República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: No. 73001-33-33-009-2013-00716-01 Número interno: 2021-00395 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS Demandado: HOSPITAL REGIONAL DEL LÍBANO E.S.E., Y OTRO.
Referencia: Apelación de sentencia – falla médica. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades accionadas – CAFESALUD EPS S.A. hoy en Liquidación y el Hospital Regional del Líbano E.S.E, en contra de la sentencia proferida el veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Los señores (as) PATRICIA CASTRO, JOSÉ FAUSTO CASTRO FRANCO, YINNA PAOLA FRANCO CASTRO, YADIRA FERNANDA FRANCO CASTRO y SANDRA MILENA FRANCO CASTRO, obrando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de reparación directa, promovieron demanda contra el HOSPITAL REGIONAL DEL LÍBANO E.S.E., CAFESALUD E.P.S., y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.; con el fin de que se hagan las siguientes, I.I. PRETENSIONES1 “PRIMERO: Declarar extracontractualmente y administrativamente y en forma solidaria responsable al HOSPITAL REGIONAL DEL LÍBANO, HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Y CAFESALUD E.P.S., los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falla medica que finalmente le causó la muerte a BRENDA SORNY el día 25 de abril de 2011.
SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior condenar a HOSPITAL REGIONAL DEL LÍBANO, HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Y CAFESALUD E.P.S., a pagar en forma solidaria a cada una de los demandantes 1 Ver Doc. PDF – 2013-716- CUADERNO PRINCIPAL TOMO I - folio 155-157 expediente digital juzgado – plataforma TEAMS. Pág. 2 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia a título de PERJUICIOS MORALES EL equivalente en pesos de las siguientes cantidades en salarios mínimos: 1) Para la señora PATRICIA CASTRO, (en su calidad de madre de la víctima la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2) Para el menor de edad FRANCKDEY SNEIDER BUSTAMANTE FRANCO, en calidad de hijo de la víctima la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3) Para el menor de edad ZAIRA CATHERINE FRANCO CASTRO, en calidad de hija de la víctima la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4) Para JOSE FAUSTO FRANCO CASTRO, en calidad de hermano de la víctima la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5) Para YINNA PAOLA FRANCO CASTRO, en calidad de hermana de la víctima la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes 6) Para YADIRA FERNANDA FRANCO CASTRO, en calidad de hermana de la víctima la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7) Para SANDRA MILENA FRANCO CASTRO, en calidad de hermana de la víctima la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esto conforme a las directrices que para tal efecto tiene sentada la alta corporación de lo contencioso administrativo, sin que el señalamiento de la cuantía constituya limitación para que le sean reconocidos perjuicios de la naturaleza y cuantía que resulten probados dentro del proceso.
TERCERO: Que los convocados deben reconocer y pagar en forma solidaria a la señora PATRICIA CASTRO y a favor de sus hijos menores FRANCKDEY SNEIDER BUSTAMANTE FRANCO y ZAIRA CATHERINE FRANCO CASTRO a título de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE teniendo en cuenta el salario devengado por la victima para la época de los hechos más el 25% de prestaciones sociales y su vida probable, la cual estimo en la suma de doscientos sesenta y tres millones quinientos quince mil pesos ($263.515.000).
Que se ordene cancelar la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.00) valor que deberá cancelar la familia en transportes de Líbano a Ibagué y a la ciudad de Bogotá, junto con su estadio en gastos de hotel y alimentación. A TITULO DE DAÑO EMERGENTE: La suma de DOS MILLONES DE PESOS como consecuencia de dinero que tuvieron que sufragar la familia de la víctima en especial sus señores padres para atender los gastos fúnebres.
HECHOS 2 Como sustento fáctico, la parte accionante en el escrito de demanda relaciona: “PRIMERO: El día 30 de Marzo de 2010, Brenda Sorany Franco Castro de 24 años de edad, madre soltera de los menores FRANCKDEY SNEIDER BUSTAMANTE 2 Ver Doc. PDF – 2013-716- CUADERNO PRINCIPAL TOMO I - folio 157-161 expediente digital juzgado – plataforma TEAMS.
Pág. 3 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia (Sic) FRANCO de 8 años de edad y ZIRA CATHERINE FRANCO CASTRO de 5 años de edad; y en uso de su afiliación al Sistema de Salud Subsidiado (Sisben), se acerco (Sic) al Hospital Regional de Líbano E.S.E, siendo el motivo de su consulta la aparición de una masa no dolorosa, en su pierna derecha, cuyo tamaño había aumentado desde hacía un mes.
SEGUNDO: Dicha consulta fue atendida por el Dr. Oscar Villegas Narváez, quien determinó en su diagnóstico que se trató de Tumefacción, masa o prominencia localizada en el miembro inferior, que dicha masa tenía un tamaño de aproximadamente 10 cm por 6 cm y como plan de tratamiento solicita consulta cirugía.
TERCERO: Así las cosas, para el día 10 de junio de 2010, Brenda Sorany, es evaluada en el mismo centro hospitalario, a través de consulta de medicina especializada, por el Dr. Juan Manuel Martínez Sánchez quien precisa que la masa localizada en la pierna derecha del paciente había sospechado y tenía un tamaño de 10 cm por 10 cm y ordeno (Sic) como plan de TRATAMIENTO URGENTE se le practicara una resección de localización amplia para definir sistologia con lo que se pretendía era la extirpación quirúrgica del tumor en forma amplia y proceder hacer la respectiva biopsia para determinar si la masa presentada era maligna o no.
CUARTO: Conforme a lo anterior para el día 02 de julio de 2010, se programa por parte del Hospital Regional del Líbano, la cirugía Resección Masa Muslo Derecho a la paciente Brenda Sorany, no obstante llegado el momento el Dr. Delazcar García Moreno, decide no realizar el procedimiento programado argumentando lo siguiente “CONSIDERO QUE POR LA LOCALIZACIÓN DEBE SER EVALUADA ESTUDIADA Y MANEJADA POR ORTOPEDIA, SUSPENDO EL PROCEDIMIENTO DE HOY Y LA CITO A CONSULTA CON ORTOPEDIA y sin más se vario (Sic) totalmente el tratamiento a seguir, sometiendo a la paciente a nuevas valoraciones medicas que implicaban no solo tomarse más tiempo sino que su situación de salud se agravara, pues no olvidemos que se tratará de un tumor que estaba en crecimiento continuo y que requería de un plan de tratamiento urgente acorde a este tipo de enfermedad, que no da espacio a equivocaciones en el procedimiento, pues de la agilidad y eficacia del mismo depende la vida del paciente.
QUINTO: Continuando en esa carrera maratónica por cumplir por lo preceptuado por el medico de turno, Brenda Sorany fue atendida el día 23 de Julio de 2010 a través de Consulta de Medicina Especializada por el Dr. Carlos Alberto Piraquive Caicedo (Ortopedista), que conforme al concepto se refiere “CUADRO 6 MESES DE EVOLUCIÓN MASA EN TERCIO DISTAL CARA ANTEROINTERNA DE 10 X 10 CM, DURA, NO DOLOROSA, NO ADHERIDA, PLANOS PROFUNDOS, NO CIRCULACIÓN COLATERAL”, y como plan de tratamiento ordena que se tomen varios exámenes a saber: R.M MUSLO DERECHO, RX RODILLA DERECHA, FÉMUR DERECHO, NUEVO CONTROL, LABORATORIOS, nótese que para ese entonces ya han transcurrido alrededor de 4 meses desde que Brenda Sorany se presenta al Hospital en busca de tratamiento médico para su dolencia física sin que para esa fecha se haya surtido algún tratamiento efectivo, ni siquiera se había tomado una biopsia del tumor para determinar si era cancerígeno o no y por el contrario lo que se hizo por parte del médico tratante fue enviar una serie de exámenes que ante la tramitología entre las entidades demandadas, tomaron otro poco de tiempo que a la larga afectaron y deterioraron cada día más el estado de salud de la paciente.
Pág. 4 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia SEXTO: Para el día 01 de Agosto de 2010, nuevamente Brenda Sorany a través de consulta General se acerca al Hospital del Líbano por presentar esta vez, Dolor en la Pierna, siendo atendida por el Dr. Harold Steven Pineda Arango quien se refiere según su diagnóstico “Tumor benigno de los huesos largos del miembro inferior - Dolor agudo- y en su CONCEPTO Y PLAN DE TRATAMIENTO hace alusión a lo siguiente “VEMOS PACIENTE QUE ACUDE A CONSULTA POR DOLOR A NIVEL DEL TERCIO INFERIOR CARA INTERNA MUSLO DERECHO REFIERE QUE PRESENTA UNA MASA A ESTE NIVEL DESDE HACE 6 MESES LA CUAL ESTA EN ESTUDIO, MANIFIESTA QUE NUNCA ANTES HABÍA PRESENTADO DOLOR- IDX TUMOR BENIGNO EN ESTUDIO- DOLOR MUSCULOESQUELÉTICO, como plan le formula Diclofenalco (Sic) e Ibuprofeno y se le remite Control por Ortopedia nuevamente, muy a pesar de presentar un cuadro clínico que incluso para el que ignora el tema es de gravedad pues se reitera se trató de un tumor con crecimiento progresivo del que ni siquiera se tenía un estudio completo y no obstante se procedió a tratarlo con pastillas para el dolor.
SÉPTIMO: El día 09 de Agosto de 2010 vuelve al Hospital del Líbano, como quiere que el Dolor en la pierna no se le calmaba, siendo atendida allí, por el Dr. Marlon Fernando Cañón Galeano, quien ordeno (Sic) hacerle un Drenaje en la parte afectada, obteniendo Liquido Serohematico y cuyo diagnostico (sic) fue -DOLOR AGUDO- y como medicamento se le aplico (Sic) TRAMADOL y Solicito (Sic) Valoración por Ortopedia, de nuevo se incurre en un tratamiento que no era el apropiado para la situación médica presentada por el paciente y a pesar de ser evidente que el estado de su salud empeoraba se aplico (Sic) procedimientos médicos inadecuados que no ayudaron a la mejoría de su dolencia y muy por el contrario ya para este tiempo había transcurrido alrededor de 6 meses, tiempo valioso que en nada se compadecía con la velocidad con que la enfermedad avanzaba con riesgo para la vida de la joven Brenda Sorany.
OCTAVO: El 11 de octubre de 2010 la paciente Brenda Sorany ingresa nuevamente por urgencias al Hospital Regional de Líbano porque seguía presentando dolor Agudo en su pierna, allí fue atendida por el Dr. Robinson Fernando Sánchez, quien refiere… “PACIENTE CON CUADRO CLINICO DE 6 MESES DE EVOLUCION DE MASA A NIVEL DEL TERCIO INFERIOR CARA INTERNA MUSLO DERECHO DE CRECIMIENTO RAPIDO ULTIMO MES, del examen allegado denominado RNM del muslo derecho ordenado por el Dr. Piraquive (hecho cuarto), manifiesta “ OPINION LESION FOCAL DE ASPECTO NEOPLASICO EN EL TERCIO DISTAL DE MUSLO DE CARACTERISTICAS DESCRITAS EN DX DIFERENCIALES MENCIONADOS (HISTIOCITOMA FIBROSO, HMANGIOPERICITOMA, MENOS PROBABLE TUMOR SACOMATOSO TEJIDO BLANDO.
NOVENO: Ante lo evidente de la situación médica según el resultado anterior se ordeno (Sic) como plan REMISION PARA CIRUGIA III NIVEL, mediante la cual se solicita valoración, manejo y tratamiento a la señora Franco Castro con diagnostico (Sic) de TUMOR NEOPLASICO EN MIEMBRO INFERIOR, como se puede ver, un diagnostico que generalmente se pudo conocer desde un comienzo si se hubiera aplicado el procedimiento médico adecuado vino a conocerse después de 7 meses en que Brenda Sorany consultó sobre su dolencia, que presentó como consecuencia un rápido deterioro de su salud gracias a la impericia y negligencia de los médicos que la trataron causándole daño a su salud.
DECIMO: Conforme a la remisión para cirugía de III Nivel por parte del Hospital del Líbano, se dirige a la ciudad de Ibagué y el día 11 de febrero de 2011 Brenda Sorany es sometida a varios exámenes médicos por parte del Hospital Federico Lleras Acosta, incluido un CX ONCOLOGICO en donde quedo (Sic) consignado Pág. 5 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia que la paciente tiene un peso de 36 kg y se le pone de presente que tiene un tumor sarcoma y requiere tratamiento quirúrgico o amputación según los hallazgos generales, a renglón seguido se firma consentimiento del paciente y se hacen órdenes de exámenes y autorizaciones que probablemente toman dos meses más de tramites entre el Hospital Federico Lleras Acosta y Cafesalud, no obstante la cirugía nunca se le realizó y como quedo (Sic) establecida en la declaración dada por el paciente, estaba dispuesta a todo incluso de perder su pierna derecha si era del caso para salvar su vida.
DECIMO PRIMERO: En ese transcurso de tiempo y entre los viajes del Líbano a Ibagué y viceversa para el día 03 de marzo de 2011, ante su estado de salud, que se deterioró día tras día la paciente Brenda Sorany Franco Castro fue internada en el Hospital del Líbano cuyo diagnostico (Sic) de Ingreso se refiere ”PACIENTE DE 24 AÑOS QUIEN INGRESA AL SERVICIO PROCEDENTE DE URGENCIAS POR PRESENTAR EMESIS NO CUANTIFICADAS DE 8 DIAS DE EVOLUCION ASOCIADO A ICTERICIA GENERALIZADA, ESCALOFRIOS, ORINAS FETIDAS POR LO QUE CONSULTA.
PATOLOGICOS- SARCOMA SINOVIAL DE PATRON MONOFASICO EN MUSLO DERECHO HACE 6 MESES; permaneciendo en dicho centro hospitalario por 6 días, tiempo durante la cual los galenos de turno que la trataron se limitaron a reducir los síntomas que presentaba la paciente, como vomito (emesis) deshidratación, dolor en la pierna y otros relacionados con su enfermedad, sin un diagnóstico adecuado respecto a su estado clínico, para luego darle salida el día 09 de marzo de 2011.
DECIMO SEGUNDO: El día 07 de abril de 2011, Brenda Sorany fue hospitalizada de urgencias en el Hospital Meissen II Nivel E.S.E de la ciudad de Bogotá en donde se refiere según la historia clínica que se trata de PACIENTE EN MALAS CONDICIONES GENERALES CON SARCOMA SINOVIAL METATASICO CURSANDO CON FALLA ORGANICA RENAL, INSUFICIENCIA HEPATICA Y HEMATOLOGICA PACIENTE CON COMPROMISO METASTASICO EN ESPERA DE VALORACION X ONCOLOGIA.
DECIMO TERCERO: Así en esas condiciones de salud criticas quedan el paciente en el Hospital Meissen en espera de la remisión por oncología por parte de CAFESALUD E.P.S la cual nunca llego y segundo se pude colegir del escrito de la Defensoría del Pueblo dirigido a dicha entidad ante las gestiones realizadas por una familiar de la paciente las razones por las cuales no se dio la orden… “es que no han encontrado un hospital que le pueda prestar el servicio" (negrilla y comilla fuera de texto) no obstante la gravedad del estado de salud de la paciente como quedo consignado en la valoración médica del 17 de Abril de 2011 de la historia clínica del Hospital de Meissen así: PACIENTE CON DX SARCOMA SINOVIAL METASTASICO A HIGADO EN PROGRESION INTRAADOMINAL CON POBRE ESTADO FUNCIONAL QUIEN CURSA ACTUALMETNE EN FALLA MULTIORGANICA HEPATICA RENAL Y HEMATOLOGICA SECUNDARIA A NEOPLASIA, SE CONSIDERA NO BENEFICIARIA DE MANEJO ONCOLOGICO DADA LA PROGRESION DE LA ENFERMEDAD, NO ES CANDIDATA A MANEJO CON QUIMIOTERAPIA NI RADIOTERAPIA SE CONSIDERA MANEJO PALIATIVO DECIMO CUARTO: De lo anteriormente narrado aflora desde un principio que se presentó fallas o falencias en el servicio por parte de cada una de las entidades involucradas que en menor o mayor grado de responsabilidad incidieron en que la situación médica presentada por Brenda Sorany empeorara cada día hasta que dicha enfermedad (sarcoma sinovial) desencadenara en una metástasis y como consecuencia presentara falla orgánica multisistémica, como se describe en la Pág. 6 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia historia clínica del Hospital Meissen, que finalmente la llevo (sic) a la muerte ocurrida el 25 de abril de 2011 DECIMO QUINTO: Brenda Sorany Castro al morir contaba con 25 años de edad cumplidos y era madre de dos hijos de 3 años y 6 de edad respectivamente, quienes dependían emocionalmente como económicamente de ella, además que era una persona que tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua para con su madre y hermanos con quienes conmovía en el mismo techo y su deceso los ha sumido en un profundado dolor y aflicción.
DECIMO SEXTO: La víctima además de velar por el sostenimiento de sus hijos menores ayudaban en el sostenimiento de su hogar con tal fin laboraban en diferentes actividades y ganaba en promedio el salario mínimo legal mensual para esa época.
DECIMO SÉPTIMO: Los demandantes me han conferido poder especial para el ejercicio de esta acción.” II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades accionadas – Cafesalud E.P.S., el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué y el Hospital Regional del Líbano E.S.E., contestaron la demanda de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas, para lo cual esgrimieron lo siguiente: 2.1.
Cafesalud E.P.S.3 Por intermedio de apoderado judicial la EPS demandada allegó escrito de contestación, conforme al cual se pronunció en relación con cada uno de los hechos, y luego de ello, mencionó que no hay lugar a declarar responsabilidad alguna a su cargo por cuanto su función es la de coordinar y administrar el acceso a los servicios de salud, y no la prestación directa de los misma, no siendo imputables actos médicos y asistenciales desplegados en la humanidad de la señora Brenda Sorany Franco, y mucho menos las consideraciones y órdenes emitidas en virtud de las valoraciones hechas por los profesionales de la salud a la paciente, pues esto, son funciones propias de las instituciones prestadoras de los servicios y de su equipo médico profesional.
Refiere que dentro del caso debe considerarse que por tratarse de una afiliada al régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, la relación de la EPS y la usuaria varía, así como, las responsabilidades frente a las actuaciones de las Entidades Sociales del estado que le prestaron los servicios de atención en salud, ya que en estos casos, es el ente Territorial el que dispone la red de Hospitales públicos a servicio de los usuarios, con el fin de que estas se ocupen de la administración y coordinación para el acceso y prestación de los servicios.
Que así las cosas, las Empresas Sociales del Estado que prestaron los servicios de salud a Brenda Sorany Franco Castro, fueron dispuestos para tal fin por la Entidad Territorial correspondiente y no por la EPS, ultima que sólo coordinó el acceso del paciente a estos servicios, sin que la misma pueda intervenir administrativa o técnicamente en el ejercicio de las funciones de las prestadoras de salud y mucho 3 Ver Doc.
PDF – 2013-716- CUADERNO PRINCIPAL TOMO I - folio 354- 375 y 376-380 expediente digital juzgado – plataforma TEAMS. Pág. 7 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia menos en la actividad profesional de los galenos, pues los mismos gozan de autonomía y discrecionalidad científica en virtud de su condición de profesionales; y bajo tal contexto, la supuesta falla medica que se alegan en el escrito de demanda, no le es en forma alguna imputable.
De otro lado refiere que la remisión del paciente para consulta por Cirugía de III Nivel, fue oportunamente autorizada desde el 19 de octubre del 2010, por lo que no se entiende el motivo por el cual la atención se llevó a cabo hasta el mes de febrero del 2011, según lo narra la demanda; es decir, debe evidenciarse que CAFESALUD EPS jamás negó a la paciente dicho servicio, antes bien y dada la no disponibilidad del mismo en el lugar donde venía siendo atendida, inició trámite para suministrarlo en otra Institución prestadora de los servicios de salud y en efecto fue autorizada en el menor tiempo posible con el fin de garantizar la seguridad del paciente, por lo que en ningún momento puede hablarse de falta de oportunidad en las actuaciones desplegadas por esta Entidad, y menos aún que hubieren repercutido de forma determinante en la salud de la señora Brenda Sorany Franco.
Con todo concluye que, no existe conducta activa u omisiva que pueda ser atribuible a la entidad, por lo que solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, propuso las excepciones denominadas – no procedencia de la aplicación de la falla en el servicio frente a Cafesalud EPS; cumplimiento de sus obligaciones legales por parte de Cafesalud EPS; inexistencia de causalidad entre el actuar de Cafesalud EPS y el lamentable fallecimiento del paciente; excesiva tasación económica de pretensiones; caducidad y genérica. 2.2.
Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué.4 La apoderada judicial de la entidad demandada allegó informe, a través del cual realiza oposición a las declaraciones y a las condenas pretendidas por los accionantes, pues en su criterio, no se evidencia falla en la atención del servicio médico atribuible al Hospital Federico Lleras Acosta y menos negligencia o incapacidad del personal médico que labora en dicha institución. En orden de lo anterior precisó que, de la simple lectura de los hechos como de la historia clínica de la paciente es dable deducir la ausencia de responsabilidad de la entidad hospitalaria, pues, los actos médicos son de medio y no de resultados; máxime cuando fue la señora Brenda Sorany Franco la que no concurría a recibir la atención médica requerida y Cafesalud EPS incurrió en mora al momento de expedir las correspondientes autorizaciones para que se le brindará el servicio de salud.
Que los servicios médicos que se le brindaron a la señora Franco estuvieron ceñidos al principio de la LEX ARTIS, esto es, la mejor atención médica posibles y conforme a todos los medios que estaba al alcance como son la mejor práctica, calidad, asistencia y exámenes especializados requeridos de forma permanente y continua, es decir, que se obró con diligencia y acorde a la capacidad técnica hospitalaria, tal y como lo dispone la Ley 23 de 1981 y la guía de manejo y protocolos médicos para el manejo de patologías, por lo que la muerte de la paciente no puede atribuirse a los servicios en salud suministrados, puesto que cumplió con el objeto social al proporcionarse todos los medios de recuperación. 4 Ver Doc.
PDF – 2013-716- CUADERNO PRINCIPAL TOMO II - folio 147-187expediente digital juzgado – plataforma TEAMS. Pág. 8 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia A hilo refiere que, de ningún modo el actuar médico fue omisivo, tardío o negligente, y contrario a ello, está acreditado que los profesionales fueron diligentes y cuidadosos, por lo que, para que les resulte atribuible cualquier responsabilidad no basta con la enunciación de hechos; máxime cuando la evolución jurisprudencial edificada en relación con la responsabilidad médica-, falla probada del servicio, ha establecido que se deben acreditar todos los elementos de la responsabilidad como son (i) el daño (ii) la falla del servicio y (iii) el nexo de causalidad, sin que haya lugar a presumirlos.
Luego, y de cara al caso en concreto precisa que como quiera que dentro de la presente demanda no se prueba la existencia del nexo causal como elemento estructural de la responsabilidad del ente hospitalario y en ausencia de material probatorio lo procedente es que se absuelva a la entidad. Por último, propone como excepciones las siguientes: “Temeridad y mala fe en la demanda”, “falta de presupuesto de responsabilidad”;
“culpa exclusiva de la víctima”; culpa exclusiva de un tercero”, “inexistencia de la obligación de indemnizar por no configurarse la mala praxis médica”; “inexistencia de un nexo causal y ausencia de culpa institucional”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “falta de legitimación en la causa por activa”; “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”; y “ineptitud de demanda por ausencia de requisitos formales – falta de reclamación administrativa – conciliación extrajudicial”. 2.3.
Hospital Regional del Líbano ESE5. Por intermedio de apoderado judicial, la entidad Hospitalaria contestó la demanda, y luego de establecer lo que le consta en relación con cada uno hechos expuestos en el escrito genitor, manifestó que se opone a las súplicas de la parte demandante, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico, en orden de ello solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, así: “De acuerdo a lo que se probará, le solicito al señor JUEZ se nieguen las pretensiones incoadas por carecer de fundamento fáctico frente al soporte de cada una de ellas por cuanto la ENTIDAD HOSPITAL REGIONAL DE LIBANO E.S.E., no tiene ninguna responsabilidad en el daño antijuricidad que se enrostra, toda vez que la atención médica de la señora BENDRA SORANY FRANCO CASTRO, fue adecuada y conforme a la lex artis.
De acuerdo a lo esbozado por el extremo activo será el soporte probatorio y a través de perito idóneo en a la especialidad, el que deberá determinar el error médico endilgado con fundamento en las historias clínicas del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTAS, HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO y de CAFESALUD E.P.S., de acuerdo a los antecedentes y condiciones de la paciente.
Por lo que las peticiones están supeditadas a dicha carga probatoria que deberá desplegar el actor en virtud a la teoría de la FALLA PROBADA DEL SERVICIO, pues no basta señalar unos perjuicios, sino que es imperioso demostrar el daño que se endilga obviamente probado el nexo de causalidad conforme lo manifestado el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA en variedad de sentencias.” 5 Ver Doc.
PDF – 2013-716- CUADERNO PRINCIPAL TOMO II - folio 200-213 expediente digital juzgado – plataforma TEAMS. Pág. 9 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia Por último, propone como excepciones las siguientes: “cumplimiento del protocolo medico (lex artis) por parte del Hospital regional del Líbano”;
“inexistencia de responsabilidad por el hecho de un tercero”; e “inexistencia de responsabilidad por culpa de la víctima” 2.4. De la llamada en garantía por parte del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. 2.4.1. La Previsora S.A. Compañía de Seguros6. Dentro de la oportunidad procesal, la Compañía de Seguros La Previsora S.A., contestó la demanda principal, manifestando su oposición a las pretensiones de los demandantes en contra de su asegurado Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E, para lo cual argumenta que la entidad prestó sus servicios con la debida diligencia, compromiso, y conforme a los protocolos establecidos para la clase de patologías que afectaban a la señora Brenda Sorany Franco Castro, por lo que no cabe responsabilidad alguna.
En este orden, formuló las siguientes excepciones: “Inexistencia de responsabilidad del Hospital Federico Lleras Acosta”, “Indebida valoración do los daños y perjuicios. Daños materiales y/o económicos”; “culpa exclusiva de un tercero”; e “inexistencia de mala praxis médica”. Ya en lo que respecta a la solicitud de llamamiento en garantía invocado por la institución hospitalaria precitada, manifiesta que, de proferirse una decisión desfavorable a los intereses de su asegurada, se responderá por el valor de lo pactado en la póliza 1002129, siempre que se encuentre vigente para el momento de la reclamación y teniendo en cuenta la disponibilidad que exista al cumplimiento de la condena.
En este sentido planteó la aplicación de la Cláusula Claims Made. III. SENTENCIA APELADA7 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué mediante sentencia de fecha del 29 de enero de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones por A. Cafesalud E.P.S.: i. No procedencia de la aplicación de la falla en el servicio frente a Cafesalud E.P.S., ii.
Cumplimiento de sus obligaciones legales por parte de Cafesalud E.P.S., iii. Inexistencia de causalidad entre el actuar de Saludcoop E.P.S. y el lamentable fallecimiento de la paciente, iv. Existencia tasación económica de pretensiones y v. Genérica; B. Hospital Regional del Líbano E.S.E.: i. Cumplimiento del protocolo médico (lex artis), ii.
Inexistencia de responsabilidad por el hecho de un tercero, iii. Inexistencia de responsabilidad por culpa de la víctima, vii. Prescripción, conforme el artículo 1081 del Código de Comercio y viii. Innominada o genérica; y C. el llamado en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros: i. Inexistencia de amparos, ii. Límite del valor asegurado, iii.
Coexistencia de seguros, si existieren otros seguros amparando la responsabilidad, iv. Daños morales, v. Cláusula claims made, vi. Excepción de que la obligación que se endilgue a la sociedad Previsora S.A. compañía de seguros ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguro y conforme los términos establecidos en la póliza Nro. 1002129, vii.
Prescripción, conforme el 6 Ver Doc. PDF – 2013-716- CUADERNO PRINCIPAL TOMO III – folio 2-8 expediente digital juzgado – plataforma TEAMS. 7 Ver Doc. Anexo 007.2016-00377 SENTENCIA FALLA MEDICA - Cuaderno Principal del expediente digital del juzgado – plataforma TEAMS. Pág. 10 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia artículo 1081 del Código de Comercio y viii.
Innominada o genérica, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital Regional del Líbano E.S.E. y a Cafesalud E.P.S. de manera solidaria por los perjuicios causados a las demandantes, como consecuencia de la falla en el servicio médico que originó la muerte de la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.), de conformidad con lo expuesto.”.
TERCERO: CONDENAR como consecuencia de la anterior declaración al Hospital Regional del Líbano E.S.E. y a Cafesalud E.P.S., a pagar a los siguientes demandantes las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: Perjudicado parentesco Perjuicio Moral Patricia Castro Madre 100 s.m.l.m.v. Frankdey Sneider Bustamante Franco Hijo 100 s.m.l.m.v. Zaira Catherine Bustamante Franco Hija 100 s.m.l.m.v. Yinna Paola Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v. Sandra Milena Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v. José Fausto Franco Castro Hermano 50 s.m.l.m.v. Yadira Fernanda Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte condenada -Hospital Regional del Líbano E.S.E. y a Cafesalud E.P.S.-. Fíjense como agencias en derecho a favor de la parte demandante, y a cargo de la parte demandada la suma de $5´266.818 pesos. Por secretaría liquídese.
SEXTO: ORDENAR que la entidad demandada de cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C. de P.A. y de lo C.A.
SÉPTIMO: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos ordinarios del proceso que consignó la parte demandante, si los hubiere. Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “Analizados los argumentos de hecho y de derecho de la demanda, y los medios de prueba regular y oportunamente allegados al proceso, considera el Despacho que en el presente asunto se debe acceder las pretensiones de la demanda, en tanto se demostró que el hecho generador del daño, esto es la negligencia en la atención primaria en salud brindada en el Hospital Regional del Líbano E.S.E., junto con la omisión por parte de Cafesalud E.P.S. en la autorización del procedimiento quirúrgico, finalmente causaron la muerte de la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.).
(…) Sobre la base de todo lo anterior, el Despacho concluye que la parte demandante acreditó a través del material probatorio allegado al expediente, el daño antijurídico que pretenden sea resarcido a través de la vía contencioso administrativa, consistente en la muerte de la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.)25, a partir de la atención inicial en los Pág. 11 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia servicios en salud, realizada en el Hospital Regional del Líbano E.S.E. de manera inadecuada, en tanto no se realizaron los exámenes pertinentes para advertir la patología de manera temprana e iniciar el plan de manejo idóneo, situación que contribuyó de manera eficiente a la causación del daño, junto con la negligencia por parte de Cafesalud E.P.S. al retardar de manera indefinida el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico adscrito al Hospital Federico Lleras Acosta S.A., encaminado a recuperar la salud de la paciente.
(…) El Despacho declarará al Hospital Regional del Líbano E.S.E. y a Cafesalud E.P.S. administrativa y patrimonialmente responsables de manera solidaria y los condenará al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados a los señores Patricia Castro actuando en nombre propio en calidad de madre y en representación de sus nietos Franckdey Sneider Bustamante Franco y Zaira Catherine Franco Castro;
José Fausto Castro Franco, Yinna Paola Franco Castro, Yadira Fernanda Franco Castro y Sandra Milena Franco Castro en calidad de hermanos, por la negligencia en la atención médica y el retardo en la autorización del procedimiento quirúrgico, que culminó con la muerte de la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.).” IV. LA APELACIÓN8 Oportunamente, los apoderados judiciales de las accionadas Cafesalud EPS hoy en Liquidación y el Hospital Regional del Líbano E.S.E., interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 29 de enero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: 4.1.
Cafesalud EPS hoy en Liquidación. La demandada – Cafesalud EPS hoy en Liquidación sostiene que: “teniendo en cuenta el contenido de la sentencia, considera esta defensa que no le corresponde a CAFESALUD EPS HOY EN LIQUIDACIÓN responder por las omisiones y actos que hubieren sido desplegados por las IPS adscritas a su red, en el entendido que las mismas gozan de autonomía en la prestación de los servicios de salud, por tanto son las llamadas a responder por los daños que generen en la prestación del servicio, al ser las IPS directas prestadoras de los servicios de salud, mediante los profesionales que contratan y que tienen vinculo de dependencia con dichas instituciones.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la obligación que nace por parte de la EPS con sus afiliados es la de garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud requeridos por estos, siempre que se encuentren contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), con el fin de garantizar esta obligación la entidad contrata principalmente a terceros, para que estos sean los encargados de suministrar los servicios antes mencionados, terceros que a su vez deben garantizar que cuentan con capacidad física, administrativa, profesional y técnica para prestar los servicios objeto del contrato y que suministraran su propio personal para cumplir con dicho objetivo.
Teniendo en cuenta que nadie está obligado a lo imposible, los demandantes pretenden forzar a la entidad que represento a responder por los actos desplegados por el personal de la institución prestadora de salud que contrató para la prestación del servicio, de forma directa, lo cual se contrapone al contenido contractual siendo de la exclusiva responsabilidad de las IPS que presta el servicio, aquellos actos u omisiones de sus dependientes que deben responder directamente por el alcance de sus actos y que en modo alguno dependen o están vinculados a la EPS demandada en este plenario. 8 Ver doc.
PDF – 03. RecursoApelación – expediente digital juzgado – TEAMS. Pág. 12 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia (…) es preciso manifestar que no se tuvo en cuenta que mi representada no presta servicios de salud de manera directa, y que para eso se tienen las IPS que hacen parte de su red de prestación de servicios como fue en este caso el Hospital Regional del Líbano E.S.E., Hospital Federico Lleras Acosta ESE y Hospital Meissen de Bogotá, en donde se le prestó la atención a la señora BRENDA SORANY FRANCO CASTRO (Q.E.P.D), mi representada tal como lo muestra la historia clínica venia autorizando una serie de tratamientos para atender la patología de la señora, según lo había autorizado el médico tratante, ahora bien tampoco se tuvo en cuenta por parte del Juez que la señora BRENDA SORANY no fue diligente al acudir de manera continua al servicio de salud, que eso mismo hizo que el tratamiento fuera más demorado sin desconocer que se hizo todo lo posible por los médicos tratantes para poder ayudar a la patología de la paciente que por la gravedad de un tumor neoplásico en miembro inferior se hizo extensivo en su cuerpo de manera negativa ocasionando falla orgánica e insuficiencia hepática, las condiciones del sarcoma metastico además le ocasionaron insuficiencia renal, hepática y hematológica, en donde la misma gravedad de la enfermedad llevaron a que no fuera una paciente para realizar quimioterapias ni radioterapias, pues no se debe desconocer que la labor de los profesionales de la salud es de medio y no de resultado, más aún cuando es la misma paciente la que no vuelve para recibir la atención médica requerida.
Ahora bien, no es preciso indilgar responsabilidad a mi representada, por considerar el Juez que al momento de realizar la primera intervención quirúrgica, fue suspendida por no tener la radiografía o imágenes, pues esta actuación solo depende de los médicos tratantes que no ordenaron y por tanto, mi representada no puede autorizar algo que el médico tratante no ordeno; sumado a ello, la misma afiliada no acudió al médico, tiempo en el cual se pudo haber detectado por el médico especialista algún signo de alarma, por lo que, su muerte no es responsabilidad de CAFESALUD EPS SA HOY EN LIQUIDACIÓN, sino culpa exclusiva de la víctima y debido a la gravedad de su patología sarcoma sinovial metastico, y que pese a los esfuerzos de los médicos, las IPS y a pesar de las diferentes autorizaciones de medicamentos, citas y exámenes para su tratamiento su desafortunado deceso se debió a la gravedad misma de la enfermedad y el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta este hecho al momento de fallar.
Es preciso, hacer claridad que las obligaciones que surgen entre la EPS y el afiliado o sus beneficiarios, tienen origen en un contrato de prestación de servicios profesionales, cuyas condiciones son definidas por la ley y el reglamento. En concordancia con lo anterior, en el artículo 2 del Decreto 1485 de 1994, que reglamenta la Ley 100 de 1993, se establece claramente las obligaciones de las EPS frente al afiliado o sus beneficiarios.
(…) En ese entendido, con el fin de establecer la carga probatoria que debería satisfacer la parte actora de haberlo alegado en su libelo, para demostrar el incumplimiento de las obligaciones antes referidas, debemos concretar su alcance, el que no puede interpretarse como el establecimiento de una responsabilidad de las EPS por la calidad de los servicios prestados o por falta de diligencia en la prestación de los mismos.
Por lo anterior, esta defensa considera que la providencia recurrida contiene elementos de responsabilidad carentes de firmeza probatoria, pues fuimos condenados a responder por los supuestos perjuicios morales de la familia de la señora BRENDA SORANY FRANCO (Q.E.P.D), sin tener en cuenta que la responsabilidad por parte de mi representada está enfocada únicamente en el aseguramiento de los afiliados, y la garantía de la prestación de los servicios médicos, de conformidad a la ley, mas no de obligaciones derivadas de diagnósticos y ordenes médicas según la patología de los usuarios, pues eso solo corresponden a los profesionales de la salud.
(…) Además de los motivos de inconformidad ya mencionados hay una grave falencia en el sentido de la sentencia recurrida, pues el Juez NO ARGUMENTO EL NEXO CAUSAL ENTRE EL Pág. 13 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia HECHO CULPOSO Y EL DAÑO CAUSADO, tanto es asi que, se desconoce aún la causa de la muerte de la señora BRENDA SORANY, y a lo largo del proceso se dejó como supuesto que la causa de la muerte había sido generada por la patología del base el cual es sarcoma sinovial metastico pero si es cierto que, el fallador no debió de emitir una condena a mi representada y al hospital de Líbano, en supuestos sino que debió quedar probado la causa de la muerte de la señora BRENDA SORANY CASTRO FRANCO, y asi poder indilgar los elementos de la responsabilidad a las aquí condenadas, a lo largo del proceso se dejó en evidencia que el no contar con la historia clínica del hospital de Meissen, que fue donde murió la señora, no había una clara relación o nexo causal entre el hecho culposo de las entidades que alegan los demandante y el daño causado a la humanidad de la señora BRENDA SORANY, pues en ningún momento de las etapas procesales se dejó claro que la causa de la muerte fuera efectivamente la enfermedad o patología de base, pues no está claro los motivos que terminaron con la vida de la señora BRENDA SORANY, pudiendo ser esos los motivos o cualquier otro.
(…) Con todo, solicito a su señoría dar trámite al recurso de apelación presentado y sustentado en oportunidad, para que el Tribunal Administrativo del Circuito de Ibagué, REVOQUE la sentencia de primera instancia…” 4.2. Hospital Regional del Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E.9 Por su parte, el vocero judicial de la entidad hospitalaria de le referencia señaló que: “El Despacho accede a las pretensiones de la demanda por que supuestamente se demostró la negligencia en la atención primaria en salud brindada por el Hospital Regional del Libano (sic) a la paciente en la que se aprecia que no se ordenaron exámenes y estudios clínicos para clarificar el diagnostico, relacionado con la patología presentada por la paciente para la época en que sucedieron los hechos; bajo esta hipótesis el Despacho incurre en varias vías de hecho desconociendo o dejando de lado situaciones particulares y dando por cierto en todo lo dicho en el dictamen pericial cuando desde un comienzo se le ha indicado al despacho la falta de idoneidad del perito al no ser medico (sic) oncólogo y tener una especialización en Salud Ocupacional sin haber ejercido como medico (sic) tratante en la especialidad de oncologia (sic) aunado a la parcilidad (sic) con que rinde el dictamen y a la inexactitud y vaguedad de sus respuestas sobre algunos aspectos, por lo que me permito transcribir lo indicado en los alegatos de conclusión: “Ahora bien, en cuanto al dictamen pericial del Dr. GERMÁN ALFONSO VANEGAS CABEZAS, sea esta la oportunidad legal para reiterar la objeción sobre el mismo, en primer lugar, toda vez que con todo respeto consideramos tal y como ya se expuso inicialmente, el citado profesional de la medicina no es el PAR IDONEO para haber fungido como tal y haber emitido concepto al respecto, y ello resalta al revisar su hoja de vida, que si bien trabajó muchos años en Medicina legal, lo hizo en la parte administrativa lo que per se no lo vuelve especialista en todas las ramas de la ciencia médica que allí se ventilan, igualmente su especialización es en “SALUD OCUPACIONAL” que nada tiene que ver con la ONCOLOGÍA, especialización que debió ser la convocada, la cual sin demeritar los conocimientos del Dr. VANEGAS, es un campo muy delicado, tanto que a la fecha no se ha encontrado remedio para el cáncer, y que si bien existen curas paliativas para varios de ellos y según su estado, para el SARCOMA SINOVIAL DE PATRON MONOFASICA EN MUSLO DERECHO 5- METASTASIS HEPATICAS, como el que nos concita, no hay remedio alguno, hasta el punto que la Dra. ISABEL EUGENIA SERRANO, quien fuera testigo por parte del HFLLA, afirmó: “Tumor muy agresivo, posiblemente como era el mismo, el resultado hubiera sido igual”, sin embargo el Dr. VANEGAS imputa responsabilidad por la falta de una placa de rayos x, que no era el examen ni el tratamiento que ordena la medicina para la masa que se consultaba, toda vez que los protocolos ordenan que estos casos lo que se debe hacer es la cirugía para su resección o resecación, pero si comparte dicha apreciación y ratifica que;
“dicho tumor es de características embrionarios- lo más agresivo, severo y de rápido crecimiento 9 Ver doc. PDF – 05. RecursoApelación – expediente digital juzgado – TEAMS. Pág. 14 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia En segunda instancia, en virtud a la objeción, se tiene lo parcializado del perito con relación a las partes que deprecaron la prueba, especialmente respecto con el Hospital Federico Lleras Acosta, del cual sin ser cuestionado, afirma “…se hizo la atención especializada que se pudo hacer únicamente”, cuando dicho ente hospitalario contaba no solo con los medios técnicos y científicos, sino con personal especializado en atención oncológica, para atender a la paciente, pero por problemas administrativos con la EPS antes anotada, no adelantó dicha atención médica, violentando así la responsabilidad social en la prestación del servicio médico especializado y al ser increpado en aclaración a su concepto sobre ese centro hospitalario, solo argumenta vaguedades y trae en cita la atención prestada, para terminar diciendo que debe ser esa Entidad la que debe responder (…).
En tercer lugar y punto álgido en su experticia, adujo y sustentó incluso luego de deprecar la adición y aclaración de la prueba, que la señora FRANCO CASTRO, en ningún momento fue atendida por la especialidad de Ortopedia, cuando quedó claro en la recepción de los testimonios técnicos que el Dr. CARLOS ALBERTO PIRAQUIVE especialista en ortopedia, el día 23 de julio de 2010, día que atendió a la paciente, actuó dentro de las guías de práctica clínica que indican que para el estudio de éste tipo de enfermedades el paso a seguir es una RNM (resonancia nuclear magnética) y la solicitud de para-clínicos complementarios para determinar el estado de salud y posible extensión de la enfermedad, todo ello ajustado a lo ordenado por la LEX ARTIS.
Ahora bien, en gracia de discusión académica sin que por ello se dé por aceptado el peritazgo, el Dr. VANEGAS fundamentó su experticia en que toda la responsabilidad deviene frente al Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., solo porque el médico general Dr. OSCAR VILLEGAS NARVAEZ, no ordenó unos exámenes imagenológicos, los cuales, se debe dejar sentado desde ahora, para NADA SERVIAN, pues los mismos no reflejan presencia de tejidos blandos, como el caso en estudio y así lo afirmaron el mismo Dr. Villegas y el Dr. Piraquive, toda vez que los Rayos X, solo son aptos para tejidos duros (óseo) y en escazas ocasiones dejan ver una masa con la consultada, así las cosas el médico general obró conforme a los protocolos y remitió a la paciente a la especialidad de cirugía como era y debe ser, aunado que en su calidad de médico de primer nivel, eso era lo de su competencia. Una vez es programada para la cirugía y estando en ella, el especialista DELAZCAR GARCIA, decide suspender la intervención, pero no por el motivo que pretende inducir el perito al error el Despacho, como lo afirma, por la falta de una prueba de imagenología, sino que por su leal saber y entender, por la ubicación de la masa, valga aclarar, en planos profundos y en el muslo, consideró prudentemente que debía ser valorada por la especialidad de Ortopedia, y es que esa fue la única motivación del galeno, y no como lo pretende hacer ver el perito, que fue por la falta de una placa de rayos x, se itera, pese a ello aclara que actuó de manera responsable.
Igualmente consideramos Señor Juez, que no se puede dejar pasar por alto, aunado a lo ya alegado en la excepción que se denominó “Inexistencia de Responsabilidad por culpa de la víctima” el hecho importantísimo de que la señora BRENDA SORANY se mandó a hacer “…un drenaje obteniendo líquido serohemático”, el cual como lo aseveraron los galenos deponentes ello pudo haber producido cambios en la evolución natural de la enfermedad e incluso puede llevar la favorecer la diseminación de las células tumorales o cancerígenas, huelga aclarar, dicha conducta pudo haber favorecido la metástasis del mismo.(Subrayas, negrillas y resaltado fuera de texto) Es evidente que las apreciaciones hechas en su momento por perito no se compadecen con la realidad, las situaciones antes anotadas a modo de ejemplo y a unas a otras imprecisiones dadas por el perito con un manto de imparcialidad dan al traste con la credibilidad del mismo y su imparcialidad.
La siguiente manifestación que se observa a folio ----- de la sentencia, donde se lee lo siguiente: “En consecuencia, a esta paciente no se le brindó en forma pronta la atención por oncología que necesitaba a pesar del conocimiento de la existencia de un tumor de crecimiento rápido que al ser estudiado histológicamente se clasifica como un tumor maligno raro con una mortalidad baja del 2% de todos los cánceres, lo cual indica medicamente que si se atiende precozmente con la extirpación quirúrgica del mismo la posibilidad de muerte es bastante baja, pero que como en el caso concreto se dejó avanzar hasta que hizo metástasis a hígado y abdomen con desarrollo de falla multisistémica que le restó cualquier expectativa de vida a una mujer joven de 24 años.”; no es cierta, lo que es cierto que este tipo de tumor son poco frecuentes, que si el tumor tiene más de cinco centímetros es irreversible (como se observa para Pág. 15 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia marzo de 2010 era una masa de 10 X 6 cms) y de pobre pronostico oncologico, (sic) que tiene una incidencia anual alrededor de 2 o 3 pacientes entre 100.000 personas, esto quiere decir que es menos del 1% de todos los tumores malignos y del 2% de todas las muertes por cáncer, y la media de supervivencia es entre 5 y 6 años, esto quiere decir que la mortalidad por este tipo de cáncer no es tan baja como lo pretenden hacer ver, por el contrario, que la valoración hecha por el despacho y/o por la parte demandante o por el perito induce a error e interpreta de forma inadecuada para llegar a una conclusión errada.
También esta (sic) claro y no existe duda alguna que las actuaciones adelantadas por el personal medico (sic) y paramédico del Hospital Regional del Líbano E.S.E., no fueron las que privaron a la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.), de la oportunidad vital para recuperar su salud sino por el contrario a quedado evidenciado en la historia clínica que se le presto la atención debida (sic) conforme lo indican los protocolos y la lex artis, que la paciente omitio (sic) su deber de auto cuidado y que el cáncer que padecia (sic) era muy agresivo con un pronostico (sic) pobre es decir su probabilidad de vida era poca.
El análisis conjunto de los elementos probatorios permiten concluir que no le es imputable a mi representada responsabilidad alguna en el deseso (sic) de la paciente pues la muerte se debió a la gravedad de la enfermedad y a las condiciones particulares de la paciente y por culpa exclusiva de la víctima, al no acudir diligente y recurrentemente a los servicios médicos y practicarse otros procedimientos por fuera de los ordenados por los médicos tratantes.
Así las cosas, NO HAY NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA Y EL DAÑO. EL NEXO CAUSAL ARGUMENTADO POR LOS DEMANDANTES CONSTITUYEN UNA FALACIA: Teniendo en cuenta que la conducta atribuida a mi defendido no tiene un sustento probatorio ni mucho menos real, y que la fatal consecuencia no fue producto del actuar médico, como se dijo atrás, es palpable que el nexo causal respecto de mi prohijado se encuentra roto, En estos términos presento el Recurso de Apelación y solicito respetuosamente al despacho no revocar la sentencia y negarlas de conformidad con las excepciones propuestas.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Los recurso de apelación interpuestos por las accionadas - Cafesalud EPS hoy en Liquidación y el Hospital Regional del Líbano E.S.E., fueron admitidos mediante el proveído fechado el 13 de julio de 2021 (Doc. PDF 005- ADMITE RECURSO APELACIÓN – expediente digital – plataforma TEAMS), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, el procurado judicial delegado guardó silencio, y el 29 de noviembre de 2021 el expediente ingresó al despacho para sentencia. (Doc_011- INGGRESA AL DESPACHO PARA SENTENCIA – Expediente electrónico Tribunal – TEAMS), Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal: En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) hecho sujeto al derecho administrativo en el que está involucrada una entidad pública.
Pág. 16 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibidem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.
Definición del recurso: Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 201810, el estudio en esta segunda instancia, y por lo tanto, el marco de competencia de este Tribunal, lo constituyen los puntos de inconformidad formulados por las accionadas - Cafesalud EPS hoy en Liquidación y el Hospital regional del Líbano E.S.E. 6.1.3.
Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho la decisión proferida por el a quo, conforme a la cual declaró administrativa y patrimonialmente responsable de manera solidaria a Cafesalud EPS hoy en Liquidación y, el Hospital Regional del Líbano E.S.E., por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión al deceso de la señora BRENDA SORANY FRANCO CASTRO (q.e.p.d.) acaecida el 25 de abril de 2011, y que fuere generado por la negligencia en la atención primaria en la salud brindada y la omisión en la autorización del procedimiento quirúrgico, o si por el contrario, la misma se ha de revocar en atención a los cargos expuestos en los recursos de alzada. 6.2.
Análisis sustancial: Los accionantes en uso del medio de control de Reparación Directa, incoaron demanda en contra del Cafesalud EPS hoy en Liquidación, el Hospital Regional del Líbano E.S.E., y el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué, instrumento procesal que se encuentra definido en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, que literalmente señala: “…En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma…”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).
Pág. 17 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia Ahora bien, deberá emprenderse el estudio respectivo conforme a lo indicado en el artículo 90 de la Constitución Política, a efecto de establecer la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico, norma que textualmente señala: “…El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” (Resaltos de la Sala).
En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Así las cosas, se tiene que el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad que no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”11.
Por su parte, la imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
En este orden de ideas, esta Colegiatura abordará el estudio a partir de la valoración íntegra de las piezas probatorias que reposan en el cartulario, las cuales revelarán la situación jurídica y fáctica materia de la litis, para que, con posterioridad a esto, se esboce el estudio sobre la responsabilidad médica con relación al régimen de la falla probada aplicable si fuere, esto, de conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales que correspondan. 6.2.1.
Análisis probatorio: La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal los elementos de convicción de carácter relevantes que a continuación se relacionan, y dejan de presente la siguiente relación fáctica: DOCUMENTALES: • Copia del registro civil de defunción de la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.), de fecha 25 de abril de 2011, No. de Certificado 07117249.
(Fls. 127 Cuad. Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). • Copia de los registros civiles de nacimiento de Patricia Castro, Brenda Sorany Franco Castro, Yinna Paola Franco Castro, Sandra Milena Franco Castro, José Fausto Franco Castro, Yadira Fernanda Franco Castro, Franckdey Sneider Bustamante Franco y Zaira Catherine Bustamante Franco.
(Fls. 129 -142 y 193 Cuad. Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). • Copia de declaraciones extra judicial rendida por los señores (as) Carmen Rosa Quintero, Nidia Rocío Buitrago Galvis, Jhon Jairo Porras Hernández, César Augusto Rodríguez Triana. (Fls. 176-179 y 182-187 Cuad. Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Pág. 18 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia • Milita copia de historia clínica expedida por el Historia Regional del Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., y conforme a la cual se observa los servicios de salud suministrados a la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.) desde el 14 de enero de 2009 hasta el 9 de marzo de 2011, interregno de tiempo en que se le brindó atención por consultas medicina general, cirugía general, cirugía general de ortopedia, por servicios de urgencia, hospitalización, y exámenes.
(Fls. 9-83 Cuad. Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). • Reposa copia de resonancia magnética de muslo derecho contrastada del 21 de septiembre de 2010, practicada a la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.) en la Clínica Tolima – Departamento de Radiología e imágenes diagnósticas, y que registra como opinión “lesión focal de aspecto neoplásico en el tercio dista del muslo de características descritas y DX diferenciales mencionados.
(Fls. 84 Cuad. Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). • Copia de la remisión de paciente expedida por el Historia Regional del Líbano E.S.E. el 28 de septiembre de 2010, y conforme a la cual se observa que la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.) para que se le suministren servicios por cirugía III nivel, y que señala como IDX: tumor neoplásico en miembro inferior.
(Fls. 86 Cuad. Ppal – Tomo I, y Fls. 220 –261 Tomo II, Fls. 220 –261 Tomo II – expediente digital juzgado – TEAMS). • Se advierte copia de autorización de servicios provisional No. 862271 2010 adiada el 19 de octubre de 2010, mediante la cual se tiene que la Secretaria de Salud del Departamento del Tolima autorizó valoración por cirugía de III nivel con DX tumor neoplásico en miembro inferior, en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. (Fls. 87 Cuad.
Ppal – Tomo I, expediente digital juzgado – TEAMS). • Obra en el expediente copia de la Historia clínica12, transcripción de historia clínica – consulta externa, evolución de enfermería, epicrisis y resumen13 expedidas por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., conforme a las cuales se advierte la atención médica suministrada por dicha entidad a la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.) desde el 20 de octubre de 2010 al 25 de febrero de 2011, quien ingresó por consulta valoración por cirugía de III nivel remitida por el Hospital Regional del Líbano E.S.E. con el IDX Tumor de tejidos blandos MID; diagnóstico de ingreso – Masa en estudio – MID – enfermedad actual – presento aparición de masa de tejidos blandos en cara interna de muslo derecho en tercio distal, refiere que ha tenido crecimiento rápido, se hospitaliza para tomar biopsia, y así se le practicaron estudios de laboratorio – patológicos del 22 de octubre de 2010 – diagnóstico – estudio bacaf de rodilla derecha – ver descripción microscópica y nota – si hay sospecha de tumor, recomendamos bipsia de tejidos y/o conducta según criterio médico y hallazgos de imagenología; el 03 de diciembre de 2010 igualmente se práctica biopsia de muslo derecho – DX – tumor mesenquimal de bajo grado, sarcoma sinovial de patrón monofásico-, nota: la muestra es escasa, se surgiere resección; remisión para oncología con anotación prioritaria del 29 de diciembre de 2010, atención general consulta externa – CX oncológico del 11 y 25 de febrero de 2011, entre otros, como exámenes de laboratorios, medicación, imagenológicos – RX, resonancia magnética, valoraciones, solicitud de quirófano. (Fls. 89-101 Cuad.
Ppal – Tomo I, y Fls. 3 –147 Tomo II – expediente digital juzgado – TEAMS). 12 Fols. 156- 246 del cuaderno ppal – Tomo II, y fls. 2- Tomo III - Expediente digital - TEAMS. 13 Transcripción de historia clínica – suscrita por la subgerente científica del Hospital Federico Lleras Acosta – Claudia Ilse Josefita Echeverry ERK Fols. 145-154 del cuaderno ppal – Tomo II TEAMS.
Pág. 19 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia • Se visualiza copia de servicios imagenológicos del 8 de marzo de 2011 – Clínica Saludcoop Ibagué, y conforme al cual se tiene que a la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.), se le practicó TAC abdominal contrastado, que tiene como conclusión TAC de abdomen normal (Fls. 103 Cuad.
Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). • Copia de historia clínica emitida por el Hospital Meissen, que registra como paciente Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.), y de la cual se observa la atención suministrada desde el 11 al 17 de abril de 2011, siendo hospitalizada con los siguientes diagnósticos Sarcoma Sinovial, Metástasis hepática, insuficiencia hepática, falla multiorgánica (hepática, renal, coagulación), análisis – “Paciente en malas condiciones generales con sarcoma sinovial metastásico cursado con falla multiorgánica renal, insuficiencia hepática y hematológica, estudio de líquido.
Paciente con compromiso metastásico en espera de valoración x oncología pronóstico reservado. Se continua con manejo sintomático”. (Fls. 114-126 Cuad. Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). • Copia de la Remisión al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., atención oncológica integral del cuatro de abril de 2011, procedencia Clínica Tolima y Clínica Meise, diagnóstico – masa de 20x10 cm en miembro inferior derecho, falla isquémica – insuficiencia hepática – Nota: no hay disponibilidad de cama en la institución. (Fls. 109 Cuad.
Ppal – Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). • Milita oficio SGR 0230 del 18 de noviembre de 2016, suscrito por la subgerente científica del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., y conforme al cual señaló que el tumor mensenquimal tipo sarcoma sinovial de muslo derecho, no es una patología frecuente de morbilidad en oncología por lo tanto el hospital no dispone de protocolos para el manejo de dicha enfermedad.
(Fls. 72-73 Cuad. Ppal – Tomo III – expediente digital juzgado – TEAMS). • Reposa copia del oficio No. E-GG-CE-549-3504 del 30 de noviembre de 2016, expedido por el gerente del Hospital Regional del Líbano E.S.E., señaló que ninguna entidad hospitalaria tiene los protocolos establecidos para el manejo de cada una de las patologías particulares que presentaba la paciente Franco Castro (q.e.p.d.), y que según el Ministerio de Salud y protección Social, existen protocolos y guías de la OMS, las cuales observan a cabalidad y que las instituciones siguen protocolos estándares para la atención de urgencias, donde cada profesional o especialista enmarca la atención de sus pacientes dentro de la misma.
(Fls. 76-77 Cuad. Ppal – Tomo III – expediente digital juzgado – TEAMS). • Obra copia de la Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 1002129 expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, tomada por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué, con un valor total asegurado de $1.000.000.000. (Fls. 17-19 Cuad. llamamiento en garantía H. Federico Lleras Acosta - expediente digital TEAMS).
Testimoniales: En el trámite de la audiencia inicial adelantada por la autoridad judicial de instancia el 27 de octubre de 2015, se decretaron los testimonios de los señores (as) Alberto Ballesteros, Cesar Augusto Rodriguez Triana, Norma Maryory Ramírez Rodriguez, Luz Marina Barrera Cubides, Edilberto Ospina Tabares, esto, a solicitud de la parte demandante.
Pág. 20 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia Ya en consideración a lo requerido por las demandadas se decretó la recepción de los testimonios de Oscar Villegas Narváez, Juan Manuel Martínez Sánchez, Delazcar García Moreno, Carlos Alberto Piraquive Caicedo, Robinson Rojas Sánchez, Harold Steven Pineda Arango, Marlon Fernando Cañón Galeano, David Felipe Cardozo Reyes, Isabel Eugenia Serrano López.
(Ver folios 24-46 Tomo III - expediente digital juzgado – TEAMS) Ahora, y conforme al acta de audiencia de pruebas14 celebrada el 31 de enero de 2019 por el Juzgado de instancia, se tiene que en efecto se adelantó el testimonio de los señores Simerman Albeiro Ballesteros Ramírez, Cesar Augusto Rodriguez Triana, Luz Marina Barrera Cubides, Edilberto Ospina Tabares.
Asimismo, se desistió del testimonio de la señora Norma Maryory Ramírez Rodriguez. (Ver folios 288-297 Tomo III - expediente digital juzgado – TEAMS) Por último, y según acta de la continuación de audiencia de pruebas del 7 de febrero de 2020, se practicó la recepción de testimonio de los doctores Oscar Villegas Narváez y Carlos Alberto Piraquive Caicedo bajo las formalidades previstas en el artículo 208 y s.s. del C.G.P., por parte del Hospital Regional del Líbano E.S.E., Asimismo, se recibió la de la Doctora Isabel Eugenia Serrano López, quien funge como especialista coordinadora de la Unidad Funcional de Servicios Quirúrgicos del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. (Ver folios 3- Tomo IV, - expediente digital juzgado – TEAMS) Dictamen pericial común de la parte demandante y demandada – Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E.: Según acta de audiencia inicial del 27 de octubre de 201515, se observa que a solicitud de la parte demandante y demandada – Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué, se decretó prueba pericial con el objeto de que previó al análisis de la historia clínica y demás documentos se determinara medicamente si existieron falencias de parte de cada una de las entidades demandadas en atención a la paciente Brenda Sorany Franco Castro; la cual y luego de adelantarse todos los trámites correspondientes, se observa que la misma fue practicada por el Dr. German Alfonso Vanegas, así: - Que con informe adiado el 05 de septiembre de 2018, se tiene que el Dr. Vanegas Cabezas, adelantó un estudio de documentos e historias clínicas de atención médica brindada a BRENDA SORANY FRANCO CASTRO, con ocasión de las consultas del Hospital Regional del Líbano E.S.E., y Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., que fue debidamente incorporado y sustentado por el galeno al interior de la audiencia de pruebas celebrada por el juzgado de instancia el día 07 de febrero de 2020.
(Ver folios 3- Tomo IV cuad. Ppal., - expediente digital juzgado – TEAMS) En este punto se ha de señalar que la Perito de entrada realiza una transcripción de apartes de las Historias Clínicas expedidas Hospital Regional del Líbano E.S.E., y Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., y conforme a esto determinó: “(…) Como se puede ver en la evolución de la paciente, el retraso en la búsqueda de la atención médica especializada requerida, de la falta de utilización de los recursos diagnósticos imagenológicos con los que cuenta el Hospital Regional del Líbano o al 14 Ver folios 187-197 Tomo IV, - expediente digital juzgado – TEAMS 15 Ver folios 24-46 Tomo III - expediente digital juzgado – TEAMS Pág. 21 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia haberlos procurado externamente como posteriormente se hicieron, genera un retraso o pérdida de oportunidad de atención adecuada, observándose que en las diferentes y posteriores consultas médicas siempre se indicaba que la paciente estaba presentando rápido crecimiento de la masa lo cual hubiera posiblemente tomado otro rumbo si se procura ágil y oportunamente tanto los estudios como la valoración y manejo por oncología. Dando todo el valor a la historia clínica, se puede ver que adicionalmente la falta de la autorización para el manejo quirúrgico por parte de la E.P.S. le restó la posibilidad terapéutica que hubiera podido recibir en el Hospital Federico Lleras Acosta en manos de un cirujano oncólogo de la calidad del Dr. Gilbert Mateus para ese momento, dejando librado a la evolución clínica el desarrollo del tumor que tampoco se planteara por ortopedia alguna medida de control como una amputación dado el momento de control de la entidad sarcomatosa sufrida en persona joven.
En conclusión, de haber adoptado las medidas en favor de la paciente oportunamente y expedido las autorizaciones para los procedimientos quirúrgicos solicitados muy probablemente el resultado hubiera sido otro al que nos muestra la historia clínica en el caso concreto. Dentro del informe, el médico cirujano y médico forense – Dr. Vanegas Cabezas citó el artículo científico – Sarcoma Sinovial que ofrece una descripción de los hallazgos patológicos, las características clínicas y las opciones de tratamiento para los pacientes diagnosticados con estas patologías, y que proporciona una introducción a los médicos que no estén familiarizados con esta enfermedad.
(Ver folios 16-39 del Cuad. Dictamen Pericial expediente digital juzgado – TEAMS) - El anterior informe pericial fue objeto de aclaración a solicitud del apoderado judicial del Hospital Regional del Líbano E.S.E. de Ibagué, en los siguientes términos: “1- Posterior a la lectura del dictamen, específicamente en el acápite que intitula “ANÁLISIS FORENSE DEL CASO”, ¿con base en qué conocimiento técnico o científico asevera que la masa era de “crecimiento rápido", cuando en el introito del mismo se cita que sus dimensiones eran de 10 x 6 cms, haciendo; claridad que solo tuvo un (1) mes de aparición, y posteriormente, luego de dos (2 y 2 ) meses y medio, se presume de la historia clínica y no de lo anotado por este en su pericia, solo creció 4 cms de ancho quedando de 10 x 10? R/ en respuesta a este interrogante que de suyo es llamativo por la presunción exótica por demás dicho por el abogado de que "solo creció 4 cm de ancho quedando de 10 x 10?" y lo ubica en un periodo de tiempo de 2 ½ meses que no le parece al togado un crecimiento, “rápido” de un tumor, debo indicar que es la propia historia clínica del paciente y sus apartes específicos que fueron transcritos en el propio dictamen donde son los médicos tratantes en la valoración del 20/03/2010 (folio 2 del dictamen) quienes determinan el tamaño del tumor en 10 x 6 cms; que el 16/06/2010 (folio 2 del dictamen) apenas dos y medio meses quienes dicen que ahora ha crecido a 10 x 10 cms; el cirujano Carlos Alberto Piraquive en valoración del 23/07/2010 (folio 3 del dictamen) dice que mide 10 x 10 y menciona que es una masa de 6 meses de evolución “que ha venido aumentando de tamaño”; que el 10/11/2010 la historia indica que es “masa a nivel de tercio inferior cara interna muslo derecho de crecimiento rápido el último mes” (folio 4 del dictamen); para el 09/03/2011 ya la descripción de la Dra. Irama Gómez dice que presenta masa dura de 17 x 27 cms (folio 6 del dictamen).
Esta información es generada y colocada den el tiempo no por el suscrito sino por los propios médicos del Hospital Regional del Líbano, donde por principio de legalidad se le debe dar la credibilidad a las anotaciones que los profesionales del Hospital Regional consignan en la historia clínica. Sin embargo, para satisfacer la necesidad de precisión que se plantea en interrogante debo indicar al despacho que en el Hospital Federico Lleras Acosta en valoración del cirujano oncólogo de muy amplia trayectoria y experiencia tanto en cirugía general como en cirugía oncológica, Dr. Gilbert Mateus indica que para el Pág. 22 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia 11/02/2011 encuentra en la paciente una gran masa lobulada en tercio distal de muslo de 17 x 27 cm circunferencial, que además observa en la resonancia magnética nuclear que revisa en dicha consulta (folio 7 del dictamen); lamentablemente cuando llega al hospital de Meissen y es valorada el 11/04/2011 se menciona que la masa es de aproximadamente 20 x 10 cms.
(folio 8 del dictamen). Es entonces donde no se requiere como pretender el abogado que existe algún grado de conocimiento especial para observar que un tumor que aparece y en un mes tiene un tamaño de 10 x 6, a los 3 meses y mide 10 x 10, y a los 12 meses ya está en 20 x 10 cm sea un qué crecimiento no se pueda considerar progresivo y a la vez en un corto plazo para ser considerado crecimiento rápido.
Si se revisa la nota del 10/11/2010 del Hospital Regional el médico Robinson Rojas Sánchez escribe que la masa es de crecimiento rápido. 2- Igualmente afirma en su dictamen que en la primera consulta “ El manejo dado fue solicitar una valoración por cirugía general sin ordenarse ningún tipo de examen o prueba imagenológica, recurso del que dispone el Hospital Regional del Líbano y no fue utilizable”.
De acuerdo a lo anterior se sirve aclarar: a) Diga ¿Cuáles son los supuestos medios o recursos con que contaba el HRL para el mes de marzo de 2010 y que no produjeron en la atención médica? R/ el hospital contaba con equipos de rayos X, ecografía y laboratorio clínico. b) De acuerdo a los protocolos médicos y en calidad de médico general, como lo era el Dr. Oscar Villegas Narváez, en su concepto ¿Qué examen o prueba imagenológica es la que debe de ordenar, de acuerdo a los equipos técnicos con que contaba el HRL y no se quiso utilizar? R/ Por lo menos una radiografía AP y lateral del miembro comprometido con el tumor.
No es solamente el suscrito como intencionalmente pretender el togado hacer creer al despacho para tratar de afectar la credibilidad del perito seguramente circunstancia que no trasciende pues mi labor de auxiliar de la justicia es para apoyo del despacho judicial y no para satisfacción de alguna de las partes, pues para sustentar esta deficiencia de estudios imagenológicos es necesario remitir al lector al folio 3 del dictamen donde en la epicrisis del hospital Regional del Líbano es uno de sus especialistas el cirujano general Dr. Delcazar García Moreno quien dice que paciente para cirugía programada de resección de masa en muslo derecho, “no tiene estudios imagenológicos” “considero que por la localización debe ser evaluada, estudiada y manejada por ortopedia” “suspendo el procedimiento de hoy y la cito (sic) a consulta con ortopedia”. 3- De acuerdo a sus conocimientos de oncología, asunto médico sobre el que versa su pericia, medicamente hablando, ¿Cuál es el resultado o consecuencia sobre la salud tiene o conlleva el que un paciente, sin que medie orden médica y posiblemente tampoco sea un profesional de la medicina el que lo practique, se adelante la acción quirúrgica que se lee en su concepto profesional: “ La paciente se mandó a hacer un drenaje obteniendo líquido serohemático”? Cuando, un tumor es afectado por un procedimiento escisional, ablativo, de biopsia como le fuera realizado a este paciente, o de la mención realización en la nota de historia clínica de atención de urgencias realización en el Hospital Regional del Líbano por el médico Marlon Fernando Cañón Galeano y no de autoría de este perito, que “La paciente se mandó a hacer un drenaje obteniendo líquido serohemático”, se observa frecuentemente que dicha actuación produce cambios en la evolución natural de la enfermedad ocasionando inflamación, cambios inflamatorios y/o edematosos, y en algunos casos puede favorecer la diseminación de células tumorales.
Lamentablemente, el médico Cañón Galeano no interrogó adicionalmente o por lo menos no lo consignó en la historia clínica para poder saber cuándo, dónde y por intermedio de quien se practica dicho abordaje que denomina “drenaje”, debilidad en la historia clínica que no permite precisión en este tema que indica el togado es de importancia y que por debilidad de la historia clínica este perito no puede concretar ni precisar ante el despacho judicial.
Pág. 23 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia 4- Diga ¿Cuáles son las razones para que científicamente señale en su pericia, como conclusión de la misma, que el no haberle practicado la presunta imagenología por parte del HRL, ello conlleva una pérdida de oportunidad; si para el 11 de octubre de 2010, luego del informe de la resonancia afirma: “Se define lesión de aspecto neoplásico en el tercio distal del muslo con características que sugieren diagnóstico y el menos probable es sarcomatosis de tejidos blandos”? se resalta.
R/ en la historia clínica del Hospital Regional del Líbano se indica por parte del cirujano Delazcar García Moreno que no tiene estudios imagenológicos y que suspende el procedimiento de resección de masa en muslo derecho y pide consulta con ortopedia, y en la nota del 23/07/2010 cirugía general ordena por primera vez la realización de Resonancia Nuclear Magnética y de radiografía de rodilla derecha de fémur derecho y control con resultados, estudios imagenológicos que dice la historia clínica fueron realizados el 21/09/2010 donde se menciona la opinión del radiólogo donde se indica lo mencionado por el abogado, la masa y en este mismo tiempo como ya se indica la masa ha percibido de tamaño con dificultad haciendo que el diagnóstico mencionado en la epicrisis de con fecha de egreso 09/03/2011 mencione sarcoma mieloide y que existe patología que indica Sarcoma sinovial de patrón monofásico en muslo derecho y metástasis hepáticas.
Lo cual lo ubica en una condición de tumor canceroso maligno ya con siembras a distancia en hígado. 5- Sírvase aclarar ¿Con qué base teórica o científica afirma que en el HRL para la paciente Nunca hubo valoración por ortopedia ”? R/ en la historia clínica suministrada y estudiada no se aprecia valoración por ortopedia en el HRL. 6- Sírvase explicar, técnica y científicamente, ¿Por qué la no practica de la imagenología en la primera atención médica, pero realizada 6 meses después (RM), en la cual se afirma que no presenta como diagnóstico la sarcomatosis, es mi representada la culpable de pérdida de oportunidad y no la negación de la E.P.S. Cafesalud, para que tiempo después, se desconoce en su pericia el tiempo, se niega a que en la atención médica especializada se realice un procedimiento oncológico? R/ este cuestionamiento ya fue ampliamente respondido en una, respuesta anterior.
Pero adicionalmente, en la historia clínica revisada no se indica que hubiere solicitud de estudios imagenológicos antes de la valoración del 23/07/2010 realizada por el cirujano Carlos Piraquive, y no observe en ningún registro médico de historia clínica del Hospital Regional del Líbano que se hubiere negado por Cafesalud E.P.S. una solicitud de imágenes de diagnóstico solicitadas antes o después de la fecha indicada en la historia del HRL, a diferencia de las menciones hechas de falta de autorización para cirugía oncológica registrada en la historia del Hospital Federico Lleras Acosta. 7- Sírvase aclarar, ¿Por qué en su concepto concluye que no hay responsabilidad del Hospital Federico Lleras cuando afirma “Se hizo la atención especializada que se pudo hacer únicamente”, cuando dicho, ente hospitalario contaba no solo con los medios técnicos y científicos, sino con personal especializado en atención oncológica, para atender a la paciente, pero por problemas administrativos con la EPS antes anotada, no adelantó de dicha atención médica, violentando así la responsabilidad social en la prestación de dicho servicio médico especializado? R/ dado que la información de atención médica especializada en el hospital Federico Lleras Acosta indica que el paciente fuera efectivamente valorado por el especialista en cirugía oncológica y que con el apoyo de anatomía patológica precisaran el diagnóstico del tumor como un sarcoma sinovial de patrón monofásico, y que dicha masa según dice el cirujano oncólogo en su valoración del 11/02/2011 determina una lesión de un año de evolución masa siendo de crecimiento progresivo de 17 x 27 cms circunferencial y que la Resonancia Nuclear Magnética indica que es una gran masa mixta en contacto con los vasos femorales y periostio sin infiltración, indicándose la cirugía necesaria que se menciona que la EPS Cafesalud no ha dado la autorización de la cirugía, 'se menciona también las gestiones y la orientación en favor del paciente para obtener la citada autorización y en posterior ocasión se registra en la historia que el paciente fuera llevado por la familia al Hospital de Meissen en Bogotá, estado aún pendiente la autorización de la cirugía. Dado que lo pretendido por el abogado es de pretender que Pág. 24 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia el HFLLA debió haber procedido sin autorización a efectuarse la cirugía indicada debe ser respondido por el Hospital Federico Lleras Acosta más que por este perito, quien encuentra que lo hechos por el HFLLA fue lo posible y que los factores externos ajenos al hospital fueron lo que impidieron la cirugía y ya la familia había trasladado a Bogotá la paciente para atención. (…)” - Finalmente, y según documento adiado el 9 de noviembre de 2020, el dictamen pericial fue complementado con el objeto de determinar el porcentaje de pérdida de oportunidad en el caso en concreto, y según el cual, revisada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como la literatura médica, determinó: “En consecuencia, teniendo en cuenta tal como ya se indicó en este informe y en otros anteriores entregados al despacho sobre este mismo proceso, la necesidad de extirpación del tumor sarcoma sinovial que tenía la joven paciente se hace manifiesta por cirugía oncológica un año después haberse iniciado el manejo en el Hospital Regional del Líbano donde inicialmente se procurara manejo quirúrgico frenado por el mismo hospital por carencia de estudios complementarios que clarifican la masa y de intervención de ortopedia en una entidad no habilitada ni con disponibilidad de recursos profesionales y técnicos oncológicos sin ser remitida sin ser remitida a tiempo para que en institución con esos recursos fueran atendida y manejada la patología de una enorme masa de 10x10 cms que evoluciona rápidamente a 17x27 cms para que cuando tardíamente se envíe al hospital Federico Lleras Acosta a cirugía oncológica éste solicite la cirugía que la autorización de Cafesalud EPS no expide debiendo ser levada la paciente por la familia a la ciudad de Bogotá al Hospital de Meissen donde valorada por Hemato-oncología quien determina que no es posible realizar manejo con radio o quimioterapia, indicando solamente manejo paliativo del dolor hasta pronto el desenlace fatal de la paciente por falla multisistémica.
En consecuencia, a esta paciente no se le brindó en forma pronta la atención por oncología que necesitaba a pesar del conocimiento de la existencia de un tumor de crecimiento rápido que al ser estudiado histológicamente se clasifica como un tumor maligno raro con una mortalidad baja del 2% de todos los cánceres, lo cual indica medicamente que si se atiende precozmente con la extirpación quirúrgica del mismo la posibilidad de muerte es bastante baja, pero que como en el caso concreto se dejó avanzar hasta que hizo metástasis a hígado y abdomen con desarrollo de falla multisistémica que le restó cualquier expectativa de vida a una mujer joven de 24 años.
De poderse determinar un porcentaje de pérdida de oportunidad en este caso basado en las instrucciones del Honorable Consejo de estado ya mencionado, y utilizando la regla que en derecho penal se aplica para los cuartos punibles que para el caso sería en cuartos de 25% de probabilidad, aplicaría para este caso una pérdida de oportunidad superior al último cuarto o de 75% en virtud de que tal como está claro dentro del proceso solamente se permitió el paso del tiempo en la paciente pero nunca recibió tratamiento que requería por retardo en la solicitud del mismo ” 6.2.2.
Régimen de responsabilidad aplicable en materia médica El Honorable Consejo de Estado - Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201216, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. 16 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Pág. 25 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria17.
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla en el marco de la actividad médica y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
En este sentido es preciso indicar que tres (3) han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para concluir la responsabilidad de la administración frente a la falla del servicio probada; donde le corresponde al actor para salir avante en sus pretensiones, tener que demostrar la ocurrencia de todos los elementos integradores de este tipo de responsabilidades, así: • Un daño antijurídico que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado • Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo, y • Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. Entendido los anteriores como: a. El menoscabo, detrimento, alteración o afectación negativo, de un bien o interés jurídico protegido con características de ser injusto en la medida que la víctima o lesionado no se encuentra obligado a soportarlo. b. La actividad del Estado en un caso concreto consistente en una conducta activa o pasiva materializada por la omisión en la prestación de un servicio o por una prestación tardía, irregular, deficiente o anormal del servicio, suponiendo el incumplimiento de una obligación a su cargo. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. Pág. 26 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia c. Relación o vínculo que debe existir entre la falla o hecho y el daño; nexo según el cual el daño es la consecuencia del hecho o falla.
Entre el hecho y el daño debe existir una relación de causa a efecto. 6.2.3. Sobre la naturaleza de las obligaciones de los prestadores del servicio médico y de los derechos de los usuarios. En este punto, la Sala considera necesario hacer alusión a los mandatos contenidos en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, que señalan que la atención en salud, así como la seguridad social son servicios públicos de carácter obligatorio y esencial a cargo del Estado, que deben prestarse bajo su dirección, coordinación y control, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En este sentido la Honorable Corte Constitucional ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio18, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Este derecho constitucional a acceder de manera eficiente a los servicios de salud, no solamente envuelve la garantía de continuidad o mantenimiento del mismo, también implica que las condiciones de su prestación obedezcan a criterios de calidad y oportunidad.
La guardiana de la Carta Política ha señalado que las justificaciones relacionadas con problemas presupuestales o de falta de contratación, así como la invención de trámites administrativos innecesarios para la satisfacción del derecho a la salud, constituyen, en principio, no solo una vulneración al compromiso adquirido en la previsión de todos los elementos técnicos, administrativos y económicos para su satisfacción, sino también un severo irrespeto por esta garantía fundamental.19 Es por ello que las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud no deben someter a los usuarios a demoras excesivas en la prestación de los mismos alegando motivos meramente administrativos, ya que cuando se presenta una interrupción o dilación injustificada, las reglas de continuidad y oportunidad se incumplen y en consecuencia, al prolongarse el estado de anormalidad del enfermo y sus padecimientos, se desconoce el derecho a la salud en condiciones de dignidad20.
En este sentido, aunque es razonable que el acceso a los servicios médicos pase, algunas veces, por la superación de ciertos trámites administrativos; la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el adelantamiento de los mismos no puede constituir un impedimento desproporcionado que demore excesivamente el tratamiento o que imponga al interesado una carga que no le corresponde asumir.
El hecho de diferir tratamientos o procedimientos recomendados por el médico tratante sin razón aparente, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y mental de los pacientes, mereciendo mayor reproche si se trata de órdenes emitidas por un profesional adscrito a la entidad, pues los afiliados, aún bajo la confianza de la aptitud de estas prescripciones institucionales, deben someterse a esperas indeterminadas que culminan muchas veces por distorsionar y diluir el objetivo de la recomendación originalmente indicada, como 18 Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso, la Corte tuteló el derecho de un menor a que el Hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o inopinada de las relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia con el estado social de derecho y con el trato que éste dispensa al ser humano”. 19 Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis). 20 La Corte Constitucional ha insistido en señalar que las empresas prestadoras de salud “no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo.” Razón por la cual, las entidades estatales como los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud están obligadas a garantizar la continuidad en el servicio de salud a todos sus afiliados.
Al respecto pueden consultarse las sentencias: T- 278 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-046 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T- 212 de 2011; M.P. María Victoria Calle Correa; T-233 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T- 064 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez Pág. 27 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia quiera que el mismo paso del tiempo puede modificar sustancialmente el estado del enfermo, su diagnóstico y consecuente manejo21.
Sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse igualmente el Honorable Consejo de Estado en reciente providencia, en la que precisó22: “… el paciente tiene derecho a exigir la mayor diligencia posible, de donde se sigue como inconcuso, que el mero “fracaso” del procedimiento médico no constituye una violación de las obligaciones que se adquieren con la prestación, mientras que el desconocimiento de la atención debida sí se puede considerar lesiva del bien jurídico fundamental de la salud, así de esta no se siga como consecuencia un daño adicional.
Por lo dicho, se concluye también que en toda reclamación por responsabilidad médica, la negligencia, así no fuere causa del resultado, genera responsabilidad es decir se trata de un daño principal e independiente. En vista, pues, de que el principal derecho del paciente es la atención adecuada y diligente, es preciso establecer en qué consiste ésta última.
Es de común aceptación, en efecto, que la diligencia médica exige acudir a todos los medios posibles para la salvaguarda de la vida y la salud del paciente, mas, como cada uno de los términos antes mencionados tiene un cierto grado de polisemia, se impone hacer precisiones adicionales. En primer lugar, es menester resaltar que el deber de salvaguardar implica tanto la prevención como el tratamiento.
En segundo lugar, se debe resaltar que, como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa, los bienes jurídicos de la vida y la salud no se refieren únicamente al mantenimiento de la subsistencia y la funcionalidad orgánica, sino que está permeada por las exigencias de la dignidad humana, (…) Para efectos del caso concreto, se ha de resaltar que una dimensión importante de la diligencia en el servicio médico, tiene que ver con la prestación efectiva y pronta del mismo, esto es, con la garantía de la atención, el ingreso, la celeridad, la calidad del servicio y la evitación de trámites innecesarios.
En resumen, parte de la humanización a la que debe propender el servicio médico, consiste en la implementación de procedimientos logísticos que agilicen y optimicen la atención al usuario, de modo que éste no vea agravada su situación con innecesarias dilaciones burocráticas o deficiencias en la dotación de elementos al igual que de personal médico, paramédico o asistencial.
Por lo anterior, se debe resaltar que la negligencia alegada en los casos de responsabilidad médica no solamente se limita a la mala praxis, por parte del personal tratante, sino que puede darse también en virtud de un desorden infraestructural (ya sea de la Institución médica o del sistema de salud como un todo) por cuya causa, los médicos tratantes ven entorpecida su actuación, aunque, en el caso concreto, actúen dentro de los parámetros de la diligencia posible.
En resumen, la negligencia puede ser profesional, pero también sistemático- institucional23.” (Subraya fuera del texto original) 21 Sentencia T-234/13 22 Sentencia del 2 de mayo de 2017, Proceso número: 130012331000200000412 01 (37493), REPARACIÓN DIRECTA, Actor: CARLOS RAFAEL HERNÁNDEZ MONTES Y OTROS, Demandado: HOSPITAL MONTECARMELO E.S.E. DE EL CARMEN DE BOLIVAR, HOY FIDUPREVISORA S.A., C.P. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, C. P.: Stella Conto Díaz del Castillo, Exp. 26398.
Pág. 28 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia 6.2.4 De la Responsabilidad extracontractual en el sub examine: 6.2.4.1. Sobre el daño Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico. No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”24, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”25.
El daño comporta unas características especiales como lo son: ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable26, anormal27 y debe tratarse de una situación jurídicamente protegida28. En el proceso se esgrimió que el menoscabo padecido por los demandantes tuvo origen con la muerte de la señora BRENDA SORANY FRANCO CASTRO (q.e.p.d.), acaecida el 25 de abril de 2011, y presuntamente ocasionada por la falla en la prestación del servicio médico suministrado por el Hospital Regional del Líbano y Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E.; así como, por la presuntas falencias administrativas de Cafesalud E.P.S., suceso que efectivamente aparece acreditado con la copia autentica del registro civil de defunción visible a folio 127 del Tomo I del expediente e historias clínicas previamente relacionadas.
Así las cosas, se encuentra demostrado el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se solicita en el presente medio de control; sin embargo, tal y como ha sostenido la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, resulta insuficiente la constatación de la existencia del daño para configurar la responsabilidad extracontractual del Estado; situación que impone a la Sala desplegar el respectivo análisis de imputación, que permita atribuir tal menoscabo desde el punto de vista fáctico y jurídico a las accionadas. 6.2.4.2.
La imputación – Responsabilidad Médico asistencial del Estado La imputación, se concibe como la “atribución”29; en consecuencia, “La denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. Mará Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11499 y del 27 de enero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008.
Exp. 15726. 26 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 27 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166. 28 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG. 29 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 Pág. 29 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”30.
El a quo, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto, por cuanto consideró que el hecho generador del daño se dio con ocasión a la negligencia en la atención primaria en salud brindada en el Hospital Regional del Líbano E.S.E., y la omisión por parte de Cafesalud E.P.S., en la autorización en el procedimiento quirúrgico, acreditándose así la falla en el servicio médico y administrativo prestado a la señora Brenda Sonrany Franco Castros (q.e.p.d.).
Los voceros judiciales de las entidades que en los términos del a quo resultaron administrativa y extracontractualmente responsables por el daño causado a los demandantes recurrieron la decisión adoptada, y en orden de ello, Cafesalud EPS, señaló que no es admisible que se le atribuya responsabilidad por las omisiones y actos que hubieren sido desplegos por las IPS adscritas a su red y por los equipos médicos, pues, estos prestan sus servicios de manera directa y, que las obligaciones de las EPS con sus afiliado nacen y se limitan al aseguramiento y a garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud que estos requieren, sin que dentro del sub lite se tenga acreditada el incumplimiento de las mismas, y que corresponde a aspecto que no se tuvieron en cuenta en la providencia apelada.
Aunado a que considera que no estableció el nexo causan entre el hecho dañoso y la presunta falla, tanto así que se desconoció que la causa de la muerte se dio por la patología de base – sarcoma sinovial metastásico. Por su parte el vocero del Hospital Regional del Líbano E.S.E, hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., reitera la falta de idoneidad del perito al no ser especialista en oncología, y la parcialidad con la que presuntamente rindió la experticia. Aunado a que pese a lo indicado por el a quo, considera que los servicios médicos que se le brindaron a la paciente siempre fueron ajustados a lo ordenado por la Lex Artis.
Por lo antes dicho, este Colectivo abordará un análisis segmentado de responsabilidad, y en el sentido se estudiará en primer lugar, la responsabilidad que pudieran tener las accionadas en el escenario de las primeras atenciones registradas en el servicio de salud, como quiera que la falla del servicio en el presente caso fue estructurada en la falta de diligencia e implementación de los medios dispuesto para el caso conforme a la Lex artis, y en segundo lugar, se procederá a estudiar la actuación desde el escenario operativo y administrativo en lo relacionada a la oportuna autorización para la práctica del procedimiento quirúrgico y la tardía valoración por parte de los especialistas.
Ahora bien, decantado los parámetros jurisprudenciales actualmente imperantes y que resultan aplicables para desatar la censura propuesta en las presentes diligencias, así como, lo argüido en los recursos de apelación, conviene descender a establecer el análisis de los medios probatorios anteriormente relacionados a fin de determinar si el Hospital Regional del Líbano, hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., y la Cafesalud EPS es responsable por los perjuicios causados a los demandantes.
Entonces, es pertinente descender sobre el análisis de la cuestión de fondo propuestas a partir de los hechos relevantes y preponderantes que se logran identificar de la situación fáctica del caso – histórico médico según los medios de prueba portados al plenario, y en el cual se evidencia: 30 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993;
Exp. 7622 Pág. 30 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia a) En primer lugar, es del caso considerar que de la atención medica suministrada al interior del Hospital Regional del Líbano, hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., y que está directamente relacionado con el asunto sub lite, se observa que, la señora Brenda Sonrany Franco Castros (q.e.p.d.), el 30 de marzo de 2011 acudió por primera vez a consulta por medicina general por “presentar masa en muslo derecho que venía aumentando de tamaño desde hace un mes no dolorosa.”; teniendo como diagnóstico – tumefacción, masa o prominencia localizada en el miembro inferior, concepto y plan de manejo “masa de parox 10 cm por 6 cm en tercio distal de muslo derecho adherida aplanos profundos de consistencia blanda”, s.s. consulta cirugía. Que el 10 de junio de 2010, nuevamente consulta por la especialidad cirugía general registrando como enfermedad actual – “paciente que presenta desde hace un mes masa de crecimiento progresivo en cara interna dispersa derecha no dolorosa”, “único hallazgo positivo masa de 10 por 10 en tercio inferior cara interna de muslo derecho, blanda, no renitente, no signos de infección, adherida a planos profundos, no pulsatil”; concepto y plan de tratamiento – resección local amplia urgente para definir histología. Que el 02 de julio de 2010, registra ingreso a sala de cirugía para la resección de la masa en el muslo derecho; sin embargo, se tiene que la misma fue suspendida con los siguientes datos: “1. paciente programa para resección masa en muslo derecho; 2.
No tiene estudios imagenológicos. 3. Considero que por la localización debe ser evaluada estudiada y manejada por ortopedia. 4. Suspendo el procedimiento de hoy y la cito a consulta con ortopedia. Dr. Delcazar García.” Que el 23 de julio de 2010 se anotó que la paciente es valorada por consulta de medicina especializada de cirugía general - ortopedia, con “cuadro de evolución es de 6 meses de evolución masa en tercio dista de muslo cara interna que ha venido aumentando de tamaño asociados dolor”, diagnosticándosele como tumor benigno de los huesos largos del miembro inferior; y como plan y manejo - RNM de muslo derecho, RXZ rodilla derecha, fémur derecho y un nuevo control con laboratorios.
Que el 1º de agosto de 2010 la paciente acudió a consulta por medicina general indicando dolor en la pierna, a lo que el galeno según lo prescrito señaló como enfermedad actual – “vemos paciente que acude a consulta por dolor a nivel de tercio inferior cara interna muslo derecho refiere que presenta una masa a este nivel desde hace 6 meses la cual esta en estudio, manifiesta que nunca antes había presentado dolor.”, con plan y manejo por medicación y control por ortopedia.
Que el 09 de agosto de 2010 se anotó – consulta de urgencia por medicina general, con concepto plan y tratamiento – paciente con masa en muslo que se mando a realizar drenaje, y consulta por ortopedia. Que el 11 de octubre de 2010, nuevamente la paciente consulta por medicina general por presentar dolor en la pierna – “cuadro clínico de 6 meses de evolución de masa a nivel de tercio inferior cara interna muslo derecho de crecimiento rápido último mes – trae reporte de RM 21 de septiembre de 2010 – opinión lesión focal de aspecto neoplásico en el tercio distal de muslo de características descritas y DX diferenciales mencionados (histiocitoma Pág. 31 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia fibroso, hemangiopericitoma, menos probable tumor sarcomatosoi de tejidos blandos), se establece medicación y remisión para cirugía de III nivel.
Ya nuevamente, y hasta el 02 de marzo de 2011 asiste a consulta por urgencia - medicina general, indicado que, vomita todo lo que come, y como antecedentes – sarcoma muslo derecho, sarcoma sinovial de patrono monofásico, se diagnostica – ictericia no especificada, siendo hospitalizada al día siguiente y hasta el 09 de marzo de 2011; datos de egreso- paciente de 24 años en su 6 día de hospitalización con IDX “1 – síndrome ictérico, (ilegible) 3-sindrome ametico 4- sarcoma sinovial de patrón monofásica en muslo derecho 5- metástasis hepática 6- ivu descartada 7 – hepatitis? Quien refiere sentirse bien”. b) En segunda medida, se observa registro de servicios de salud suministrado por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué, y de la cual se logra advertir que, la primera interconsulta relacionada con la patología objeto de análisis corresponde a que el 20 de octubre de 2010 es valorado por cirugía general, 6 meses de evolución de aparición de masa y raído crecimiento en muslo derecho, lesión de aproximadamente 20 x10, localizada en tercio distal del muslo, se dispuso hospitalización para toma de biopsia; asimismo, se practicaron exámenes de laboratorio, RX de tórax.
Que el 22 de octubre de 2010, se práctica biopsia (BACAF) de masa en muslo derecho, a espera de resultados de patología, y en día siguiente 23 de octubre de 2010 se ordenó salida y formula con prescripción de consulta externa en 15 días. Que el 02 de diciembre de 2010 nuevamente se realiza valoración por servicios de urgencias con motivo de consulta y enfermedad actual, paciente con masa tumoral en muslo derecho de +/- 1 año de evolución. Dolor severo; se tomó biopsia por trucut, y se entrega consulta externa para 15 días.
Que el 3 de diciembre de 2010, igualmente se práctica biopsia de muslo derecho – DX – tumor mesenquimal de bajo grado, sarcoma sinovial de patrón monofásico-, nota: la muestra es escasa, se surgiere resección. Que el 10 de diciembre de 2010 la paciente asiste e ingresa a consulta, sin embargo, la misma se cancela por falta de laboratorios.
Que el 29 de diciembre de 2010, la paciente es valorada por cirugía plástica, y se dispone manejo por cirugía oncológica; así como, consulta prioritaria para la especialidad de oncología, por diagnóstico sarcoma sinovial de patrono monofásico. Que el 11 de febrero de 2011, se registra nuevamente atención por la especialidad de oncología, dentro de la cual se indicó: “paciente quien refiere de un año lesión masa de crecimiento progresivo en rodilla izquierda, asociado a dolor y limitación para la marcha.
(…) Tiene masa localizada en 1/3 distal de muslo 17 de largo x 27 ancho, circunferencia 2/3 del radio, hacia interior, no alteración motora ni vascular. Resonancia magnética: Gran masa mixta en muslo, en contacto con los vasos femorales y periostio sin infiltrarlos. Diagnostico: sarcoma T2b no Mx. Requiere complementar estudios de extensión. De ser megalias, se plantea opción quirúrgica marginal, con extensión de penetración de extremidad.”; asimismo, se le informó los riesgos del plan de manejo, entre ellos la amputación del miembro inferior derecho.
En la referida fecha se adelantó valoración por trabajo social, dentro de la cual se establece dentro su diagnóstico, ocupación y contexto familiar dada su Pág. 32 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia condición de madre separada con 2 hijos menores de edad.
Que el 17 de febrero de 2011, el área de trabajo social deja nota del oficio remisorio al ICBF del Líbano Tolima y a la Personería municipal conforme al cual se solicitó gestión de apoyo a los menores hijos de la paciente. Que el 25 de febrero de 2011, la paciente asiste a valoración por cirugía oncológica, y asiste con estudios de extensión negativo, se explicó la opción de manejo quirúrgico en medida de lo posible conservando la extremidad o amputación, según los hallazgos operatorios; se firmó consentimiento informado, se hacen órdenes y autorizaciones.
Que el 29 de marzo de 2011, y según nota de trabajo social, se tiene que dicha área se comunicó vía telefónica con la paciente, a efectos de determinar si ya había completado todos los trámites y requisitos para la realización de la cirugía, comunicación dentro de la cual la señora Brenda Sorany informó que aun la EPS Cafesalud no ha dado autorización de la Cirugía. Se le dio orientación de como presionar a la EPS para que lograra pronto dicha autorización. Finalmente, y el 08 de abril de 2011 se aprecia que dicha institución a través del área de trabajo social nuevamente hace llamado telefónico a la paciente en consideración a que no se ha recibido autorización de la EPS para el procedimiento quirúrgico que tiene pendiente, pero que se habló con la señora Patricia – madre, quien informó que estaba muy preocupada por el deterioro de la salud de su hija y que no se le ha practicado la cirugía, y que estaba hospitalizada en Bogotá recibiendo atención, pero que, Cafesalud no había autorizado la cirugía. c) Como tercer punto de partida, se ha de establecer la atención médica que se le dio a la señora Franco Castro (q.e.p.d) en el Hospital Meissen, y de la cual se observa la atención suministrada desde el 11 al 17 de abril de 2011, siendo hospitalizada con los siguientes diagnósticos Sarcoma Sinovial, Metástasis hepática, insuficiencia hepática, falla multiorgánica (hepática, renal, coagulación), análisis – “Paciente en malas condiciones generales con sarcoma sinovial metastásico cursado con falla multiorgánica renal, insuficiencia hepática y hematológica, estudio de líquido.
Paciente con compromiso metastásico en espera de valoración x oncología pronóstico reservado. Se continua con manejo sintomático”. Con todo, se previene desde esta etapa germinal que los médicos adscritos al Hospital Regional del Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., brindaron una atención médica primaria a la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d) por presentar una masa en muslo derecho, dentro de la cual si bien inicialmente se dispuso la práctica de un procedimiento quirúrgico - resección masa en muslo derecho, se tiene que el mismo fue suspendido por el galeno quien señaló que no se tenía estudios imagenológicos, y ante la necesidad de ser evaluada y manejada por ortopedia; lo cual y luego de habérsele practicados ciertos exámenes y estudios fue remitida al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., de Ibagué para valoración por cirugía general de III nivel, indicando como diagnósticos diferenciales (histiocitoma fibroso, hemangiopericitoma, menos probable tumor sarcomatosoi de tejidos blandos).
Que en esta última institución hospitalaria se adelantaron ciertos estudios y exámenes especializo que llevaron a determinar que la paciente padecía diagnóstico sarcoma sinovial de patrono monofásico, dentro de la cual se había ordenado la práctica de procedimiento quirúrgico para la resección de la masa e Pág. 33 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia incluso para la amputación de la extremidad de ser necesario, no obstante, y pese a ello, y según notas de trabajo social la misma no fue practicada por falta de autorización de la EPS – Cafesalud.
Ahora, y a efectos de determinar con precisión si las entidades que resultaron condenadas en sede de instancia brindaron los servicios médicos disponiendo y/o suministrando todos los medios que tuvieron a su alcance para un manejo y tratamiento adecuado y conforme a la Lex artis, este colectivo se remitirá a lo abordado en el dictamen pericial agotado dentro de las presentes diligencia, así como, de la sustentación dentro de la cual se aprecia que el mismo fue controvertido por los extremos procesales.
Entonces, esta Sala transliterara las conclusiones abordadas por el perito experto quien indicó; “Como se puede ver en la evolución de la paciente, el retraso en la búsqueda de la atención médica especializada requerida, de la falta de utilización de los recursos diagnósticos imagenológicos con los que cuenta el Hospital Regional del Líbano o al haberlos procurado externamente como posteriormente se hicieron genera un retraso o pérdida de oportunidad de atención adecuada, observándose que en las diferentes y posteriores consultas médicas siempre se indicaba que la paciente estaba presentando rápido crecimiento de la masa lo cual hubiera posiblemente tomado otro rumbo si se procura ágil y oportunamente tanto los estudios como la valoración y manejo por oncología. Dando todo el valor a la historia clínica, se puede ver que adicionalmente la falta de la autorización para el manejo quirúrgico por parte de la E.P.S. le restó la posibilidad terapéutica que hubiera podido recibir en el Hospital Federico Lleras Acosta en manos de un cirujano oncólogo de la calidad del Dr. Gilbert Mateus para ese momento, dejando librado a la evolución clínica el desarrollo del tumor que tampoco se planteara por ortopedia alguna medida de control como una amputación dado el momento de control de la entidad sarcomatosa sufrida en persona joven.
En conclusión, de haber adoptado las medidas en favor de la paciente oportunamente y expedido las autorizaciones para los procedimientos quirúrgicos solicitados muy probablemente el resultado hubiera sido otro al que nos muestra la historia clínica en el caso concreto.” Aunado a lo anterior y al momento de resolver los interrogantes planteados en la solicitud de peritazgo por el apoderado judicial del Hospital Regional del Líbano E.S.E., y que corresponde a uno de los puntos neurálgicos de la presente controversia como lo es la atención primaria, se observa que en el mismo se precisó: “2 El manejo dado fue solicitar una valoración por cirugía general sin ordenarse ningún tipo de examen o prueba imagenológica, recurso del que dispone el Hospital Regional del Líbano y no fue utilizable”.
De acuerdo a lo anterior se sirve aclarar: a) Diga ¿Cuáles son los supuestos medios o recursos con que contaba el HRL para el mes de marzo de 2010 y que no produjeron en la atención médica? R/ el hospital contaba con equipos de rayos X, ecografía y laboratorio clínico. b) De acuerdo a los protocolos médicos y en calidad de médico general, como lo era el Dr. Oscar Villegas Narváez, en su concepto ¿Qué examen o prueba imagenológica es la que debe de ordenar, de acuerdo a los equipos técnicos con que contaba el HRL y no se quiso utilizar? R/ Por lo menos una radiografía AP y lateral del miembro comprometido con el tumor.
(…) para sustentar esta deficiencia de estudios imagenológicos es necesario remitir al lector al folio 3 del dictamen donde en la epicrisis del hospital Regional del Líbano es uno de sus especialistas el cirujano general Dr. Delcazar García Moreno quien dice que paciente para cirugía programada de resección de masa en muslo derecho, “no tiene estudios imagenológicos” “considero que por la localización debe ser evaluada, estudiada y manejada por ortopedia” “suspendo el procedimiento de hoy y la cito a consulta con ortopedia”.
(…) 4- Diga ¿Cuáles son las razones para que científicamente señale en su pericia, como conclusión de la misma, que el no haberle practicado la presunta imagenología por parte del HRL, ello conlleva una pérdida de oportunidad; si para el 11 de octubre de 2010, luego del informe de la resonancia afirma: “Se define lesión de aspecto neoplásico en el tercio distal del muslo con Pág. 34 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia características que sugieren diagnóstico y el menos probable es sarcomatosis de tejidos blandos”? se resalta.
R/ en la historia clínica del Hospital Regional del Líbano se indica por parte del cirujano Delazcar García Moreno que no tiene estudios imagenológicos y que suspende el procedimiento de resección de masa en muslo derecho y pide consulta con ortopedia, y en la nota del 23/07/2010 cirugía general ordena por primera vez la realización de Resonancia Nuclear Magnética y de radiografía de rodilla derecha de fémur derecho y control con resultados, estudios imagenológicos que dice la historia clínica fueron realizados el 21/09/2010 donde se menciona la opinión del radiólogo donde se indica lo mencionado por el abogado, la masa y en este mismo tiempo como ya se indica la masa ha percibido de tamaño con dificultad haciendo que el diagnóstico mencionado en la epicrisis de con fecha de egreso 09/03/2011 mencione sarcoma mieloide y que existe patología que indica Sarcoma sinovial de patrón monofásico en muslo derecho y metástasis hepáticas.
Lo cual lo ubica en una condición de tumor canceroso maligno ya con siembras a distancia en hígado. (…) 6- Sírvase explicar, técnica y científicamente, ¿Por qué la no practica de la imagenología en la primera atención médica, pero realizada 6 meses después (RM), en la cual se afirma que no presenta como diagnóstico la sarcomatosis, es mi representada la culpable de pérdida de oportunidad y no la negación de la E.P.S. Cafesalud, para que tiempo después, se desconoce en su pericia el tiempo, se niega a que en la atención médica especializada se realice un procedimiento oncológico? R/ este cuestionamiento ya fue ampliamente respondido en una, respuesta anterior.
Pero adicionalmente, en la historia clínica revisada no se indica que hubiere solicitud de estudios imagenológicos antes de la valoración del 23/07/2010 realizada por el cirujano Carlos Piraquive, y no observe en ningún registro médico de historia clínica del Hospital Regional del Líbano que se hubiere negado por Cafesalud E.P.S. una solicitud de imágenes de diagnóstico solicitadas antes o después de la fecha indicada en la historia del HRL, a diferencia de las menciones hechas de falta de autorización para cirugía oncológica registrada en la historia del Hospital Federico Lleras Acosta.” En este punto, y sobre el hallazgo patológico, las características clínicas y los diagnostico de los sarcomas sinoviales, se hace necesario destacar que dentro de la experticia se citó un artículo científico que establece lo siguiente para este tipo de patologías: “Los SS pueden surgir en cualquier lugar del cuerpo, presentándose generalmente como una masa en progresivo aumento.
La presente nación clínica más frecuente es una masa de lento crecimiento en los tejidos blandos de las extremidades inferiores, especialmente alrededor de la rodilla y el tobillo. El tumor está a menudo cerca de un tendón. (…) Los síntomas pueden ser muy variados, aunque la masa indolora sigue siendo la presentación más frecuente. (…) La ecografía es a menudo, la primera herramienta que se utiliza.
La tomografía computarizada (TAC) o La resonancia Magnética (RM) de la localización primaria es obligatoria para la evaluación de la extensión local antes de cualquier tratamiento. (…). Después de la descripción precisa de la extensión local del tumor, la evaluación patológica es necesaria para definir el diagnostico histológico. La biopsia inicial tiene el objetivo de definir el diagnostico, pero también debe proporcionar suficiente material para la inmunohistoquímica, la citogenética, los estudios biológicos y la revisión centralizada de la patología en aquello pacientes incluidos en ensayos clínicos multicéntricos.” A su turno, y en momento de la sustentación del dictamen pericial, se observa que el perito al ser interrogado por la autorizas de instancia sobre cuál es el tipo de exámenes y procedimiento a seguir cuando se presenta una masa que son calificados como sarcomas, esto, de acuerdo a la lex artis31, indicó: “Si doctor como he indicado en mis palabras en respuesta anterior, pues hablar de que es una masa que viene aumentando de tamaño y además de que es una masa que al ser examinada determina un volumen físico correspondiente a una extensión de 10 x 6 cm, se esta hablando de una masa que tiene un volumen considerable de tal manera señoría que, esta existencia de esta masa requiere necesariamente para su conocimiento y delimitación, pues acceder a recursos 31 Minuto 00:50:40 a 00:54:59 audio audiencia de pruebas - archivo -009-2013-00176 A PBS – expediente digital juzgado.
Pág. 35 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia existentes que le permitan ver la abultación, permitan ver la relación con las estructuras sean tejidos blandos como correspondería en este caso, o sean dependientes de estructuras del sistema óseo, como por ejemplo el periostio, que es la estructura de tejido conectivo que envuelve el hueso que es como el forro que tiene los huesos o directamente de la estructura ósea, de tal manera señoría que, como mínimo para determinar de a que esta asociada esa masa, pues hay visualizarla, y existen diferentes maneras de visualizar desde los más sencillo hasta lo más complejo en el sentido de que lo primero que se puede utilizar es una simple radiografía que nos va permitir ver las características de la masa, si es una masa lobulada, si es una masa homogénea, si es una masa encapsulada, y de que depende teniendo en cuenta la observación del Dr. Orozco (apoderado de la parte demanda – HRL) me permito explicar lo que no quede claro, si, una masa tiene que tener un origen en algún lado, debe estar involucrada en algún tejido, y es estar involucrado en algún tejido genera fenómenos de adherencia, de pegue o de relación de continuidad del tejido del cual emerge o del cual es originario, pero también, mencione la palabra encapsulada por ejemplo en los casos de los quistes, se refiere a que tenga una envoltura que, mantenga contenido al interior de esa envoltura la estructura de la masa, también menciones que pudiese ser una masa que pudiera tener características lobuladas, quiere decir que no todas las masas son sólidas, hay masas que tienen en su interior espacios o que tiene lugares o lagunas en su interior donde el tejido cambia en relación con el tejido adyacente o continuo o del lado, de tal manera que todos estos elementos puedes ser apreciados a través de los estudios imagenológicos que pueden dar información de complejidad creciente, en este caso, empecemos por una radiografía simple, también la ecografía, la ecografía nos va dar información sobre las densidades de los elementos que constituyen no solamente en tumos si no en los tejidos adyacentes y su relación con los mismos, siguiendo en su sentido creciente se pueden utilizar otras imágenes diagnosticas, como la tomografía axial computarizada, que no va dar mucho más detalle o mucha mayor definición de las características de la masa y de los tejidos cercanos a la masa, y la resonancia nuclear magnética, dentro de las cuales, estas que acabo de mencionar son las más habituales de utilizar, existen otras técnicas que son mucho más sofisticadas pero que lógicamente requieren de un manejo especializado y son en instituciones especializadas que se hacen ya en el ámbito oncológico, pero para desarrollar la visión de la masa que se va ha procurar investigar lo mínimo es tomar unas imágenes de radiografía simple como he mencionado en este caso”.
Seguidamente, el juez le solicita que precise el procedimiento frente a ese tipo de masa conforme a la Lex artis32, a lo que manifestó: “lo primero que hay que hacer cuando un paciente le consulta a uno por la presencia de una masa, sería hacer el examen físico, cosa que se hizo en forma ajuiciosa en el Hospital Regional, inmediatamente hay que definir las características de la masa como ya indique a través de los estudios imagenológicos, una vez se determinan esas características hay que a los servicios de profesionales especializados según los hallazgos que se hayan identificado para que adopten las medidas tendientes a plan terapéutico dentro de los cuales el paso a seguir es la identificación histológica de las características de la masa sea por una cirugía excisional – retiro de la masa, o sea por una biopsia excisional, o sea retirar una parte de la masa, o sea por una biopsia, que en este caso se utilizó una aguja especial que se llama trucut para tomar de ella, material histológico que fue el examinado en el servicio de patología y determinar con ella las características de celularidad, que son las que le ponen el nombre al tumor, de que forma, de que grado, de que familia, o que distorsión celular se está hablando (…)” En vista de lo expuesto hasta el momento se advierte que, a la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.) por presentar una masa inicial de 10 cm por 6 cm en muslo derecho que venía aumentando de tamaño desde hace un mes antes a la consulta, no dolorosa, y consultada el 30 de marzo de 2010 en el entonces Hospital Regional del Líbano E.S.E., le asistía la necesidad de que se determinaran las 32 Minuto 00:55:02 a 00:56:46 audio audiencia de pruebas - archivo -009-2013-00176 A PBS – expediente digital juzgado.
Pág. 36 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia características de la misma, que y según la amplia explicación del perito e incluso por el artículo científico citado, en efecto, lo correspondiente era proceder a través de los estudios imagenológicos, y no con la un procedimiento quirúrgico - resección masa en muslo derecho que fuere ordenada luego de la valoración por cirugía general para el 02 de julio de 2010, pero suspendida por el galeno quien indicó que, no se tenían estudios imagenológicos y que por su localización debía ser avaluada y manejada por ortopedia.
Este colectivo no desconoce que, el entonces Hospital Regional del Líbano E.S.E., le suministró atención médica a la paciente Franco Castro (q.e.p.d.), sin embargo, y de lo anteriormente establecido se tiene que los mismo no se dieron en un inicio conforme a lo que correspondería al procedimiento dispuesto por la lex artis, que se itera, establece que ante la presencia del tipo de masas como la que se analizaba, inicialmente era necesario determinar sus características, y que en los términos del galeno experto, dicha circunstancia le retraso la búsqueda de la atención médica especializada requerida generando una pérdida de oportunidad en la atención adecuada, máxime cuando siempre se estableció que la masa estaba presentando crecimiento rápido, y que de haberse intervenido ágilmente, tal vez el desenlace hubiere sido otro.
En lo que respecta a la calidad del perito, es menester precisar que, teniendo en cuenta la información suministrada por el Dr. German Alfonso Vanegas Cabezas, se observa que, si bien su especialidad no es la oncología, no es menos cierto que es un médico cirujano, con amplia trayectoria como médico forense, e inscrito como auxiliar de la justicia, y que cumplió con no sólo con lo dispuesto en artículo 226 y s.s. del C.G.P., sino que aclaró cada uno de los puntos que fueron objetados por la entidad demandada - Hospital Regional del Líbano E.S.E.; aunado a que en la sustentación de la experticia resolvió cada uno de los interrogantes que fueron abordados no sólo por el juez, sino por cada uno de los abogados que representaron a los extremos procesales, sustentación médica que se acompasa con el artículo científico dispuesto para el manejo del Sarcoma Sinovial, y así las cosas, este colectivo no encuentra asidero en dicho cargo.
Ya en cuanto a la falta de autorización para el procedimiento quirúrgico que fuere ordenado por la especialidad de oncología del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. (quirúrgico marginal o amputación), luego de haber establecido el diagnóstico de DX – tumor mesenquimal de bajo grado, sarcoma sinovial de patrón monofásico, es claro que, de la lectura de la historia clínica expedida por dicha institución hospitalaria de vislumbra claramente que pese a ser prescrita por el galeno tratante, la paciente falleció sin que fuera practicada por falta de autorización de la EPS Cafesalud, esto, según notas de valoración del 11 de febrero de 2011, y registro de trabajo social del 29 de marzo y 08 de abril de 2011.
Entonces, y a partir de lo anterior, se ha precisar que, más allá y contrario a lo indicado por los recurrentes en sus recursos de alzada, es que esta judicatura no desconoce la enfermedad que aquejaba a la paciente - DX – tumor mesenquimal de bajo grado, sarcoma sinovial de patrón monofásico, ni los servicios médicos suministrados, lo que se imputa en primer lugar es que, por parte del entonces Hospital Regional del Líbano E.S.E., no se aplicó en debida forma el procedimiento o manejo ante la presencia de este tipo de masas conforme a lo que se denomina la lex artis; y en segunda medida, y que está relacionado con la EPS Cafesalud, es la falta de autorización para el procedimiento dispuesto en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., aspectos que de una u otra forma no solo retraso la búsqueda de la atención médica especializada requerida, sino que no se práctico el procedimiento que en su momento fue considerado por la especializada de oncología, y que en definitiva le restaron la posibilidad de recuperación. Pág. 37 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia Al respecto, se destaca que la falla del servicio médico hospitalario se predica no sólo de los daños indemnizables derivados de la muerte o las lesiones que padece la víctima, según el caso; sino que también cobija aquéllos “…que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna, adecuada y eficaz”33.
De esta forma, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que cuando se verifica una falla en el servicio de salud originada en la lesión al derecho a recibir atención oportuna, adecuada y eficaz, dicha circunstancia implica de suyo, la violación al derecho a la salud y a la vida. Así lo ha advertido la Alta Corporación, como a continuación se expone: “ La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.
Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”34.
De acuerdo con lo expuesto, para este Tribunal surge claramente la falla del servicio médico asistencial prestado por la entidad hospitalaria accionada - Hospital Regional del Líbano E.S.E, la cual se enmarcó en una inobservancia a los exámenes iniciales que se debían agotar para establecer las características de la masa que presentaba la señora Brenda Sorany Franco Castro y que se itera retraso la búsqueda de la atención médica especializada requerida, situación de tal proporción que merece reproche desde esta judicatura en la medida de que sin duda el servicio médico que prestó no fue inicialmente adecuado y eficiente; y que si bien y posteriormente fue diagnosticado, por su parte Cafesalud EPS – no autorizó el procedimiento quirúrgico que fuere ordenado por la especialidad de oncología del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. (quirúrgico marginal o amputación), perdiendo una oportunidad vital para recuperar su salud.
En este sentido, debe recordarse que el órgano de cierre jurisdiccional de lo contencioso administrativo ha dispuesto con respecto a la perdida de oportunidad, que ésta es considerada como un daño de naturaleza autónoma, dado a que “se ubica en el campo del daño – sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo”35; y en este orden, es que se compromete la responsabilidad patrimonial del Hospital Regional del Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., y Cafesalud EPS en Liquidación. Ahora, y pese a que en el plenario está debidamente acreditada la perdida de oportunidad en la recuperación de la Salud de la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.) esta instancia judicial no reducirá el quantum indemnizatorio que 33 Sentencia de 7 de octubre de 2009.
Exp. 35656. 34 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 35 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714. C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. Pág. 38 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia fueron reconocidos por el a quo, esto, en consideración a que en los recursos de alzada no se planteó cargo alguno en relación con los mismos.
No obstante, lo anterior, lo que sí ha de establecer esta superioridad es que la autoridad judicial de instancia inadvirtió en el momento del fallo que, pese a que en el escrito de demanda se relacionó como parte demandante a los menores Franckdey Sneider Bustamante Franco y Zaira Catherine Franco Castro y quienes concurrían en calidad de hijos de la señora Brenda Sorany Franco Castro (q.e.p.d.), los mismo fueron excluidos del presente litigo desde el auto admisorio de la demanda calendado el 15 de diciembre de 2014, y obrante a folios 220-224 del cuad.
I ppal. del expediente digital, esto, por falta de representación legal de quien ostentaba la patria potestad (padre), así: “En el caso en concreto, se presentan en calidad de demandantes los señores JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO, YINA PAOLA FRANCO CASTRO, YADIRA FERNANDA FRANCO CASTRO, SANDRA MILENA FRANCO y PATRICIA CASTRO, quienes acuden a través de apoderada judicial por considerarse afectados con el presunto hecho dañino objeto de demanda, por lo que están legitimados para promover este medio de control, además que acreditan parentesco con la víctima directa.
Es preciso indicar, que no obstante las gestiones efectuadas por el Despacho para que el ICBF, dentro del marco de su competencia, ejerciera la representación judicial de los menores FRANCKDEY SNEIDER BUSTAMANTE FRANCO Y ZAIRA CATHERINE FRANCO CASTRO, ello no pudo concretarse, aunado a la falta de interés del padre de los menores para comparecer en este proceso al ser quien ostenta la patria potestad – según lo manifestado por la parte actora-, no es posible tener a los menores referidos como integrantes de la parte demandante, por lo que solo se tendrá como extremo activo de la presente Litis a las personas anteriormente mencionadas.” Entonces, y como quiera que esto corresponde a una situación concreta que quedó definido antes de trabarse la Litis, y que fue inadvertida por el a quo, este Tribunal considera que la decisión de instancia deberá ser modificada a efectos de excluir a los menores FRANCKDEY SNEIDER BUSTAMANTE FRANCO Y ZAIRA CATHERINE FRANCO CASTRO del reconocimiento indemnizatorio, por cuanto no se tuvieron como parte demandante dentro del proceso.
Así las cosas, el numeral tercero de la sentencia recurrida será modificada en los siguientes términos: Perjudicado parentesco Perjuicio Moral Patricia Castro Madre 100 s.m.l.m.v. Yinna Paola Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v. Sandra Milena Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v. José Fausto Franco Castro Hermano 50 s.m.l.m.v. Yadira Fernanda Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v. Planteado el escenario procesal de la forma vista, esta Corporación confirmará parcialmente la sentencia apelada y, modificará el numeral tercero de la sentencia proferida el 29 de enero de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, esto, conforme a los argumentos expuestos en parte precedente. 7.
Condena en costas: En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos Pág. 39 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P; razón por la cual, no son de recibidos los argumentos expuestos por la parte actora, en contra de la condena en costas de primera instancia. Ahora bien, como quiera que en el presente asunto se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por los extremo pasivos, se impone confirmar parcialmente la sentencia apelada ante la necesidad de modificar el numeral segundo, y según Art. 365-3 C.G.P.), y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), es menester de la Sala realizar la correspondiente condena en costas de esta instancias, a favor de la parte demandante y a cargo de la entidad demandada Hospital Regional del Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., y Cafesalud EPS en Liquidación, siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 8.
Síntesis Planteado el escenario procesal de la forma vista, esta Corporación confirmará parcialmente la sentencia apelada proferida el 29 de enero de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los razonamientos insertos en parte precedente, y por lo tanto, se profiere la siguiente… DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Pág. 40 REPARACIÓN DIRECTA JOSÉ FAUSTO FRANCO CASTRO Y OTROS vs HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E. Y OTROS RAD. 009-2013-716-01 INT: 2021-00395 Sentencia Segunda Instancia justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: MODIFÍQUESE los numerales tercero, en los siguientes términos: “CONDENAR como consecuencia de la anterior declaración al Hospital Regional del Líbano E.S.E. y a Cafesalud E.P.S., a pagar a los siguientes demandantes las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: Perjudicado parentesco Perjuicio Moral Patricia Castro Madre 100 s.m.l.m.v. Yinna Paola Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v. Sandra Milena Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v. José Fausto Franco Castro Hermano 50 s.m.l.m.v. Yadira Fernanda Franco Castro Hermana 50 s.m.l.m.v.
TERCERO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la parte demandada Hospital Regional del Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., y Cafesalud EPS en Liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 251a726bbbec399a2793fc1f9d6ba440c16d442e93caf768623221fc1eaffa73 Documento generado en 20/01/2023 02:25:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica