalidad de cometer ese delito, su actuar fue la de transportar a Fresneda a ese lugar y sin conocer las intenciones de este, quien siempre lo guardó en secreto. k.- Y en respaldo de sus argumentos citó apartes de la sentencia de Consejo de Estado, Sección Tercera, del 26 de agosto de 2015, magistrado ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente No. 88001233100020080003501 (38.252) 2.- Alegatos de conclusión. La Fiscalía General de la Nación, solicitó confirmar el fallo de primera instancia, en la cual se encontró probada la culpa exclusiva de la víctima.

A continuación, se sintetizan sus argumentos: Manifestó que el señor Dixon Uriel Pinzón Crespo estuvo privado de la libertad por verse incurso dentro del proceso penal Radicado con el No. 850016001173201300057, por el delito extorsión; en sentencia de primera instancia de fecha 22 de octubre de 2014, fue declarado penalmente responsable por el delito de extorsión consumado, pero esta fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal en sentencia de fecha 28 de enero 2015, Indicó que, acorde con las pruebas aportadas dentro del proceso penal, se observó que en la etapa investigativa, la Fiscalía no desatendió sus labores constitucionales encomendadas; que el proceso inició con la denuncia del señor Yolse Eudrelio Gómez, se cumplió lo reglado por las normas penales vigentes, y que conforme a las pruebas, se solicitó ante Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Orocué, la orden de captura, y luego en el escrito de acusación, de acuerdo a los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la declaración legalmente obtenida, se infirió con probabilidad de verdad que los señores Carlos Julio Fresneda y Dixon Uriel Crespo Pinzón era los presuntos autores del delito de extorsión Señaló que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación se ajustaron al cumplimiento de un deber constitucional y legal; y acorde al procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, las mismas fueron sometidas a control de legalidad de autoridad competente, de conformidad al procedimiento penal aplicable para la época de los hechos.

Hizo alusión al artículo 250 de la Constitución Política, a los artículos 306, 308, y 313 de la Ley 906 de 2004, y el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. Citó apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado;3 y con base en ellos adujo que los hechos de la demanda reflejan que la Fiscalía cumplió su labor de investigar los hechos que fueron puestos en su conocimiento y solicitó las audiencias contra el presunto infractor de la ley penal ante el juez competente, presentando pruebas y solicitando las medidas para asegurar su comparecencia al proceso y la seguridad de las víctimas. 2 C-037 de 1996 3 Sentencia No. 54001 23 31 000 2000 01834 01(30134), Sección Tercera, de 10 de Agosto de 2015, C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa Consejo de estado en la providencia: Bogotá, D.C.,10 de marzo de 2017, radicación número: 76001- 23-31- 000-2002-03932-01(41697) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2015, expediente 38.524, C.P. HERNAN ANDRADE RINCON SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, 14 de marzo de 2018, radicación número: 540012331000201100366-01 (55243) SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B - Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, 14 de mayo de 2021, radicación número: 76001-23-31-000-2010- 02026-01 (53791) Aseveró que, en el marco del procedimiento penal oral acusatorio, de manera general, la Fiscalía General de la Nación no es responsable de las decisiones judiciales que se adopten en el curso del proceso oral, público y contradictorio, porque ella es solo una parte en el proceso y, como quedó visto, todas sus actuaciones se encuentran sometidas al control de legalidad, previo o posterior, por parte del señor Juez con funciones de control de garantías Y recalcó que, al no existir nexo causal entre el proceder desplegado por la Fiscalía y el daño, no se estructuran los elementos que permiten configurar la responsabilidad del Estado, en cabeza de ese órgano 3.- El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

No hay caducidad si se tiene en cuenta que se reclaman perjuicios por la privación de la libertad de que fue objeto el señor Dixon Uriel Pinzón Crespo desde el 22 de agosto de 2013 hasta el 8 de febrero de 2015; y la sentencia absolutoria fue el 28 de enero de 2015, la solicitud de conciliación ante la Procuraduría se radicó el 16 de junio de 2015; la audiencia se celebró el 18 de agosto de 2015; la demanda se presentó el 13 de enero de 2016. 2.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES Con la prueba documental trasladada del proceso penal al proceso de reparación directa referenciado, se encuentra acreditado que: a.- El señor Yolse Eudrelio Camargo Gómez, el 21 de mayo de 2013 presentó denuncia por el delito de extorsión ante el Gaula Militar. b.- El Gaula con fundamento en la denuncia elaboró un programa metodológico de la investigación que incluye el informe de los resultados grafológicos, el informe de investigador de campo que contiene la información allegada por la empresa de Telecomunicaciones Claro, recibió versión al señor Yolse Eudrelio Camargo, entrevista a la señora Rubira Padrón Bernal, Álvaro Unda y José Roger Murillo Garavito; y el perito Gabriel Hernando Avella Sanabria hizo el análisis de un link.(Consecutivo 01 cuaderno principal pág. 31 a 32). c.- El día de 26 de julio de 2013, la Fiscalía 5 especializada solicitó audiencia preliminar (Consecutivo 01 cuaderno principal pág. 16 a 17); fue realizada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Orocué, en audiencia reservada en contra de Dixon Uriel Pinzón Crespo y Carlos Julio Fresneda por el delito de extorsión donde pidió orden de captura, la que fue librada por el despacho judicial en cita. d.- El 22 de agosto de 2013 se solicitó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación, e imposición medida de aseguramiento, por el delito de extorsión en contra Dixon Uriel Pinzón Crespo y Carlos Julio Fresneda (Consecutivo 01 cuaderno principal pág. 18 a 21).

Esa audiencia se realizó ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Yopal por el delito de extorsión con circunstancia de agravación en contra Dixon Uriel Pinzón Crespo y Carlos Julio Fresneda y el primero no aceptó los cargos que se le imputaron. (Consecutivo 01 cuaderno principal pág. 22 a 23). Allí la Fiscalía, efectivamente solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, y el juez accedió a ello en contra de Dixon Uriel Pinzón Crespo y Carlos Julio Fresneda.

(Consecutivo 01 cuaderno principal pág. 22 a 23). e.- El 15 de octubre de 2013 la Fiscalía Local No. 34 de Orocué expidió escrito de acusación contra Dixon Uriel Pinzón Crespo y Carlos Julio Fresneda. (Consecutivo 01 cuaderno principal pág. 25 a 30). f. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Orocué con Funciones de Conocimiento, el 22 de octubre de 2014 profirió sentencia de primera instancia contra los señores Carlos Julio Fresneda y Dixon Uriel Pinzón Crespo, acusados por la Fiscalía General de la Nación como autores penalmente responsables del delito de extorsión en el grado consumado (Consecutivo cuaderno principal pág. 33 a 52).

La parte resolutiva es la siguiente: g.- La defensa presentó recurso de apelación. h.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Única de Decisión, el 28 de enero de 2015, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa, donde confirmó la sentencia impugnada del 22 de octubre de 2014 en cuanto a la responsabilidad y penas impuestas a Carlos Julio Fresneda, como coautor del delito de extorsión, la revocó respecto del procesado Dixon Uriel Pinzón Crespo y lo absolvió por el mismo delito y ordenó su libertad inmediata.

(Consecutivo cuaderno principal pág. 53 a 61) Se transcribe lo considerado por esa Corporación en dicho fallo: Y como se dijo, el Tribunal Superior exoneró de responsabilidad penal por el delito de extorsión Dixon Uriel Pinzón Crespo y consecuencialmente ordenó su libertad inmediata i.- Obra copia de la boleta de libertad No. 001 del 28 de enero de 2015, dirigido al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Yopal, del señor Dixon Uriel Pinzón Crespo (Consecutivo cuaderno principal pág. 62) j.- De otra parte, en el proceso de reparación directa se aportaron los registros civiles de nacimiento que se indican enseguida, los cuales permiten establecer el parentesco entre Pinzón Crespo y los demás demandantes: 3.- VALORACIÓN GENERAL DE LAS PRUEBAS Un análisis general de las pruebas permite inferir que las pruebas que aparecen en el presente proceso fueron allegadas en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de reparación directa, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar. 4.- PROBLEMA JURÍDICO El análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los alegatos de conclusión presentados por la parte demandada con relación al fallo de primera instancia, la normatividad aplicable en materia de responsabilidad del Estado por privación de la libertad y la jurisprudencia del Superior Funcional permite establecer que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, las que ya se sintetizaron, y si en su lugar debe accederse a las pretensiones de la demanda, o por el contario si debe confirmarse la sentencia recurrida, a través de la cual el a-quo negó las pretensiones de la demanda.

Para resolverlo, se considera los temas que se indican a continuación. 5.- LÍMITE DE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia en donde únicamente apeló la parte demandante, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por ella en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus. 6.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Este tema no ha sido pacífico en la jurisprudencia, como se verá enseguida: 6.1.- En los casos en que una persona era detenida preventivamente por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, la Sección Tercera del Consejo de Estado venía sosteniendo que inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación4. 6.2.- Con base en la anterior tesis, este Tribunal5 dio aplicación a la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 17 de octubre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), en asuntos similares al que nos ocupa, básicamente por las siguientes razones: El artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho a la libertad, el artículo 29 ibídem contempla los principios de presunción de inocencia, favorabilidad y el derecho fundamental al debido proceso; y la Ley 906 de 2004, principalmente en sus artículos 2, 3, 6, 7, 15, 22, 24, 26, 27 y 295 desarrollan dichos principios y prevé expresamente que la privación o la restricción de la libertad del imputado tiene carácter excepcional y debe obedecer a la necesidad de garantizar la comparecencia del procesado al juicio y al cumplimiento de la pena, la protección de la comunidad, en especial de las víctimas o a garantizar la preservación de la prueba.

El fallo mencionado recoge esta normatividad y principios. La sentencia C-836 de 2001, dentro de sus conclusiones incluye la obligatoriedad de los precedentes vertical y horizontal, aunque permite separarse de ellos básicamente en cuatro casos: i.- Por disanalogía, esto es, cuando el caso que se está juzgando difiere de los aspectos fáctico o jurídico del precedente; ii.

Distinción entre ratio decidendi y obiter dictum, es decir, cuando los asuntos a que se refiere el precedente no son la razón que se tuvo para adoptar la decisión, sino aspectos modales o circunstanciales que no inciden directamente en el fallo; iii.- Por indeterminación de la jurisprudencia, lo cual se presenta cuando no hay una línea única para resolver los casos sino fallos en uno u otro sentido pero que no tienen uniformidad; iv.- Por cambio de jurisprudencia, es decir, cuando las Altas Cortes varían la jurisprudencia uniforme existente por circunstancias de variada índole, especialmente por cambio de la normatividad o por la necesidad de variarla debido a la ocurrencia de hechos sociales o políticos.

Sin embargo, en todos estos casos, bajo el principio de carga de transparencia el juez está obligado a expresar los motivos para apartarse del precedente. Pero es ilegítimo para el juzgador ignorar, desconocer o desobedecer el precedente vertical o sus propios precedentes. En el caso específico, tal como se infiere de la sentencia de unificación ya señalada, el Honorable Consejo de Estado hizo un recuento de las diferentes posiciones que ha tenido esa Corporación en los últimos años, trajo a colación el derecho internacional e interno lo mismo que jurisprudencia de la Corte Constitucional, además hizo un estudio comparado de la jurisprudencia y legislación en otros países y con base en todo ello se puede concluir que: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2/5/2007, expediente No. 15463.

Reiterada por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 28/3/2019, radicación: 63001-23-31-000-2009-00182-01(46037), C.P. María Adriana Marín. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Tribunal Administrativo de Casanare.

Sentencias del 28 de agosto y del 25 de septiembre de 2014, proferidas dentro de las radicaciones 850012331002-2012-00167-00 y 85001 - 2333 - 001- 2013 – 00155- 00, la primera con ponencia del doctor Néstor Trujillo González y la segunda del doctor José Antonio Figueroa Burbano, entre otras. Desde la vigencia de la Constitución de 1991, la fuente de la responsabilidad del Estado se encuentra en su artículo 90 y no se fundamenta ya en el error judicial, ni en el carácter injusto de la detención que debía demostrar el interesado, ni solo en los tres eventos que mencionaba el derogado artículo 414 Decreto Ley 2700 de 1991 (que el hecho no hubiera existido, que el sindicado no lo hubiera cometido o que no estuviera tipificado como delito), sino en todos aquellos casos en que resulte demostrado un perjuicio antijurídico, incluida la absolución mediante sentencia o sus equivalentes por in dubio pro reo.

Por regla general, la responsabilidad del Estado en materia de privación de la libertad es objetiva en la modalidad de daño especial, y en consecuencia, en casos de absoluciones penales bien porque se encontró demostrado que la conducta no estaba tipificada como delito, o que el hecho no existió o que el procesado no lo cometió, sino también en todos aquellos casos en que por sentencia o su equivalente se absuelva al sindicado por presunción de inocencia. El Estado puede ser exonerado por cualquiera de las circunstancias eximentes de la responsabilidad extracontractual, esto es, por fuerza mayor o caso fortuito, por culpa de un tercero o por culpa exclusiva de la víctima.

Las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el juez administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o solo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal.

En el derecho internacional, la limitación del derecho a la libertad mediante medida de aseguramiento obedece exclusivamente a un uso excepcional que debe estar en armonía con el principio de legalidad, tal como se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal. 6 - “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104.

Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio- inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”7 La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”8 En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”9. 6.3.- No obstante, vale la pena resaltar que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descarta la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad10.

Así lo declaró en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia11 o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria12, y surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado. 6.4.- La anterior línea fue modulada por el Consejo de Estado13 mediante sentencia de unificación donde dispuso: “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política;

Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño”. 6.5.- La anterior decisión fue objeto de acción de tutela y la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia proferida 7 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106.

Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106.

Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 28/3/2019, radicación: 63001-23-31- 000-2009-00182-01(46037), C.P. María Adriana Marín. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14/2/2019, radicación: 52001-23-31-000- 2009-00400-01(46882)A, C.P. María Adriana Marín. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10/5/2018, radicación: 05001-23-31-000- 2006-03757-01(45358)A, C.P. María Adriana Marín. 13 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 15. ago. 2018, radicación: 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947), CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. el 15 de noviembre de 2019 dentro de la radicación 11001-03-15-000-2019-00169- 01(AC), C.P. Martín Bermúdez Muñoz, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de Martha Lucía Ríos Cortés, Fidernando Sigifredo Rosero Gómez, Juan Diego Rosero Ríos, Michelle Andrea Ríos Ríos, Gustavo Ríos Velásquez;

Luz Stella, María Paula, Fernando, Fabián y Jairo Ríos Cortés; Mayra Yiset y Gustavo Ríos Salgado vulnerado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia objeto de tutela.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011- 00235-01 (46947) y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan esta decisión valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante”.

En acatamiento de la anterior decisión, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado emitió fallo de remplazo el 6 de agosto de 2020 en el cual consideró que el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 6.6.- Con posterioridad a la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera Subsección B de la misma Corporación, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plaza expidió el fallo del 16 de julio de 2021, dentro del proceso de reparación directa número: 25000-23-26-000-2010-00645-01(49940).

Los temas fueron acción de reparación directa - privación injusta de la libertad (Ley 906 de 2004) – análisis sustantivo: legalidad de la medida de aseguramiento - daño especial – imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. La síntesis del caso se expuso así: el demandante fue capturado en cumplimiento de la orden emitida por un juzgado de control de garantías, debido a su presunta participación en las conductas penales de homicidio, así como de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

Enseguida, se legalizó su captura, se formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Luego, la fiscalía formuló acusación en su contra por los delitos investigados. Finalmente, en aplicación del principio de in dubio pro reo, se dictó fallo absolutorio a su favor. En este evento, la Subsección B, después de analizar las particularidades del caso, así como las evidencias recaudadas por la Fiscalía, lo mismo que las pruebas practicadas en el juicio oral encontró que a pesar de que la medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente se tornó procedente, al cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley procesal penal y, además, por resultar necesaria y razonable, no es menos cierto que el Estado, con su actuar legítimo, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano. Es decir, se le generó al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, dado que, al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia, ante las importantes dudas que existían acerca de su participación en las conductas investigadas, no existe ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad.

Aplicó la teoría del daño especial, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar declaró responsable a la Nación – Rama Judicial y la condenó a pagar perjuicios morales a favor de los demandantes y materiales a favor de quien estuvo privado de la libertad. Negó las demás pretensiones. 6.7.- Para cerrar la posición del Consejo del Estado, se trae a colación el pronunciamiento efectuado por la Sección Tercera, Subsección A del 21 de mayo de 2021, dentro de la radicación 25000-23-26-000-2011-00173-01 (62.384), con ponencia del consejero José Roberto Sáchica Méndez, en la cual, se refirió a la restricción al derecho a la libertad, así: “De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo.” Y otra del 22 de noviembre de 2021 emitida dentro de la radicación 133001-2333- 000-2015-00007-01 proferida por las mismas Sección y Subsección, donde se hicieron similares planteamientos. 7.- Posición de la Corte Constitucional en fallo SU 072 de 2018 7.1.- Este fallo fue emitido por la Corporación de cierre de la jurisdicción constitucional en materia de tutela, el 5 de julio de 2018. 7.2.- Allí se planteó el siguiente problema jurídico: “2.

De conformidad con los antecedentes señalados le corresponde a la Sala Plena establecer si en el expediente T-6.304.188 el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al aplicar un régimen de responsabilidad objetiva para resolver una demanda de reparación directa interpuesta por quien había sido privado de la libertad y posteriormente absuelto en virtud del principio in dubio pro reo, con lo cual se considera que se desconoció el precedente de la sentencia C- 037 de 1996 sobre la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad consagrada en el artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, además de acudir a los supuestos fácticos del derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, vulnerando de esa manera los derechos al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de sostenibilidad fiscal.

La Sala también deberá definir si en el expediente T-6.390.556 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto orgánico al asumir en primera instancia la decisión de un asunto resuelto por un juzgado administrativo del circuito, en lugar de desatar el recurso de apelación; así como en un defecto fáctico al no valorar la prueba documental allegada al proceso de reparación directa por no estar autenticada aun cuando en la segunda instancia no se exigió dicho requisito formal.

Además, se deberá establecer si el Consejo de Estado, al resolver un proceso de reparación directa por quien había sido privada de la libertad y posteriormente absuelta por atipicidad subjetiva, incurrió en un defecto sustantivo al aplicar la causal excluyente de responsabilidad estatal “culpa exclusiva de la víctima”, desconociendo su precedente de unificación del 17 de octubre de 2013, según el cual debe aplicarse un régimen objetivo para definir la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

De estos interrogantes se deriva una necesidad común que consiste en establecer si de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución y la interpretación de la sentencia C-037 de 1996 respecto del artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, para decidir un proceso de reparación directa por la privación injusta de la libertad, se debe aplicar un único régimen de responsabilidad.

Para cumplir este propósito se abordarán los siguientes tópicos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) igualdad en las decisiones judiciales; (iii) breve reseña histórica de la responsabilidad del Estado y antecedentes legislativos sobre la misma cuando tiene lugar la privación injusta de la libertad; principios, elementos y regímenes de responsabilidad del Estado fuentes internacionales y legislación comparada sobre la reparación de perjuicios por privación injusta de la libertad; vi) línea del Consejo de Estado sobre la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad;

(vii) línea de la Corte Constitucional respecto de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad; para finalmente abordar (xi) los casos concretos. “ 7.3.- De igual manera, en ese fallo se analizó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y se reiteró la jurisprudencia sobre el tema.14 7.4.- También se analizaron los principios de igualdad y seguridad jurídica en las decisiones judiciales y se señaló que la observancia de los precedentes judiciales ha sido un criterio de procedencia excepcional de la acción de tutela15, así como los precedentes de las demás Cortes, según los parámetros expuestos desde la sentencia T-193 de 1995, las sentencias C-335 de 2008, C-816 de 201, SU-053 de 2015, SU-053 de 2015 y otras16, según las cuales: El principio de igualdad, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13 superior, tiene varias dimensiones como: (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, que depende del carácter general y abstracto de las normas dictadas por el Congreso de la República y de su aplicación impersonal;

(ii) la prohibición de discriminación, que torna ilegítimo cualquier acto (no solo las leyes) que conlleve una distinción basada en motivos prohibidos por la Constitución, el derecho internacional de los derechos 14 La base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de las sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y SU-336 de 2017.

Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación sobre la materia. 15 Sentencia T-1031 de 2001 16 Parámetros que se reiteran en la sentencia C-179 de 2016. humanos, o bien, la proscripción de distinciones irrazonables; y (iii) la igualdad material que impone la adopción de medidas afirmativas para garantizar la igualdad ante circunstancias fácticas desiguales17.

Pero de igual manera consideró la igualdad como valor, principio y derecho fundamental, connotaciones que se deducen de su inclusión en diferentes normas, con objetivos distintos. Como valor está previsto en el preámbulo, como principio en los artículos 19, 42, 53, 70 y 75 y como derecho fundamental en el artículo 13 de la Constitución 18.

De acuerdo con lo dicho indicó que los operadores judiciales han de mantener la misma línea jurisprudencial dado que tal uniformidad permite la realización de los principios mencionados. Esta obligación también tiene matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima pervive el principio de la autonomía judicial y la necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está, con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de modificar o apartarse del precedente se trata19. 7.5.- La Corte Constitucional también hizo un breve recuento sobre los antecedentes de la responsabilidad del Estado, precisando que esta materia no ha sido pacífica en las diferentes constituciones que han regulado a Colombia, pues de dicha normas no podía deducirse, con la contundencia permitida por el artículo 90 de la Constitución de 1991, que las actuaciones u omisiones de los agentes del Estado estuvieren subsumidas en la responsabilidad estatal; sin embargo, esos antecedentes son destacables por consagrar la posibilidad de poner en entredicho la función estatal y, de manera especial, para lo que es materia de estudio en esta providencia, la actividad judicial.

La actual Constitución establece en el artículo 6° que los servidores públicos serán responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición establece que los funcionarios públicos no tienen inmunidad judicial. Por su parte, el artículo 90 contempla un régimen general de responsabilidad estatal al disponer que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

De otro lado, la discusión planteada por las partes también gira entorno de la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, disposición respecto de la cual hizo un recuento de sus antecedentes. 7.6.- Seguidamente, la Corte se refirió a los principios y elementos que gobiernan la responsabilidad extracontractual del Estado señalando que: a.- En primer lugar, debe anotarse que el artículo 90 de la Constitución establece el régimen general de responsabilidad extracontractual del Estado; sin embargo, este precepto es el resultado del entendimiento sistemático de varias disposiciones constitucionales, entre ellas, el preámbulo en el cual se hallan fuentes que sustentan la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares20. 17 Cfr. Sentencia C-178 de 2014. 18 Cfr. Sentencia C-250 de 2012. 19 SU-049 de 1999, C-774 de 2001, C-836 de 2001, C-029 de 2009, C-332 de 2011, T-394 de 2013, SU-515 de 2013, C-500 de 2014 y C-284 de 2015. 20 Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro.

La responsabilidad extracontractual.. cit., p. 193 Para la Corte, este acápite constitucional es un fundamento de la responsabilidad estatal, pues en él se introduce como propósito del pueblo colombiano asegurar a sus integrantes la justicia dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que, a su vez, garantice un orden económico y social justo.

Este Tribunal entiende que estos dictados apuntan a que cualquier persona que haya sufrido un daño y, por esta razón, su situación sea injusta y vea frustradas sus perspectivas de progreso personal, económico y/o social, tenga la posibilidad de obtener un resarcimiento de los perjuicios y, con ello, adquiera la expectativa de recuperar las condiciones de vida que tenía antes del suceso dañoso.

El Estado, como agente con capacidad para participar en la causación de daños, no escapa de la posibilidad de estar en uno de los extremos de la relación que surge cuando se presenta un daño y, en esa medida, también participa, de hecho con significativa preponderancia, del propósito de justicia y orden económico y social justo. Estos presupuestos también permiten afirmar que la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia obedece a la aplicación del concepto de justicia correctiva, la cual tiene como norte rectificar la injusticia que una parte le inflige a otra21.

La inclusión como valores de la justicia y la igualdad ratifica que el sistema jurídico al cual aspiró el Constituyente de 1991 sería el resultado de “un conjunto de justificaciones internamente coherentes y justas”22. b.- En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal.

La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos23, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes. Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones.

Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos24 y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas25. c.- Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.-- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del 21 WEINRIB, Ernest J. “Responsabilidad extracontractual como justicia correctiva” en La filosofía de la Responsabilidad Civil.

Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 328. 22 Ibídem.. p. 333. 23 Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual…, cit., p. 193 24 Sentencias C-832 de 2002 y C-597 de 2014. 25 Sentencia T-399 de 20014. Cfr. C-644 de 2011 y C-832 de 2002.

Estado26 en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes. 7.7.- La sentencia que venimos comentando también reiteró los elementos de la responsabilidad del Estado e indicó que el resarcimiento del patrimonio de los particulares cuando ha sido afectado por la presunta actuación u omisión de una autoridad pública27 depende de la demostración de tres elementos, a saber: (i) la existencia de un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de soportar28;

(ii) una acción u omisión imputable al Estado y (iii) un nexo de causalidad29. Ahora bien, estos conceptos han sido recientemente rememorados por la Sección Tercera del Consejo de Estado así: “El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”30. // La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.” 31 “Acreditados el daño y las fallas invocadas en la demanda, corresponde a la Sala determinar si el primero es imputable a las segundas, es decir, lo que en lenguaje jurídico se ha denominado tradicionalmente como el nexo de causalidad”32 Negrilla original) Precisó que estos tres elementos son consustanciales a cualquier proceso de verificación de responsabilidad del Estado independientemente del título de imputación que se utilice para definirla, pues la diferencia entre ellos surge del contexto en el cual se presenta el daño y de la necesidad o no de efectuar análisis sobre la acción o la omisión que desencadenó el perjuicio en cualquiera de los regímenes de responsabilidad (falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial), los cuales, aunque no han sido definidos legalmente, tienen plena aplicación. 7.8.- También hizo alusión a fuentes internacionales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, destacando que el Estado colombiano ha respondido a los estándares internacionales en materia de responsabilidad estatal y, específicamente, cuando la misma deviene de la privación injusta de la libertad.

Agregó que esos estándares han sido adoptados por Colombia con independencia de los títulos de atribución. De esta manera, incluso antes de la entrada en vigencia del artículo 90 de la Constitución y de las demás leyes ordinarias que han regulado la responsabilidad del Estado por la actividad judicial, la jurisdicción contaba con herramientas normativas que le permitían asumir este tipo de controversias. 26 Ibídem.

Págs. 193 y ss. 27 Artículo 90 de la Constitución. 28 Sentencias C-430 de 2000, C-100 de 2001 y T-135 de 2012. 29 Sentencias C-644 de 2011 y SU-443 de 2016. 30 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 31 Sentencia del 21 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2009-00076-01(42459), Subsección C. 32 Sentencia del 7 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2008-00100-01(40496), Subsección B. Y se refirió algunas normas de carácter internacional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada durante la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, que en el artículo 25 prohíbe la detención arbitraria e impone un tratamiento procesal y carcelario, digno; al artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, a través de Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), cuyo artículo 7° dispone que la privación de la libertad solo puede darse en virtud de causas previstas en las constituciones y leyes, además prohíbe las detenciones o encarcelamientos arbitrarios e impone un proceso célere, al consagrar que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial (art. 10); al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el artículo 9° no solo contempla la prohibición de las detenciones arbitrarias, sino que define presupuestos legales y procesales imperativos que deben observarse con ocasión de la privación de la libertad, así como el derecho a la reparación de quien ha sido arbitrariamente detenido; y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyos artículos 1°, 4° y 11 ofrecen importantes directrices conceptuales respecto del derecho a la libertad, postulado que es transversal a los preceptos mencionados; por ello, debe entenderse como el eje medular de la creación de un sistema de responsabilidad estatal por acciones u omisiones que comprometan injustamente el derecho a la libertad.

Todos estos instrumentos internacionales, salvo el primero -Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- tienen como elemento común expreso la existencia de un recurso judicial efectivo que le permita a la persona privada de la libertad desvirtuar las condiciones que dieron origen a su encarcelamiento. Para la Sala, aunque no todos estos dispositivos contemplen de manera explícita la posibilidad de reclamar del Estado una reparación cuando se constate que la privación de su libertad inobservó las reglas correspondientes, una lectura sistemática con las normas internas del Estado colombiano permite aceptar que el sistema normativo de protección del derecho a la libertad, solo puede considerarse completo en tanto exista la posibilidad de obtener indemnización de los perjuicios causados por la privación de la libertad, cuando se acredite que la misma fue arbitraria.

También es necesario mencionar que estos preceptos están permeados por la posibilidad que tienen los Estados de restringir el derecho a la libertad bajo circunstancias especialísimas, lo cual apareja, como se deduce de las normas traídas a colación, la obligación que tienen aquellos de consagrar en sus respectivas legislaciones las situaciones y las reglas que deben observarse para el ejercicio legítimo de esa potestad estatal.

Y de lo anterior concluyó que los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad.

Así mismo se refirió al alcance de estos preceptos según lo expuesto en algunos pronunciamientos del órgano jurisdiccional que define la responsabilidad estatal en materia de derechos humanos en la región americana. 7.9.- Así mismo, la Corte trajo a colación derecho comparado sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, refiriéndose a los siguientes Estados: Alemania, Argentina, Chile, España, Francia, Italia, Luxemburgo y Suiza.

Y de ese análisis concluyó que las legislaciones y la interpretación judicial de las mismas no son uniformes a la hora de definir qué título de imputación debe aplicarse cuando se presenta una reclamación por parte de un ciudadano que fue privado preventivamente de la libertad y posteriormente es absuelto, lo cual atiende a la fisonomía de cada Estado; sin embargo, entre ellas sí se advierte un aspecto coincidente, cual es la actuación de la víctima como causa que exonera al Estado. 7.10.- Seguidamente, la Corte Constitucional analizó varios precedentes anteriores a la vigencia del artículo 90 de la Constitución, en vigencia de dicha norma y del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, en vigencia del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, así como los precedentes fijados en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354). 7.11.- También se refirió a ese órgano de cierre a los precedentes constitucionales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta da libertad, de los cuales se extracta lo siguiente: a.- La relatividad del derecho a la libertad frente al derecho punitivo La libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho, en tanto la misma tiene varias dimensiones; es un valor, un principio y un derecho fundamental, naturaleza que se advierte desde el preámbulo de la Constitución. La libertad hace parte de “la base axiológica-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo”33.

En su condición de principio opera como un concepto jurídico, un límite político y también axiológico para el resto del ordenamiento, en tanto en su condición de valor le ofrece sentido y finalidad al resto del plexo jurídico34. Aunque en el artículo 1°, ejusdem, no se menciona de manera explícita la libertad como un principio fundamental del modelo de Estado que se adoptó, el mismo está ínsito en los allí mencionados, comoquiera que la democracia, el pluralismo y la dignidad humana son conceptos inacabados si no se conciben a partir de la libertad.

Por su parte, el artículo 2º de la Constitución, de manera más expresa, establece como uno de los fines del Estado la protección de los derechos y libertades. Como derecho (art. 28 superior), la libertad permea varios capítulos del abanico de prerrogativas fundamentales, en tanto es sustrato de muchas de las expresiones humanas. En ese orden, la calidad de derecho fundamental es indiscutible al reunir los tres indicadores básicos35: (i) emana directamente de los valores y principios constitucionales (conexión directa con los principios);

(ii) es el resultado de la aplicación directa del texto constitucional (eficacia directa); y (iii) tiene un contenido irreductible (contenido esencial). 33 Sentencia T-406 de 1992. 34 Ibídem. 35 Ibídem. Ahora bien, la libertad, como el resto de derechos36, salvo la dignidad humana37, no es absoluto38, pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada.

Con esa advertencia tenemos que el derecho punitivo además de recoger de manera principalísima la libertad como principio y como derecho, también se erige en la principal fuente de su restricción. Las normas procesales han establecido en su lista de disposiciones rectoras que la libertad es un derecho (artículo 4° del Decreto Ley 2700 de 1991, artículo 3° de la Ley 600 de 2000, artículo 2 de la Ley 906 de 2004).

La última disposición autoriza al juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía (o la víctima, según la sentencia C-209 de 07), para restringir la libertad del imputado cuando sea necesario para garantizar su comparecencia, la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas y, por solicitud de cualquiera de las partes en los términos legales, podrá modificar o revocar la medida restrictiva si las circunstancias varían y la tornan irrazonable o desproporcionada.

Así mismo, tales normas reproducen los dictados constitucionales superiores e incluyen en un acápite de superlativa importancia las reglas de competencia y de tiempo para verificar la legalidad de la restricción, así como la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. Estas disposiciones si bien dejan clara la naturaleza orientadora del derecho a la libertad, también se erigen en parámetro de limitación del mismo, en tanto han estado inmersas en los cuerpos normativos que se han ocupado de regular todas las circunstancias en las cuales es posible que un ciudadano afronte no solo una imputación jurídico penal, sino la restricción de su libertad, siempre que se cumplan unas reglas, por demás de exigentes, todo lo cual tiene como idea medular que “esta limitación se justifica en aras de la persecución y la prevención del delito confiadas a la autoridad y garantiza el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”39.

La jurisprudencia constitucional también se ha concentrado en establecer las significativas diferencias que subyacen entre la detención preventiva y la pena. En los últimos tiempos, el desarrollo normativo y jurisprudencial han reforzado otros criterios sobre la posibilidad de restringir preventivamente la libertad, puesto que el bloque de constitucionalidad impone como criterio irreductible para el ejercicio de esa potestad estatal, que ese tipo de medidas no solo dejen incólume el principio de presunción de inocencia, sino que sean absolutamente necesarias.

Ese derrotero es también un límite importante para el legislador quien “solo está legitimado para utilizarlas cuando sean estrictamente indispensables y requeridas para la obtención de fines de naturaleza constitucional”40, los cuales, según la Constitución consistirán en asegurar la comparecencia del procesado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas.41 36 T-047 de 1995, C-296 de 1995, C-507 de 2001, C-1024 de 2002 y C-258 de 2013, C-387 de 2015. 37 Sentencia C-143 de 2015. 38 Sentencia C-622 de 2003. 39 Sentencia C-301 de 1993. 40 Sentencia C-469 de 2016. 41 Ibídem.

Además de la necesidad de la medida, otro parámetro que establece límites tanto al ejercicio punitivo preventivo del Estado es la proporcionalidad, la cual “es el principal criterio de análisis que en el marco de la justicia constitucional, permite examinar y neutralizar el exceso en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal del imputado.”42 La Corte43 haciendo una recapitulación de las dos directrices que justifican la existencia de medidas preventivas explicó que “la proporcionalidad está orientada a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado, el criterio de la necesidad es una pauta fundamental, pues asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto44.

En esta sentencia la Corte concluyó que la norma se ajustaba al Estatuto Superior siempre que se entendiera que el término “injustamente” contenido en la norma hiciera referencia a: “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros 42 Ibídem. 43 Ibídem. 44 En la Sentencia C-121 de 2012, la Sala examinó la constitucionalidad del artículo 65 (parcial) de la Ley 1453 de 2011, que había modificado el artículo 310 C.P.P. y establecía “3.

El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional”, como uno de los criterios que el juez debía valorar a efectos de determinar si una persona representaba peligro para la comunidad.

Entre otras consideraciones, la Corte señaló que en el fragmento subrayado, objeto de la impugnación, el legislador había quebrantado el principio de proporcionalidad, por cuanto había dado el mismo peso para efectos de una negativa de libertad a tres hechos procesalmente diferentes (i) “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional” (ii) “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”;

(iii) “estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”. Indicó que sin justificación alguna, el legislador colocó en una misma situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.

Por esta razón, declaró inexequible el segmento acusado de inconstitucional. 45 En la Sentencia C-318 de 2008; En la Sentencia C-774 de 2001 se señaló: “[P]ara que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”. fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Como complemento a lo indicado, la Corte, en la sentencia C-430 de 200046 señaló: “A pesar de que se ha considerado por algunos doctrinantes que la nueva concepción de la responsabilidad del Estado tiene como fundamento un criterio objetivo, no puede afirmarse tajantemente que el Constituyente se haya decidido exclusivamente por la consagración de una responsabilidad objetiva, pues el art. 90 dentro de ciertas condiciones y circunstancias también admite la responsabilidad subjetiva fundada en el concepto de culpa.

Y ello es el resultado de que si bien el daño se predica del Estado, es necesario tener en cuenta que se puede generar a partir de la acción u omisión de sus servidores públicos, esto es, de un comportamiento que puede ser reprochable por irregular o ilícito. Es, desde luego, en el tratamiento de la carga de la prueba donde ello se refleja, porque a pesar de los postulados constitucionales no se puede hablar de una responsabilidad absoluta del Estado.

De manera que, cuando se alega que la conducta irregular de la administración fue la causante del daño, a menos que se este (sic) en presencia de la llamada culpa o falla presunta, sigue siendo necesario que el actor alegue y acredite la actuación irregular de aquél, en razón de la acción u omisión de sus agentes.” En la sentencia sentencia C-100 de 2001 la Corte reiteró que de conformidad con el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 “el Estado tiene la obligación de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales.

En tal sentido, señala expresamente, que el Estado responderá por (1) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error jurisdiccional y (3) la privación injusta de la libertad. Al estudiar la exequibilidad de la norma, la Corte precisó que si bien ésta solo contempla la responsabilidad estatal cuando se presenta “falla en el servicio” de la administración de justicia, ello no implica que se limite el artículo 90 de la Carta, pues éste se aplica directamente a todos los casos.47” En la sentencia C-528 de 2003 concluyó que: “(…) en nada contradice los principios al debido proceso, el principio de seguridad jurídica y los principios derivados del artículo 90 constitucional, el hecho de que el Código de Procedimiento Penal no regule expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por el aspecto que ha venido tratándose.

De la anterior exposición es claro que las normas que regulan el tema se encuentra consignadas en otros textos del ordenamiento jurídico, a los cuales, según el artículo 4º de la Carta Política, se encuentra sometido el operador jurídico”. En el fallo C-043 de 2004, al conocer una demanda en contra del artículo 171 (parcial) del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que regulaba la condena en costas para la parte vencida en el proceso, la Corte fue más específica al indicar que el artículo 90 de la Constitución imponía que la responsabilidad del Estado se estableciera ante la comprobación de un daño antijurídico el cual no puede entenderse exclusivamente como aquel que proviene de una actuación estatal ilícita y, en esa medida, no será reparable el que esté justificado, esto es, “aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar”. 46 Cfr. Sentencia T-135 de 2012 47 Sentencia C-037/96 En la sentencia SU-353 de 2013, la Corte al analizar un fallo expedido al interior de un proceso de reparación directa contra el Banco de la República, por daños ocasionados a un particular en virtud de la aplicación de un acto administrativo que fue anulado concluyó que no era discutible “que en la generalidad de los casos la anulación de un acto en sede judicial deje a la vista una falla en el servicio, y que con fundamento en ella se le impute un daño a entidades estatales.

Pero sí cuestiona que esa regla pueda tener carácter absoluto, y no admitir excepciones en un caso como este, (…)” (Resaltado fuera del texto original). En la sentencia C-957 de 2014 al analizar una demanda contra el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, la Corte siguió la línea acabada de mencionar, al considerar que el artículo 90 Superior establecía dos tipos de responsabilidad, la primera, contenida en el inciso primero, correspondía a una cláusula general que dependía de la producción de un daño antijurídico y, la segunda, prevista en el inciso segundo, se refería a la responsabilidad de los agentes del Estado, la cual era esencialmente subjetiva, en la medida en que exige la constatación de culpa o dolo en su actuación u omisión48.

En la sentencia SU-443 de 2016, se estudiaron unas acciones de tutela promovidas por personas que habían laborado en embajadas de otros países en Colombia, estableciendo que esos casos, pese a que no podía endilgarse responsabilidad a dichas embajadas, no podía desencadenar la perpetuación de situaciones irregulares. Así se ratificó la pertinencia de un régimen objetivo como el daño especial para aquellos casos en los cuales se desequilibran las cargas que están en cabeza de los ciudadanos, al considerarse que se trata del ejercicio legítimo de una actividad estatal –las relaciones internacionales-.

En cuanto a la privación injusta de la libertad, en la sentencia SU-222 de 2016 se valoró la condena impuesta a una Fiscal que fue llamada en garantía en proceso de reparación directa iniciado por la detención a la cual se había sometido un ciudadano anotando que: “Como se observa, cuando el agente o ex agente es llamado en garantía con fines de repetición, su propia responsabilidad se define en el mismo proceso en el cual se determina la responsabilidad del Estado.

No obstante, esto no indica que ambas cuestiones deban correr la misma suerte, toda vez que la responsabilidad del Estado está controlada por una regulación sustancialmente distinta de la que gobierna la responsabilidad de sus agentes. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional. 48 Afirmación reproducida en la SU-222 de 2016. 7.12.- Y con base en las anteriores y otras consideraciones (sobre el principio de sostenibilidad fiscal), la Corte procedió a estudiar los casos concretos señalando que: a.- Dicha Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. b.- El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. c.- En las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no puede asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual49 el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento50 y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial51, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la 49 Ley 600 de 2000, artículos 39, 40 y 74, entre otros. 50 “Ley 906 de 2004. artículo 16 inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 51 Artículo 203 y ss del C.P.P competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre una ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Y reiteró que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia52, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el 52 El juez conoce el derecho.

En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”. régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante. También precisó que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, como fue recientemente concluido por la Subsección C del Consejo de Estado53 al considerar, en un caso que fue sometido a su evaluación, que: “el Juzgado de control de garantías decidió imponerle medida de aseguramiento restrictiva de la libertad al imputado, debido a que encontró demostrado el requisito de necesidad de la medida, por cuanto la captura en flagrancia y la denuncia formulada por la víctima de la extorsión permitían inferir la probabilidad de participación del capturado en el ilícito endilgado.” d.- Y al analizar el expediente T-6.390.556 donde los accionantes afirmaron que la decisión expedida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado desconoció la jurisprudencia existente en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, dijo que en sentencia del 7 de julio de 201654, el Consejo de Estado reiteró la estructura que ha usado en muchas de sus providencias, esto es, recapituló las cuatro fases por las cuales ha pasado la jurisprudencia de esa Corporación respecto de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y concluyó que si bien en este caso se constataba que la víctima había sido absuelta de los cargos que se le formularon por prevaricato por acción y abuso de autoridad, el daño que de la privación preventiva de la libertad se le irrogó no era imputable al Estado, toda vez que fue la actuación de la víctima la que generó el resultado dañino. De esa decisión extrajo las siguientes conclusiones: i) en la misma se apeló al régimen general previsto en el artículo 90 de la Constitución y a los antecedentes en los cuales se ha definido que la condena autónoma del Estado, se da en los casos que se regulaban en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y por aplicación del in dubio por reo, lo cual no puede calificarse como contrario al desarrollo jurisprudencial de esa Corporación, pues es la misma fórmula argumentativa que puede apreciarse en la mayoría de las decisiones adoptadas por esa corporación después de la sentencia de unificación del 17 de octubre de 53 Fallo del 15 de diciembre de 2017, expediente 66001-23-31-000-2010-00147-01(46360) 54 Cfr. Fl.s 659 a 669 del cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente 25000232600020050200801 (40782). 2013. En ese fallo, además, ii), se desarrolló la causal eximente de responsabilidad estatal prevista en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, la cual se consideró demostrada en las diligencias, alusión normativa sobre la cual tampoco se advierte un yerro sustancial, pues tal presupuesto también se observa en el haber jurisprudencial, según el cual las causales que excluyen la responsabilidad del Estado deben estudiarse con independencia del título de imputación. Asimismo, iii), la sentencia al concluir que hubo culpa exclusiva de la víctima desacreditó el daño antijurídico, criterio determinante de la responsabilidad del Estado.

Y con base en esos y otros razonamientos, la Corte indicó que ese reproche no tiene vocación de éxito por cuanto los casos analizados no eran idénticos; además, en el trámite de tutela la violación de los derechos fundamentales invocados no fue sustentada suficientemente, ni fue demostrada; y consecuencialmente, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que recae sobre los fallos cuestionados por esta vía, no es posible deducir la vulneración de dichos derechos. e.- Y en relación con el expediente T-6.304.188 señaló que: El defecto sustantivo por aplicación de una norma derogada no superó el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que durante el trámite del proceso de reparación directa adelantado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se plantearon reparos respecto de las decisiones que adoptó esa Corporación sobre la competencia. La Corte en esta oportunidad ratifica que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico.

El artículo 68 de la Ley 270 de 1996, al igual que la sentencia C-037 de 1996, no definen un régimen de imputación concreto. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso.

Definir, una fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la Constitución Política. Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia – aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados.

La posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos.

Y con base en lo anterior concluyó que procede el amparo a los derechos a la igualdad y al debido proceso invocado por la Fiscalía General, el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo de Córdoba y por la Subsección A, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al expedir las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente, al interior del proceso 23001233100020080032001, las que dejó sin efecto para que en el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, el citado Tribunal profiera una nueva decisión de conformidad con lo aquí anotado. 8.- ESTUDIO DEL CASO 8.1.- Tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia que se acaba de sintetizar, la libertad tiene una triple naturaleza: en primer lugar es un principio que prohíbe la discriminación y conlleva a que las autoridades públicas adopten medidas afirmativas para garantizar equilibrio entre circunstancias fácticas desiguales; en segundo lugar es un valor fundante del mismo estado de derecho reflejado no solo en el artículo 13 de la Constitución sino en otras disposiciones de la misma, tales como los artículos 2 y 299; pero finalmente es un derecho fundamental que debe ser protegido por las autoridades lo mismo que la seguridad jurídica y la confianza legítima. 8.2.- No obstante esa triple naturaleza, la libertad no es absoluta, pues tiene dos límites principalmente: los derechos de los demás y el principio de prevalencia del interés general.

Estas situaciones se reflejan principalmente en las legislaciones penales y procesales penales, que permiten restringir la libertad en determinados casos. Ello está consagrado en el artículo 28 de la Constitución y en las normas procedimentales que regulan en particular la restricción de la libertad, la cual se concreta básicamente en que la orden de restricción debe provenir de un juez penal, por circunstancias previamente determinadas en la ley, las cuales se refieren de manera general a la necesidad de esa restricción para proteger a las víctimas o a las demás personas; a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso penal; a la búsqueda de un fin constitucional; y la proporcionalidad, es decir, que el fin que se busca proteger sea superior o por lo menos equivalente a la libertad que se restringe. 8.3.- En lo que se refiere a la responsabilidad estatal por privación de la libertad, ella se deriva básicamente del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responde por el daño antijurídico causado por sus agentes.

Y en lo que concierne a la responsabilidad de los servidores públicos, se sujeta a las reglas generales previstas en los artículos 6, 122 y concordantes de la Constitución, según los cuales ellos responden por violación del ordenamiento jurídico o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones por dolo o culpa grave. En esta materia juega un papel preponderante el principio de competencia que es un límite a las actividades de los servidores públicos reguladas por la Constitución, la ley y los reglamentos. 8.4.- Resta observar que para que se configure la responsabilidad extracontractual, tal como lo indicó el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en los fallos precedentes, se requiere la existencia de un hecho, la producción de un daño antijurídico y la relación de causalidad entre el hecho y el daño, lo que también se denomina, atribuibilidad de la conducta.

Esto, independientemente de la teoría que se aplique al caso (falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, etc…) 8.5.- Sentadas las anteriores premisas fácticas, constitucionales, legales y jurisprudenciales se pasa enseguida a analizar la posible responsabilidad de la Fiscalía en el caso concreto, en los siguientes términos: 8.5.1.- Hasta antes de la expedición de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía era un órgano que constitucional y legalmente era el encargado de adelantar la investigación penal, pero que igualmente era el competente para analizar el acervo probatorio producido y proferir de acuerdo con ello las medidas restrictivas de la libertad (detención preventiva intramural u otras); si el afectado, su defensor y el agente del Ministerio Público no estaban de acuerdo con esas medidas, disponían de los recursos de reposición y apelación; este último se surtía ante el superior funcional en la Fiscalía, quien decidía si mantenía la decisión, si la revocaba o la modificaba.

Bajo esas circunstancias era claro que, en casos de privación injusta de la libertad, la Fiscalía podía ser llamada a responder por esa situación. Ahora bien, como luego de la etapa investigativa sobrevenía la del juicio que se surtía ante el juez de conocimiento, la Rama Judicial y el juez podían o no responder por la privación de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias probadas en cada caso. 8.5.2.- A partir de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, se modificaron las funciones de la Fiscalía General de la Nación previstas en su artículo 250.

Posteriormente, el Congreso concretó esas modificaciones en la Ley 906 de 2004. La última ley mencionada modificó estructuralmente el procedimiento penal, pues la Fiscalía se convirtió en un sujeto procesal más dentro del proceso penal, aunque con algunas prerrogativas especiales, tales como las de recibir las denuncias, realizar o disponer un programa de investigación, solicitar audiencias ante el juez de control de garantías para realizar, entre otras actividades, la solicitud de medidas cautelares sobre personas y bienes, debiéndolas fundamentar en las actividades probatorias y evidencias recogidas hasta ese momento; para formular la acusación por el delito o delitos que en su criterio se configuren; y para legalizar la captura en los casos en que esta se había realizado.

Bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía solo produce las evidencias, pero quien las evalúa y adopta la decisión de privar de la libertad a una persona ya no es ella sino un juez; los recursos contra la decisión que este produzca tampoco se surten ante la Fiscalía sino ante el Superior Funcional del juez que dictó la medida.

Por estas razones, aunque la Fiscalía es un sujeto procesal que tiene especiales funciones y características, solo entra a responder conjuntamente con la Rama Judicial cuando fabrica y presenta evidencias falsas, cuando |a pesar de ser atípica la conducta solicita ante los jueces la medida de aseguramiento, y en general, cuando su actividad se puede calificar como arbitraria y la misma sirve para hacer caer en error al juez.

Por el contrario, si la Fiscalía se sujeta a las normas constitucionales y legales que regulan sus funciones y se limita a recopilar las evidencias necesarias para establecer la existencia del delito y la responsabilidad del imputado y a solicitar la medida de aseguramiento con base en ellas; y posteriormente en la etapa del juicio, especialmente en los fallos de primera y/o de segunda instancia, si con base en las evidencias aportadas no se establecen irregularidades en la investigación ni se hace incurrir a los jueces en error con esas actividades probatorias, la Fiscalía no debe responder por la privación de la libertad. 8.5.3.-En el caso específico: a.- En ambas instancias, los jueces concluyeron que se configuró el delito de extorsión. b.- Tanto el juez que produjo la primera instancia como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en sus fallos encontraron probado que Dixon Uriel Pinzón Crespo fue la persona que llevó en su motocicleta a Carlos Julio Fresneda, quien finalmente fue condenado por el delito de extorsión. c.- Y Dixon Uriel Pinzón Crespo fue condenado en primera instancia por el delito referido. 8.5.4.- Fuera de lo anterior, en el caso que se analiza, está probado que quien emitió las órdenes de captura respecto de Dixon Uriel Pinzón Crespo fue el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Orocué; el que legalizó la captura y dictó la medida de aseguramiento también fue el Juzgado Primero Penal Municipal de Yopal; la sentencia de primera instancia donde se mantuvo la privación de la libertad fue proferida por el juez segundo promiscuo municipal de Orocué con funciones de conocimiento; y la revocación de dicha medida y la orden de libertad inmediata la emitió el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal.

En consecuencia, se revocará esa decisión. Pero como la privación de la libertad de Dixon Uriel Pinzón Crespo no es atribuible a la Fiscalía, acorde con lo considerado en precedencia, se negarán las pretensiones, dentro del proceso de reparación directa referenciado. 9.- Carga de transparencia Recientemente la Corporación decidió un caso de privación de la libertad dentro de la radicación 85001-3333-001-2015-00371-01 en donde se responsabilizó a la Fiscalía al pago del 50% de los perjuicios reclamados.

Sin embargo, la situación jurídica difiere del caso que se analiza, pues allí se dejó expresamente plasmado que el ente investigador no aportó al juez de control de garantías la evidencia necesaria para solicitar la cautela, tampoco valoró las evidencias en debida forma sino de manera ilegal, tal como lo constató el juez penal de conocimiento en el fallo.

Lo anterior para explicar por qué en aquel caso la decisión difiere de la que aquí se toma. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia emitida el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Yopal, en cuanto declaró probada la culpa exclusiva de la víctima en cabeza de Dixon Uriel Pinzón Crespo, por las razones indicadas en las consideraciones.

SEGUNDO: DECLARAR que la privación de la libertad de Dixon Uriel Pinzón Crespo no es atribuible a la Fiscalía General de la Nación y consecuencialmente, NEGAR las pretensiones de la demanda, pero por los motivos señalados en el cuerpo de este fallo.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia CUARTO: En firme esta providencia, ORDENAR devolver la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso. Aprobada en Sala virtual del 1 de diciembre de 2022, acta No. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b3a619ce234d225696c56e5351dba677968de186966541e2b4328fd9d96716ba Documento generado en 01/12/2022 04:16:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica