23-001-33-33-002-2017-00432-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, cuatro (04) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300220170043201 Demandante(s): Wilson de Jesús Ojeda Villar Demandado(s): Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Tema(s): Reliquidación Pensión - Régimen Especial Ley 32 de 1986.

Régimen de transición del Decreto 2093 de 2003. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 12 de marzo de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió conceder las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:  Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 334697 del 11 de noviembre de 2016, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por medio de la cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez.  Que se declare la nulidad de la Resolución No. SUB 66775 del 16 de mayo de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. GNR 334697 del 11 de noviembre de 2016.  Que se declare la nulidad de la Resolución No. DIR 10068 del 07 de julio de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. GNR 334697 del 11 de noviembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a reconocer y pagar el reajuste o reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta nuevos factores salariales, a partir de la fecha de retiro del servicio. Solicita en consecuencia, se ordene que su pensión, sea liquidada, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incorporando como factores base de liquidación, la asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de servicios, prima de riesgo, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, subsidio por unidad familiar, auxilio de transporte.

Así mismo, ruega el reconocimiento y pago de la mesada 14. Además, pretende que se condene a la demandada, al reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales que resulten de la correcta reliquidación de la pensión de vejez, con la que se ha venido pagando, causadas desde el 13 de febrero de 2016. Por último, solicita se ordene el pago de los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar; que los valores adeudados sean ajustados en los términos del artículo 187 del CPACA; que se condene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 1 Folios 01 a 72 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 2 187, 188 y 192 del C.P.A.C.A. y finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Wilson de Jesús Ojeda Villar laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, desde el 12 de enero de 1994, por un de tiempo de servicios superior a 20 años; teniendo como lugar de trabajo el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Montería, en el cargo de Dragoneante.

Colpensiones, al aceptar que el 12 de enero de 2014, el señor Ojeda Villar alcanzó su status pensional, mediante la Resolución No. GNR 290902 del 20 de agosto de 2014, le reconoció la pensión de vejez, condicionada al retiro del servicio, reconociendo expresamente su régimen especial como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia; sin embargo al liquidar la pensión, lo irrespetó, al disponer el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Mediante la Resolución No. 003444 del 23 de septiembre de 2015, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC aceptó la renuncia del demandante, a partir del 12 de febrero de 2016. El 7 de septiembre de 2016, solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez y el reconocimiento y pago de mesada 14, acorde a su reconocido régimen especial de pensiones, previsto para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, Ley 4a de 1966 y Decreto 1045 de 1978, con el fin de que se liquidara su pensión, teniendo en cuenta para el efecto, todos los factores devengados durante su último año de servicios, certificados por el INPEC.

Colpensiones mediante Resolución No. GNR 334697 del 11 de noviembre de 2016, negó la reliquidación solicitada, acto contra el cual presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. El recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. SUB 66775 del 16 de mayo de 2016. Finamente, por Resolución No. DIR 10068 del 07 de julio de 2017, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 334697 del 11 de noviembre de 2016, confirmando la negativa a la reliquidación. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política;

Acto Legislativo 01 de 2005; Declaración Americana de Derechos de las Personas; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; numeral 6°del artículo 172 de la Ley 65 de 1993; artículos 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto ley 407 de 1994; artículo 4° de la Ley 4a de 1966;

Decreto 1743 de 1966; Ley 33 de 1985; Decreto 1835 de 1994; Ley 100 de 1993, Ley 1437 de 2011; Ley 57 de 1887; Ley 1395 de 2010, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005, Ley 71 de 1988. Sentencia de unificación jurisprudencial del H. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá D.C., Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11) primero (1) de agosto de dos mil trece (2013);

Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00740- 01(0232-14), Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015); Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23001333300220170043201. 3 Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación N”: 68001233100020100083101, Número Interno:0527-2013, Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013); Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01022-00, Bogotá, D.C., once (11) de junio del dos mil quince (2015).

En síntesis, en el concepto de la violación, el accionante sostiene que la entidad demandada con la expedición de los actos demandados, trasgredió las disposiciones constitucionales y legales precitadas, los convenios, convenciones, tratados y pactos en lo pertinente, que de acuerdo con el artículo 93 de la constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional hacen parte del bloque de constitucionalidad, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, relativas a dar protección al trabajo y a la seguridad social como derecho humano fundamental constitucional del administrado”, en el sentido de aplicar parcialmente el régimen de transición constitucional que contiene el régimen especial de pensiones previsto en la constitución y en la ley para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, sin darle el alcance normativo que la constitución y la ley establecieron en la hipótesis constitucional y legal que los regula, a un exfuncionario beneficiario del régimen de transición especial, previsto en el parágrafo transitorio quinto del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual de forma taxativa y puntual, para efectos de la aplicación del régimen de transición de los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, remite a la entrada en vigencia del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, y para quienes cumplan con dicho presupuesto, la aplicación cierta y directa del régimen establecido en la le y 32 de 1986, régimen que tiene raigambre constitucional y legal.

La posición de la entidad demandada vulnera normas del orden constitucional, entre ellas, el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual contiene el REGIMEN DE TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL, previsto por el constituyente delegado para REGULAR EL REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC.

Por disposición constitucional, el régimen que se debe aplicar al beneficiario del régimen de transición especial precedente, es el establecido en la ley 32 de 1986, pues no es otro distinto del que la constitución señala y establece. De forma viciada lo ha efectuado la demandada, al aplicar dicho régimen de manera parcial. Esto se concreta, al reconocerle la pensión de jubilación, con base en el mismo-régimen de transición especial previsto en el parágrafo transitorio quinto del Acto Legislativo 01 de 2005- por ser beneficiario de aquél, y sólo hasta allí, lo reconoce, interpreta y le da su alcance.

No obstante, al momento de liquidar la pensión reconocida con aquel régimen especial, lo abandona y se traslada al de la Ley 100 de 1993, el cual resulta muy distinto al señalado en la carta, y con ello se desatiende el mandato establecido en el precepto constitucional. b). Contestación de la demanda2. La parte demandada, a través de su apoderado, se manifestó sobre los hechos de la demanda, y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que carecen de asidero jurídico que les permita ser procedentes, debido a que la pensión fue legal y debidamente reconocida, y por tal motivo, no hay lugar a declarar nulidad alguna.

Propuso como mecanismo de defensa, las excepciones de «Inexistencia de las obligaciones reclamadas», «improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación» y «prescripción». 2 Folios 162 a 170 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 4 c).

La sentencia apelada3. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería profirió sentencia el día 12 de marzo de 2021, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes términos: «… PRIMERO: Declárese la nulidad de las Resoluciones No. GNR 334697 de 11 de noviembre de 2016, expedida por COLPENSIONES, mediante la cual se negó, al demandante, la reliquidación de su pensión, acorde con el régimen especial de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC, y las No. SUB 66775 de 16 de mayo de 2017 y No. DIR 10068 de 7 de julio de 2017, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando la decisión.

SEGUNDO: Ordénese a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de jubilación del demandante Wilson de Jesús Ojeda Villar, teniendo en cuenta para efectos de liquidación de la cuantía de su mesada pensional la inclusión de los factores salariales devengados durante el año previo al retiro del servicio, como: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, primas de servicio, de vacaciones y de navidad; a partir del retiro del servicio, 14 de febrero de 2016, en caso de haber sido devengadas en dicho período, con sus respectivos reajustes de ley.

TERCERO: La entidad demandada deberá efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a pagarle a la parte demandante la diferencia entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer por concepto de mesadas pensionales, según las declaraciones anteriores…». Sustentó su decisión en que el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que el régimen que se aplicará para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, sería el régimen contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo aquellos miembros que se vincularon a dicho cuerpo con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del mismo, debido a que para éstos el régimen que se aplicará será el contemplado en la Ley 32 de 1986.

Precisó que con respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional a quienes se les aplica la Ley 32 de 1986, el Consejo de Estado ha considerado expresamente que debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Siendo así, el A quo observó que la pensión de jubilación del demandante, efectuada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, fue liquidada erradamente, pues para su IBL se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, estableciéndose en cuanto a factores los del Decreto 1158 de 1994, siendo que lo adecuado al especial régimen, es del último año de servicios y los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. d).

El recurso de apelación4. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, sosteniendo que debe revocarse, pues no ha debido accederse a la pretensión de reliquidación de la pensión de la que goza el demandante, por cuanto, la forma en que había sido liquidada por la entidad, era la correcta.

Al respecto, considera que en el especial 3 Folios 124 a 128 cuaderno principal de primera instancia. Expediente en físico. 4 Documento pdf, 10RecursoApelaciónDemandado. Expediente Digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 5 régimen que le fue aplicado, en virtud del Decreto 2090 de 2003 y la Ley Ley 32 de 1986, existe un vacío normativo, respecto de la forma de efectuar la liquidación, y por ello, ante tal falta de claridad debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, básicamente, en razón de que con ella se buscó unificar las condiciones del Sistema de Seguridad Social, llevando a un mismo punto los regímenes contemplados en el sector público y privado. e).

El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, el recurso de apelación fue admitido por auto de 12 de noviembre de 20215. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b). Problema jurídico. Conforme el objeto del reparo, para resolver la alzada en la presente causa contencioso administrativa, deberá la Sala circunscribirse a determinar, cuál es IBL o base de liquidación aplicable a la pensión de que goza el señor Wilson de Jesús Ojeda Villar, reconocida por la entidad, en virtud de su régimen especial aplicado por trasnsicion, en razón de su condición de miembro del cuerpo de vigilancia del INPEC.

Previo a abordar el caso concreto, la Sala estudiará el siguiente marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional de los miembros del personal de custodia y vigilancia de penitenciaria nacional, con el objeto de extraer de él, premisas jurídicas útiles para la solución del problema planteado. i). Marco normativo del régimen pensional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria.

La Ley 32 del 3 febrero de 19866, en su artículo 1°, estable: «La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional». (Negrilla fuera de texto). El artículo 96 ibídem consagra el derecho a pensión de jubilación, el cual se causa cuando el empleado ha cumplido 20 años de prestación de servicios en cualquier tiempo a favor de la entidad, sin tener en cuenta la edad, así: «Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».

En el artículo 114 del mismo compendio normativo, respecto a la aplicación de normas subsidiarias, dispone: «En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales». 5 Folio 20, C02.

Expediente Digital. 6 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 6 En ese contexto, es dable destacar que, con posterioridad a la Ley 32 de 1986 fue expedida Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, norma mediante la cual le fueron otorgadas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, respecto al régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado7, el legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes, para ese momento, ya prestaban sus servicios al instituto.

Es así como, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 -por medio del cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que al momento de su entrada en vigencia estuvieran activos en el servicio, conservarían el derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

En tal sentido, textualmente el aludido artículo dispone: «Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.» Para el Consejo de estado8, de la citada norma se desprende que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994-, se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y que, por el contrario, los que ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993; artículo que dispone: «Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» (Negrilla fuera de texto). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23001333300220170043201. 7 A su vez, el Decreto No. 1950 de 2005 -por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993-, en su artículo 1° preceptúa: «Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.» Ahora bien, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado9, las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

De tal suerte, que la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no les aplica dicha normativa10. En ese orden, se tiene que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicios, sin importar la edad.

En el artículo 6 de la Ley 32 de 1986,11 se advierte que el artículo 114 ibídem estableció que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. Por ello, y de acuerdo con reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4ª de 1966; compendio normativo que en su 4° dispuso: «ARTÍCULO 4º.

A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». (Negrilla fuera de texto). Acorde con lo expuesto, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en numeral 2° del artículo 1712 de la Ley 797 de 200313, expidió el Decreto 2090 de 2003, «(p)or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»14; 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 10 Ley 33 de 1985 «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 88001-23-33-000-2014- 00006-01(4678-14). 12 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema…». 13 Norma que reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 14 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 8 disponiendo en el numeral 7° del artículo 2º, como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC, así: «Artículo 2o. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública ».

Del mismo modo, en los artículos 3º y 4º del mismo cuerpo normativo, se indican los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación que consagra dicho decreto. A la letra, textualmente indican: «Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» El Decreto 2090 de 2003, también estableció un régimen de transición, para respetar la expectativa legítima de quienes venían vinculados con anterioridad, disponiendo que sus beneficiarios se deben pensionar con las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores; régimen especial de transición que se encuentra regulado en su artículo 6º, que indica: «Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1815 de la Ley 797 de 2003.» Al margen de ello, se recuerda que la Ley 100 de 1993, consagra un régimen de transición aplicable a aquellas personas que tuvieran más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia o 35 años o más para mujeres o 40 años o más para varones, señalando que se les reconocería la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior; pero 15 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23001333300220170043201. 9 en cuanto al resto de condiciones, dispone se aplicarán las señaladas en la nueva ley, y en específico, en el inciso 3° del artículo 36, se determina que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición; a saber, a los que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este tiempo fuere superior.

El parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso y ratificó con rango constitucional que las personas vinculadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les debe aplicar el régimen prestacional dispuesto en la Ley 32 de 1986. La norma en comento, textualmente establece: «… de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes…». (Negrilla fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del primer inciso del mentado artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, declaró su exequibilidad condicionada, a través de la Sentencia C-633 de 29 de agosto de 200716.

La Corte en esa oportunidad resolvió: «… Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo…».

Siguiendo ese derrotero, la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado17 precisó que se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 200318 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En tal sentido, la aludida Corporación recordó que en la referida Sentencia C - 663 de 2007, la Corte Constitucional, expuso: «…en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales…».19 Sin embargo, no puede desconocerse que en una sentencia de la Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado20 se alcanzó a adoptar una postura diferente, 16 Corte Constitucional, Sentencia C-633 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 18 En el mismo sentido, ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A» en sentencia de 22 de abril de 2015 radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); 19 Corte Constitucional, Sentencia C-633 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 88001-23-33-000-2014- Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 10 en la que sostiene que para poder ejercer los derechos del régimen de transición consagrado en el artículo 6° de la Ley 2090 de 2003, se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial, cumplir con los requisitos establecidos por la Ley 797 del 2003, o sea, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad, si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1 de abril de 1994.

Al respecto, en tal providencia se expuso: «…Como se dejó expuesto en el marco normativo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.

En consecuencia, el señor Manuel José Marín Méndez en el momento en el que le fue reconocida la pensión de vejez no reunía los requisitos para acceder a esta prestación social ya que para esa fecha no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, pues no se encontraba en ninguno de los supuestos de hecho previstos para este fin en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la edad, o el tiempo de servicios…» La existencia de esta postura diferente, llevó a la Subsección «B» a manifestar que precisa la regla hermenéutica del inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos de una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles, se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.

En tal sentido, la Corporación concluyó: «…En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas21, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo…».22 De lo anterior se colige, que al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existen dos (2) posturas diferentes, respecto a los requisitos que deben cumplirse para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003: i) la primera, - de reciente reiteración- hace referencia a que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas23, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo; y ii) la segunda, consiste en que se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consagra el parágrafo del artículo 6°, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial, cumplir con los requisitos establecido por la Ley 797 del 2003, o sea, acreditar 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1° de abril de 1994. 00006-01(4678-14). 21 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 23 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23001333300220170043201. 11 Este Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia como la del 12 de noviembre de 202124, en casos en donde se discutía sobre el derecho al régimen de transición consagrado el Decreto 2090 de 2003, optó por la primera de las posiciones descritas, es decir, la interpretación más favorable al trabajador, que además, se consideró la más plausible, sin perjuicio de la infortunada redacción de la norma.

Al respecto, se dijo: «En efecto, esta Sala de Decisión acoge la tesis planteada por la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual establece que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, sin tener en cuenta otro requisito adicional; por ser la interpretación más favorable para el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, del cual se desprende que al existir varias interpretaciones sobre una fuente formal de derecho, debe aplicarse la situación más favorable para el trabajador.

Pues, una interpretación diferente sería contraria a los fines propios de la aplicación material del régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2080 de 2003, pues impediría su efectivo cumplimiento.» En refuerzo de ello, expuso además, este Tribunal en la mentada sentencia: «Aunque el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 establezca que para tener el régimen de transición se requiera, en adición a los requisitos estipulados en el inciso 1° de esa misma norma, los señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello está desprovisto de utilidad y no tiene aplicación, por lo que tales exigencias resultan incompatibles en cuanto a las semanas, pues no tiene sentido exigir 750 semanas a abril de 1994 y 500 semanas a julio de 2003; y respecto a la exigencia de la edad, estaría sustraída de todo sentido, teniendo en cuenta que en el régimen anterior no se establecía edad para pensionarse.

Así entonces, la Sala debe precisar que, al encontrase cobijada la actora por el régimen especial de pensión para actividades de alto riesgo, previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no puede predicarse que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido que la ley en mención no cobijó a dichas pensiones, tanto es así, que en su artículo 140, encomendó al Gobierno Nacional expedir un régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre ellos el del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.» En el sub judice, el régimen especial aplicable por la transición consagrada en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, viene expresamente reconocido por la entidad, y por ende, no es la procedencia de su derecho, lo que se demanda y discute, sino exclusivamente, la forma en que debe liquidarse la pensión al beneficiarse de dicho régimen, su IBL y factores que deben incluirse en él. ii).

Base de liquidación y factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, aplicable por transición del Decreto 2090 de 2003. La lectura del mentado artículo 6 del Decreto 2093 de 2003 que consagra el especial régimen de transición de estos servidores, da cuenta de que los beneficiarios de dicha transición, les será reconocida la pensión en las mismas condiciones25 establecidas 24 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Quinta de Decisión, M. P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, Montería, doce (12) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021), Sentencia de Segunda Instancia. Radicado: 23.001.33.33.003.2016.00189.01. 25 Artículo 6º.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 12 en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, es decir, la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y sus normas complementarias. Precisamente, tales condiciones de los pensionados con las citadas normas anteriores, se corresponden con una base temporal del último año de servicios y con los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Así, en cuanto a la forma de liquidar la pensión contemplada en el artículo 6 de la Ley 32 de 1986,26 se advierte que el artículo 114 ibídem estableció que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. Por ello, y de acuerdo con reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, al estar excluida la aplicación de la Ley 33 de 1985, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en general, por la Ley 4ª de 1966, la que en su 4° dispuso: «Artículo 4º.

A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». (Negrilla fuera de texto). En lo referente a los factores a tener en cuenta, se pone de presente que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no los dispuso expresamente; en razón de ello, en su interpretación como máximo órgano de lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado27 consideró con especificidad que los factores de liquidación para liquidar esta pensión, corresponden a los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto a éstos, no se les aplica la Ley 33 de 1985, ya que esta misma normatividad en su artículo 1°, exceptúa a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

Al respecto, precisó la alta corporación: «…En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC.

Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza […] A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas28 ».

Los anteriores lineamientos, ya en 2019, fueron reiterados por el Consejo de Estado29 en sede de revisión, al indicar que «… debido a que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 88001-23-33-000-2014- 00006-01(4678-14). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A», C.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), Numero interno (0232-14). 28 Mediante el Decreto 446 de 1994, se estableció el régimen prestacional de los de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, en cuyo artículo 17 se establece que la compensación fija mensual denominada sobre-sueldo constituye salario, y es factor de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Velez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759- 00(3482-16). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 13 artículos 11430 de la Ley 32 de 1986 y 18431 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985; canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y, por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978…».

Por consiguiente, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por la Ley 32 de 1986 debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual dispone: «ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» c).

Solución del caso. En el presente caso, el A quo accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad de los actos demandados y condenó a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, tomando el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y navidad, a partir del 14 de febrero de 2016, fecha de su retiro del servicio.

En ese orden, destacó, respecto al régimen pensional aplicable, que el actor se encuentra cobijado por el régimen contemplado en la Ley 32 de 1986. Además, precisó que la pensión de jubilación del demandante fue liquidada únicamente con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin la inclusión de prima de servicios, prima de vacaciones y navidad; factores de salario que deben tenerse en cuenta a quienes se les aplica la Ley 32 de 1986, según jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el efecto dispone acudir a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Por su parte, la apoderada de la entidad demandada, en el recurso de apelación, aduce que la pensión del demandante debe ser liquidada, según lo previsto en el artículo 21 de la 30 Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 31 ARTÍCULO 184.

NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 14 Ley 100 de 1993, por cuanto, a su juicio, existe un vacío en la normativa del régimen especial, el cual solo debe ser llenado acudiendo al régimen unificador de la Ley 100.

Está claro entonces, que desde la actuación administrativa, viene reconocida la pensión al demandante, con expresa reconocimiento de su régimen especial como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia, y que lo que judicialmente se discute, es la forma de liquidación de la pensión, especialmente el IBL que en su condición le corresponde.

Destacado lo anterior, esta Sala de Decisión se limitará a resolver las inconformidades expuestas por la parte demandada en el respectivo recurso de apelación, las cuales giran en torno a que el Ingreso Base de Liquidación para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor debe establecerse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no, como lo ordenó el A quo.

Pues bien, realizadas las citadas precisiones y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que contrario a lo manifestado por la apelante, en el presente asunto no es procedente ordenar la liquidación de la pensión del demandante, estableciendo el Ingreso Base de Liquidación de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 100 de 1993; conclusión que impone la confirmación de la sentencia apelada, y que encuentra apoyo en las siguientes premisas: La pensión de que goza el demandante, le viene reconocida por la entidad en su actuación administrativa, como beneficiario del régimen especial de los miembros del personal de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, en razón de la fecha de su vinculación al INPEC, aplicable en virtud del régimen de transición dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, transición que como se ha expuesto en las consideraciones generales de esta providencia, es sustancialmente diferente al del artículo de la Ley 100 de 1993.

La lectura del mentado artículo 6 del Decreto 2093 de 2003 que consagra el especial régimen de transición de estos servidores, da cuenta de que los beneficiarios de dicha transición, les será reconocida la pensión en las mismas condiciones32 establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, es decir, la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y sus normas complementarias.

Precisamente, la forma de liquidación de la pensión, hace parte de esas condiciones, de modo que si su base temporal o los factores a tener en cuenta para su liquidación, se aplican de manera diferente, a como se venían aplicando en virtud de las normas anteriores, se irrespetaría entonces, la expresa garantía normativa, relativa a que las pensiones le deben ser reconocidas en las mismas condiciones.

Se itera que los regímenes de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto 2093 de 2003, son sustancialmente diferentes, no solo en razón de sus destinarios; así, en el uno, la generalidad de las personas; en el otro, sólo las personas de actividades de alto riesgo, como los guardianes del INPEC; o por sus distintos requisitos para ser beneficiario, cierta edad diferencial entre hombres y mujeres en el uno, distinto números de semanas entre uno y otro; sino ante todo, en lo que para el punto mayormente interesa, disponen distinto en sus condiciones y alcances.

Al respecto, véase cómo en manifiesto contraste, en el de la ley 10033, se dispone solo respetar del respectivo régimen 32 Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 33 ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23001333300220170043201. 15 anterior: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, reservándose expresamente las demás condiciones a lo dispuesto en la nueva ley, es más, a continuación, con especificidad dispone el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición que consagra; mientras que la del artículo 6 del Decreto 2093 de 2003, expresamente manifiesta que la pensión deberá ser reconocida en las mismas condiciones de la normativa anterior.

Debe anotarse para mayor claridad, que el Decreto 2090 de 2003 consagra un nuevo régimen especial para los servidores de alto riesgo, así señala, nuevas condiciones y requisitos34, por ello, además, contempla un régimen de transición en su artículo 6, para permitir a sus beneficiarios pensionarse en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores; así se pone de presente, que cuando su artículo 735, hace referencia a normas aplicables en lo no previsto en él, expresamente se refiere a lo relativo a las pensiones especiales del presente decreto, es decir, no a las pensiones que se reconozcan en aplicación de normas anteriores, en virtud de la transición, pues para ellas se reitera, serán las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores.

Se reafirma que el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria del INPEC, mantuvo su vigencia más allá de la Ley 100 de 1993; al respecto se recuerda que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 407 de 1994 - ya estando expedida la Ley 100 de 1993-, en virtud de las facultades conferida por la Ley 65 de 1993- más de 10 años después de la expedición de aquella, se expide el Decreto 2090 de 2003, que trae un régimen de transición propio, en su artículo 6°.

Por lo tanto, para efectos de liquidar la pensión del demandante no pueden ser tenidos en cuenta los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo indica el apelante, puesto que en dichas providencias se realizó una interpretación sobre la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -providencia en la cual se señala que el Ingreso Base de Liquidación no es un elemento de dicho régimen de transición-.

En tal sentido, recuérdese que el demandante, tal como se indicó en precedencia, es beneficiario del régimen especial de los miembros del cuerpo de vigilancia y custodia en virtud de la transición establecida en el Decreto 2090 de 2003 -régimen que se mantuvo vigente, pese a la expedición de la Ley 100 de 1993-. Véase que en el parágrafo transitorio 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Por tal motivo, la Sala no comparte los argumentos de la entidad apelante, referentes a que la pensión del actor debe ser liquidada conforme lo dispuesto en los artículo 21 de la Ley establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 34 Artículo 4º.

Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez.La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. 35 Artículo 7º. Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 16 100 de 1993, es decir, que su Ingreso Base de Liquidación debe determinarse, de acuerdo con las reglas establecidas en el Régimen General de Pensiones. En contraste, para que se cumplan las mismas condiciones de las normas anteriores aplicables por la especial transición, la base temporal de liquidación de su pensión, debe ser la de su último año de servicios, en atención a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, que la punto reza: «ARTÍCULO 4º.

A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». Ahora bien, comoquiera que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, es dable acudir a la remisión normativa prevista en los artículos 11436 de la Ley 32 de 1986 y 18437 del Decreto 407 de 1994 -los cuales disponen que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales-; no obstante, la norma que correspondería, sería la Ley 33 de 1985 - norma que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, debido a la exclusión expresa, consagrada en su artículo 1° inciso 2º-, por lo que se debe acudir a lo establecido en el Decreto 1045 de 1978.

Así lo ha señalado expresamente el H. Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones38, al indicar que «… debido a que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 11439 de la Ley 32 de 1986 y 18440 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Por ello, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, que plantea la liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75 % del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios41, teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 199442, para determinar los factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por la Ley 32 de 1986 debe acudirse a lo contemplado en el artículo 4543 del Decreto 1045 de 1978. 36 Artículo 114.Normas subsidiarias.

En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 37 ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Velez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000- 2016-00759-00(3482-16). 39 Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 40 ARTÍCULO 184.

NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. 41 Folio 20 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 42 Folio 9 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 43 «Artículo 45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados;

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23001333300220170043201. 17 Ahora, no obstante se advierte, que el artículo 48 constitucional modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005 establece expresamente que la liquidación de las pensiones debe efectuarse siguiendo los factores que se correspondan con los aportes o cotizaciones, lo que aplica en general para todas las pensiones sin importar su régimen, por ello, no pueden tenerse en cuenta factores respecto de los cuales la ley no dispone su aporte.

Es pertinente citar como referencia, la Sentencia de Unificación que definió las reglas para liquidar las pensiones de los docentes oficiales44, en la que al igual que este régimen de los del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria del INPEC, no se aplica la transición de Ley 100 de 1993; sin embargo, sí se aplica también la regla de que debe disponerse la liquidación sobre los factores enlistados en ley.

En ese orden, si bien se encuentra acreditado en el plenario que al actor sólo le fueron realizadas cotizaciones sobre la asignación mensual y la bonificación por servicios prestados -lo cual se desprende del contenido del certificado de salarios mes a mes que reposa en el expediente45-, la Sala encuentra que dicha omisión no puede afectar al actor, quien tiene la calidad de pensionado, pues el mismo artículo 45 ibídem establece los factores sobre los cuales deben realizarse las cotizaciones para pensión a los servidores públicos, por tanto, correspondía al empleador hacer la respectiva cotización o aporte sobre ellos.

De tal suerte, que para no contrariar la sostenibilidad fiscal, debe entenderse que, en este caso, para efectos de ordenar la reliquidación pensional solicitada, debe tenerse en cuenta sólo los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; norma que determina respecto de qué factores debieron realizarse las cotizaciones para efectos pensionales a favor del actor.

Ello, con la orden, tal como lo dispuso el A quo, que la entidad demandada deberá efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales eventualmente, no se haya realizado la deducción legal. En virtud de lo anterior, debe confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada, reliquidar la pensión del demandante teniendo como fundamento el 75 % del salario promedio mensual obtenido durante su último año de servicios, con la inclusión exclusivamente de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. d).

Costas. El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, fue totalmente impróspero, y la sentencia será totalmente confirmada; sin embargo, en esta oportunidad no se condenará en costas a la entidad demandada, en la medida en que no se comprobó su causación en esta instancia. Al respecto, obsérvese que la parte demandante, quien sería la beneficiaria de las mismas, en realidad no tuvo intervención alguna en la segunda instancia46.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. César Palomino Cortés Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 45 Folios 76 a 87 del cuaderno primera instancia. Expediente físico. 46 Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23001333300220170043201. 18 FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO