1 SIGCMA CO-SC5780- 99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veinticinco (25) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001233300020160045900 Demandante Nohora Caraballo Soto Demandado Ministerio de Educación-FOMAG Temas: Pensión de jubilación ley 33 de 1985.
Docente Oficial. Tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso iniciado por Nohora Caraballo Soto contra Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS RELEVANTES Se expresa en la demanda que la actora nació el día 12 de diciembre de 1957, y cumplió 55 años de edad el 12 de diciembre del año 2012, que laboró al servicio del Municipio de Ciénaga de Oro por espacio de 7 años, 8 meses y 29 días, mediante contratos de prestación de servicios de esta manera: - Desde 25 marzo de 1987 a 24 de noviembre de 1987 - Desde 4 abril de 1988 a 3 diciembre de 1988 - Desde 4 abril de 1989 a 3 diciembre de 1989 - Desde 2 abril de 1990 a 1 diciembre de 1990 - Desde 1 marzo de 1991 a 30 noviembre de 1991 - Desde 1 marzo de 1992 a 30 noviembre de 1992 - Desde 1 febrero de 1994 a 30 noviembre de 1994 - Desde 1 marzo de 1995 a 30 diciembre de 1995 - Desde 1 febrero de 1996 a 30 diciembre de 1996 - Desde 2 enero de 1997 a 30 diciembre de 1997 Alude que en el año 1998 continuó vinculada, amparada por la Ley 60 y 115, situación legalizada a través del Decreto N° 060 de enero 31 de 2002, acumulando cinco (5) y un (1) mes de servicios –sic-, a partir del 1° de febrero de 2003 pasó a formar parte de la planta de cargos del Departamento de Córdoba debido a la no certificación del municipio de Ciénaga de Oro; expone que trabajó hasta el 1° de julio de 2010, Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 2 CO-SC5780- 99 acumulando con el departamento de Córdoba siete (7) años y cinco (5) meses, para un total de 20 años de servicios el 2 de mayo de 2010.
Arguye que le asiste el derecho de pensión según lo establece la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989 al cumplir su status pensional el 12 de diciembre de 2012 (55 años de edad y 20 años de servicios), que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003 se encontraba vinculada como docente al servicio público educativo oficial, y que peticionó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación el 17 de marzo de 2016, lo cual fue negado mediante oficio N° 1052 del 16 de septiembre de 2016. 2.2.
PRETENSIONES Se declare la nulidad del oficio N°1052 de 16 de septiembre de 2016, suscrito por la líder oficina FOMAG Córdoba, por el cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la demandante. En consecuencia, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago a favor de la demandante de una pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió su estatus pensional (55 años de edad y 20 de servicios) de conformidad con la Ley 33 de 1985, tomándole todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus como base de liquidación de la pensión. Adicionalmente, se condene a la demandada al reconocimiento y pago a favor de la demandante de los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial, a la indexación de las sumas resultantes de las condenas dinerarias, al cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA y que se le condene en costas y agencias en derecho.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como normas vulneradas las siguientes: Constitucionales: artículo 53. Legales: artículo 81 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Arguye que se configura la causal de nulidad contenida en el parágrafo segundo del artículo 137 del CPACA al desatenderse el contenido de la Ley 33 de 1985 en su artículo 1, toda vez que la demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, esto es, 55 años y 20 de servicio como docente oficial.
Alude que se desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ya que cualquiera que sea la vinculación o denominación de la vinculación que uniera a la actora con la administración pública, lo real es la prestación de sus servicios como docente. III. TRAMITE DEL PROCESO
3.1. ADMISION DE LA DEMANDA Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 3 CO-SC5780- 99 La demanda fue admitida el día 13 de noviembre de 20161. Se ordenó notificar al demandante y al señor Procurador delegado ante este Tribunal.
Las entidades demandadas fueron notificadas a través de mensaje dirigido al correspondiente buzón electrónico de notificaciones judiciales.
3.2. CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Manifestó que se opone a todas las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Propuso excepciones que denominó “ineptitud de la demanda”, “no agotamiento vía gubernativa”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “compensación”, “excepción genérica o innominada”.
Aduce que del análisis exhaustivo de los documentos anexos en la demanda, verifica que las pretensiones de la demandante no están ajustadas a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le otorgue pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado durante el año de estatus de pensión. 3.3 AUDIENCIA INICIAL, PRUEBAS Y ALEGATOS En audiencia inicial llevada a cabo el 24 de octubre de 2017 (ver folios 66 a 69), se desarrolló la etapa de saneamiento, decisión de excepciones previas, se fijó el litigio, se incorporaron pruebas y se fijó fecha para la audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas se realizó los días 20 de marzo y 6 de julio de 2018, en esta última se dio por terminada la etapa probatoria, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento, también ordenó a las partes y al Agente del Ministerio Público presentar sus alegaciones y conceptos de manera escrita (ver folios 81 a 82). La parte demandada presentó dentro del término alegatos de conclusión reiterando lo argüido en la contestación. La parte demandante no intervino en esta etapa del proceso y el Agente del Ministerio Público delegado tampoco rindió concepto. 3.4 AUTO MEJOR PROVEER Mediante proveído de fecha 21 de octubre de 2022 la Sala de Decisión decretó prueba para un mejor proveer en virtud del cual se dispuso oficiar al municipio de Ciénaga de Oro con la finalidad que certifique si la docente Nohora Luz Caraballo Soto, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 25.869.042, prestó sus servicios como docente de ese municipio a través de contratos de prestación de servicios, especificando los términos del vínculo contractual, tales como interregno de vinculación, el objeto contractual y demás, así mismo, se requirió para que remitiera las documentales que tenga en su poder y den cuenta de los contratos de prestación de servicios que hubiere celebrado la demandante con esa entidad territorial. 1 Ver folio 33 del cuaderno principal Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 4 CO-SC5780- 99 El municipio de Ciénaga de Oro mediante correo electrónico adiado 16 de noviembre del corriente remite la prueba requerida, la cual figura en la plataforma SAMAI2.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de nulidad y restablecimiento de carácter laboral y la cuantía supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV).
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Determinar si la señora Nohora Luz Caraballo Soto tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por haber cumplido 20 años de servicio y cincuenta y cinco años de edad al servicio de la educación oficial, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los reajustes a que se refiere la Ley 71 de 1998, efectiva a partir del 12 de diciembre de 2012.
En ese sentido debe establecerse para efectos pensionales, si conforme a la Ley 812 de 2003 la vinculación por contrato de prestación del servicio docente es válida para el reconocimiento prestacional invocado. Con el fin de desatar el fondo del asunto, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: i) Marco normativo del régimen de transición artículo 36 Ley 100 de 1993; ii) Régimen pensional de los docentes oficiales, iii) De la inclusión de tiempos prestados mediante contrato de prestación de servicios para reconocer la pensión de jubilación, y vi) Solución de caso. 4.2.1.
Marco normativo del régimen de transición artículo 36 de Ley 100 de 1993. El artículo 48 vigente3 de la Constitución Política establece garantías en materia de seguridad social para todos los habitantes, entre otras cosas consagra el respeto por los derechos adquiridos, el establecimiento de los requisitos y beneficios pensionales en las leyes del sistema general de pensiones, además, se precisa que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado cotización. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19934 se fijó el conocido régimen de transición contenido en el artículo 365 ídem, cuya finalidad debido al cambio 2 También figura en el expediente digital en el PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” 3 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 5 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 5 CO-SC5780- 99 legislativo, es la protección en materia pensional de las personas que, aunque no hubieren consolidado el derecho, están próximos a cumplirlos.
La garantía consiste en mantener las exigencias de requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, siempre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994) cuenten con una edad de 35 años o más si son mujeres, 40 años o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, para el caso de los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, la citada ley entró en vigencia el 30 de junio de 1995 de conformidad a lo normado en el parágrafo del artículo 1516 de ese precepto.
Ahora bien, el parágrafo transitorio 47 del Acto Legislativo 01 de 2005 fijó el día 31 de julio de 2010 como límite temporal para la aplicabilidad del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, exceptuando a quienes tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, esto es, a 25 de julio de 2005, los trabajadores que cumplan ese requisito se les mantendrá el régimen de transición hasta el año 2014. 4.2.2.
Régimen pensional de los docentes oficiales Conforme la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003 los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de ésta última norma -el 27 de junio de 2003-, se encuentran cobijados por el régimen pensional que se encontraba vigente para el Magisterio en esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
La Ley 33 establece una pensión de jubilación a todos los empleados públicos. Señala el artículo 1° como requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación los siguientes: i) Que el empleado hubiere servido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos; y ii) Tenga cincuenta y cinco (55) años de edad. tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” 6 “Artículo 151. vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” 7 “Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014” Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 6 CO-SC5780- 99 Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 – indica como factores salariales para liquidar la pensión, los siguientes: «asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio».
La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019, fijando las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, “existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En la citada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita original) En ese orden de ideas, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%.
Mientras que: “los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 7 CO-SC5780- 99 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.
El criterio expuesto ha sido acogido en su integridad por esta Corporación en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales. 4.2.3.
Cómputo para efectos pensionales del tiempo vinculado como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios. Sea lo primero precisar que el Consejo de Estado, en materia pensional y del cómputo del tiempo laborado por docentes a través de contrato de prestación de servicios, ha dictado sentencia de unificación con los siguientes alcances: En la sentencia de unificación de calenda 22 de enero de 20158 se analizaba el cómputo de tiempos de servicios prestados por docentes hora cátedra vinculados mediante OPS para el reconocimiento de la pensión gracia, el Consejo de Estado con fundamento en la sentencia C-517 de 1999 consideró que dichos términos debían computarse para efectos pensionales.
Seguidamente, mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 20169 en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionado con la declaratoria de un contrato realidad en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas de una docente vinculada mediante contrato de prestación de servicios, se unificó criterio en lo que atañe a la prescripción de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones previa declaratoria de existencia del contrato realidad, concretamente se indicó que quien pretenda la declaratoria de una relación laboral con el Estado y el consecuente pago de prestaciones debe reclamarlos dentro de 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, inclusive, cuando se reclame la devolución de los dineros pagados por el trabajador como contratista a efectos de aportes a seguridad social, so pena de operar la prescripción. No obstante, en la citada sentencia de unificación, también se indicó que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestación periódica, se exceptúan de la caducidad del medio de control, y del agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar, en todo caso, el juez contencioso administrativo debe pronunciarse sobre los aportes pensionales aunque no se haya deprecado expresamente una vez se declare la relación laboral.
Ahora bien, en lo que respecta a los tiempos laborados por docentes mediante contratos de prestación de servicios, a efectos de determinar si estos deben ser 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 25000-23-42-000-2012-02017- 01 (0775-2014), CP. Alfonso Vargas Rincón (E). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16.
CP. Carmelo Perdomo Cuéter Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 8 CO-SC5780- 99 computados para el reconocimiento de pensión de jubilación, no existe sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, en tanto la postura la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha sido pacífica en relación al tema, en la medida que el precedente de la Subsección A en términos generales defiende la tesis según la cual, para efectos pensionales, dada la naturaleza de la labor docente y la subordinación ínsita derivada, se deben computar los tiempos servidos por el educador inclusive si el vínculo es a través de contrato de prestación de servicios, a contrario sensu, la Subsección B, alude que los tiempos servidos mediante contrato de prestación de servicios no son computables para efectos pensionales cuando no se demuestre que el contratista efectuó los aportes o cotizaciones por el término de la relación contractual, como se procede a explicar: La Sección Segunda, Subsección A10 del Consejo de Estado, en reclamaciones pensionales teniendo en cuenta el tiempo prestado por docentes mediante contrato de prestación de servicios, adopta la línea según la cual, ese tiempo laborado mediante OPS es computable para efectos pensionales si se tiene en cuenta la naturaleza de la labor docente, con fundamento en la sentencia C-555 de 1994 y en la sentencia de unificación 25 de agosto de 2016 “Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Sobre el particular, esta corporación en reciente sentencia señaló que «debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella» (…) Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que 10 Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación: 54001233300020120018101 (0235-14) ) Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 9 CO-SC5780- 99 trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes- contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” Otro criterio del Consejo de Estado11, específicamente el de la Subsección B, ha considerado que los tiempos laborados por docentes mediante contratos de prestación de servicios no son computables para efectos pensionales cuando no se demuestre que el contratista efectuó los aportes o cotizaciones por el término de la relación contractual, dada la obligatoriedad de esos aportes, los cuales tienen el carácter de aportes parafiscales, así se dijo: “(…) se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente12: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Postura reiterada por el Consejo de Estado en proveídos de calenda 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021, de manera que le competería al contratista que pretende que el tiempo en el que estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios sea computable para efectos pensionales, acreditar la realización de aportes o cotizaciones durante el tiempo de vinculación. En la referida sentencia del 5 de agosto de 202113 se analizaba el caso de una docente que desempeñó la actividad a través de contratos de prestación de servicios desde el año 1989 a 1995, y deprecaba el cómputo de ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la Subsección B defendiendo el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad consideró lo siguiente: “Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se 11 Consejo de Estado- Sección Segunda – Subsección B- Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 81001-23-33-000-2014- 00050-01, Nº Interno: 2631-2015. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182- 02 (4134-2016), con ponencia de la dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B Consejero Ponente: César Palomino Cortés de fecha cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 54001-23-33-000-2013- 00090-01 Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 10 CO-SC5780- 99 infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos estan obligados11.
La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) (…) Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” La Subsección B del Consejo de Estado en sus providencias exige la demostración de los aportes pensionales realizados por el docente contratista, para que estos tiempos servidos a través de contratos de prestación de servicio sirvan para el cómputo del tiempo para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En relación con la postura de la Subsección B del Consejo de Estado, cabe aclarar que recientemente, en sentencia de 2 de junio de 202214 se citó la sentencia de unificación de 22 de enero de 201515 en la que como se dijo, se consideró que los tiempos laborados por docentes mediante contratos de prestación de servicios si se debían tener en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio y obtener el derecho a la pensión gracia, criterio que fue reiterado en la sentencia del 19 de enero de 201716.
Específicamente se citó el siguiente argumento para acceder a las pretensiones de la demanda, en la cual se pretendía el cómputo de tiempos servidos por contrato de prestación de servicios a efectos pensionales: “en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ … ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ … ]», y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]»19 En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la 14 Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez de fecha 2 de junio de 2022.
Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02 Número interno: 4134-2016 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, de fecha 19 de enero de 2017. Expediente: 540012333000201200180 01(1706-2015) Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 11 CO-SC5780- 99 apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que, sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” No obstante, la referida providencia fue dictada en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de tutela adiada 21 de abril de 2022, en donde se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del interesado en ese caso, aclarando que la emisión de la citada sentencia, no implica un cambio de su postura respecto al tema en cuestión. Pues bien, como quiera que el criterio de la Subsección A para el computo del tiempo tiene su fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y la evidencia de subordinación que comprende la labor docente, la Sala acogerá esta postura para desatar el asunto de marras. 4.2.4 Solución del caso De conformidad con las pruebas arrimadas al proceso se encuentra acreditado que la demandante Nohora Luz Caraballo Soto nació el día doce (12) de diciembre de mil novecientos cincuenta y siete (1957)17, por tanto, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social integral18 contaba con 36 años de edad, consiguientemente, es indiscutible que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunado a ello, se encuentra que la demandante llegó a la edad de 55 años el día doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012).
Figura dentro del plenario certificado suscrito por el alcalde del Municipio de Ciénaga de Oro en el cual deja constancia que la demandante prestó servicios como maestro municipal de Ciénaga de Oro mediante sendos contratos de prestación de servicios. Que en el año 1998 continuó vinculada amparada por la Ley 60 y 115, situación legalizada a través del Decreto Nº 068 de 31 de enero de 2002, y que a partir del 1 de febrero de 2003 pasó a la nómina del Departamento por no estar certificado el Municipio de Ciénaga de Oro, así se certifica: 17 Ver en folios 19 y 20 del cuaderno principal la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento 18 Para su caso, 1 de abril de 1994 de acuerdo con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993.
Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 12 CO-SC5780- 99 Cabe resaltar que el contenido de esta certificación fue ratificado mediante certificación adiada 8 de noviembre de 202219, expedida por el Profesional Universitario Grado 04 del Área de Recursos Humanos del Municipio de Ciénaga de Oro allegado al proceso en respuesta al decreto probatorio para un mejor proveer ordenado por la Sala.
Así mismo, en el referido archivo PDF se aportaron sendos contratos suscritos por la actora y el Municipio de Ciénaga de Oro denominados “contrato de servicios pedagógicos”, en los que la demandante se obligaba a prestar sus servicios como maestro comprometido a desarrollar su capacidad normal de trabajo en las labores propias del magisterio y en especial la de enseñanza de los educandos en la escuela asignada, concretamente figuran los siguientes: Contrato Duración folio Contrato de 25/03/1987 8 meses (meses del año escolar de 1987 que inicia el 2 de febrero al 30 de noviembre) 6 Contrato de 04/04/1988 8 meses (meses del año escolar de 1988 que inicia el 1 de abril al 30 de noviembre) 8 Contrato de 04/04/1989 8 meses (meses del año escolar de 1989 que inicia el 1 de abril al 30 de noviembre) 9 Contrato de 04/04/1990 8 meses (meses del año escolar de 1990 que inicia el 2 de abril al 30 de noviembre) 10 De otra parte, en el PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” del expediente digital figura Contrato de prestación de servicios docentes suscrito 19 Ver folio 3 del PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” en el expediente digital Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 13 CO-SC5780- 99 entre la actora y el Municipio de Ciénaga de Oro en el cual se contrata a la demandante de la siguiente manera: - Para prestar sus servicios como maestra auxiliar20 de la Escuela Mi linda Casita, con una duración de 9 meses contados desde la firma del contrato, que acaeció el 1 de marzo de 1991. - Para prestar sus servicios como auxiliar21 con una duración de 9 meses contados desde la firma del contrato, que acaeció el 1 de marzo de 1992.
De igual forma, se allegaron los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Ciénaga de Oro y la actora: - Contrato de prestación de servicios Nº 019 numeral 20222, para prestar sus servicios como “maestro municipal por contrato” cuya duración es de 10 meses contados desde la firma del contrato, fechado 1 de febrero de 1994. - Contrato de prestación de servicios Nº 31 numeral 23123, para prestar sus servicios como “maestro para la Escuela de El Sabanal” cuya duración es de 10 meses contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento, el contrato data del 1 de marzo de 1995. - Contrato de prestación de servicios Nº 034 numeral 20024, para prestar sus servicios como “maestro municipal en la Escuela El Sabanal” cuya duración es de 11 meses, el contrato data del 1 de febrero de 1996. - Contrato de prestación de servicios sin número y sin numeral25, para prestar sus servicios como “maestro municipal con grado (1)” cuya duración es de 12 meses, el contrato data del 2 de enero de 1997.
De lo anterior, se extrae que la demandante prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio de Ciénaga de Oro por un término de 93 meses, esto es, 7 años y 9 meses entre los años 1987 a 1997 con las formalidades antes señaladas. De conformidad con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral emanado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante a folios 22 a 23 del cuaderno principal, la demandante estuvo vinculada como docente departamental de primaria en provisionalidad de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba en el establecimiento educativo I.E El Siglo, y acumuló un total de 18 años, 6 meses y 8 días de tiempo de servicios menos ausencias.
Pues bien, revisadas las documentales aportadas a efectos de acreditar el tiempo de prestación de servicios para ser beneficiaria de la pensión de vejez deprecada, la 20 Ver folio 11 del PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” en el expediente digital 21 Ver folio 12 del PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” en el expediente digital 22 Ver folios 13 a 14 del PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” en el expediente digital 23 Ver folios 15 a 16 del PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” en el expediente digital 24 Ver folios 17 a 18 del PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” en el expediente digital 25 Ver folios 19 a 20 del PDF denominado “05RespuestaMunicipioDeCienagaDeOro” en el expediente digital Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 14 CO-SC5780- 99 Sala encuentra que la señora Nohora Caraballo Soto acredita haber servido como docente por el término de 20 años para acceder a la prestación contenida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
En efecto, se demostró dentro del expediente un total de 7 años y 9 meses servidos como docente mediante contrato de prestación de servicios, término que como se precisó en el marco jurisprudencial ut supra es computable para efectos pensionales, sumado a 18 años, 6 meses y 8 días servidos por la actora como docente departamental, de conformidad con la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En consecuencia, la actora acreditó un total de 26 años, 3 meses y 8 días servidos como docente. Ahora bien, pese a que el municipio de Ciénaga de Oro no se encuentra vinculado en el presente asunto, ello no es óbice para proceder al reconocimiento pensional, y el respectivo pago de la mesada pensional por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde repetir al ente citado, el pago de las cotizaciones que correspondan, teniendo en cuenta que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado26, compete al demandante acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el interregno en el que subsistió la relación contractual, so pena de tener que asumir o completar el monto que como trabajador le hubiese correspondido abonar por ese concepto.
Debe anotarse igualmente que, conforme certificación obrante a folio 22 del cuaderno principal, el retiro del servicio de la actora acaeció el diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por terminación de la provisionalidad, ahora, como quiera que la demandante llegó a la edad de 55 años el día doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), para la Sala no existe duda que esta última calenda corresponde a la del estatus pensional.
De otra parte, atendiendo el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, es evidente que la prestación del demandante debe ser calculada de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 36, por lo tanto, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación se debe tener cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta o durante los últimos diez años, según el caso. 26 «…De conformidad con este claro apartado jurisprudencial de obligatoria observancia, la Sala encuentra que a pesar de no haberse instado en la demanda explícitamente el giro al FNPSM de las cotizaciones por concepto de pensión de la demandante, es perentorio pronunciarse al respecto en la sentencia, tal como lo hizo el a quo, más aun cuando la pretensión declaratoria de la relación laboral buscaba precisamente el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. Como se adujo en la providencia citada, la determinación sobre los aportes en comento es indispensable en tanto repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada en procura además del equilibrio financiero del sistema.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos, la misma intelección de la jurisprudencia aludida y la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral, dictan que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto de marras es efectivamente el Departamento de Arauca como se precisó en el primer problema jurídico.
Además de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.
(…) Al margen de lo anterior, en principio se advierte que la señora Loyo de Arrieta debió realizar a algún fondo de previsión diferente al FNPSM, los aportes a pensión por los honorarios recibidos en virtud de los contratos de prestación celebrados con el Departamento de Arauca. No obstante, en el expediente no reposa prueba de ello y tampoco fue objeto de manifestación en la demanda o su contestación. Como se extrae del aparte transcrito, es deber de la libelista acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le hubiese correspondido abonar por dicho concepto.
De este modo, si bien el Departamento de Arauca se encuentra obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una obligación compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que la demandante demostrará e indicará ante el FNPSM, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculada con la primera por medio de contratos de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio.» Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 15 CO-SC5780- 99 En el presente asunto a la demandante le asiste el derecho pensional pretendido y para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación se debe acudir a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de cotización, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la norma en mención a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.
Igualmente deben incluirse los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994, con una tasa de reemplazo del 75%. Por último, como quiera que la demandante adquirió el estatus pensional el día 12 de diciembre de 2012, se analizará lo referente a la prescripción de las mesadas pensionales. En cuanto al fenómeno de la prescripción, encuentra la Sala que en el sub judice hay lugar a declarar la prescripción trienal consagrada en el artículo 4127 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 196928 conforme se procede a explicar.
Dentro del plenario milita a folios 14 a 17 solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación a nombre de la actora, no obstante, estas carecen de comprobante de recibido, pues, aunque en el folio 14 aparece una rubrica, lo cierto es que de esta no se desprende su autor, tampoco la entidad receptora. Sin embargo, a folio 30 del expediente, aparece respuesta a derecho de petición de fecha 17-03-2016, contenida en el oficio de radicado 1052-16 suscrita por el profesional universitario líder oficina FOMAG, en la cual se indica que la actora a través de apoderado judicial presentó solicitud de reconocimiento pensional en calenda 18-07-2016, de manera que la sala tomará el día 18 de julio de 2016, como fecha en la cual se interrumpió el término de prescripción trienal.
Así las cosas, las mesadas pensionales se hicieron exigibles29 a partir del 12 de diciembre de 2012, la reclamación del derecho pensional se efectúa solo hasta el 18 de julio de 2016, con ello se tiene que la actora tenía hasta el 12 de diciembre de 2015 para presentar la reclamación o la demanda correspondiente sin que operara 27 “ARTÍCULO 41 del Decreto 3135 de 1968.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”.
(Negrillas de la sala). 28 “ARTÍCULO 102 del Decreto 1848 de 1969. Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto [1848 de 1969], prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 29 Ver sentencia Consejo de Estado CP Sandra Lisset Ibarra Vélez de radicado 150012333000201300718 01 (1218-2015) adiada 2 de febrero de 2017 en la que se dijo: “De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa.
Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.” (Subrayas y negrillas ex texto) Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 16 CO-SC5780- 99 la prescripción. Por consiguiente, se tendrán por prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de julio de 2013.
En conclusión, se concederán las pretensiones de la demanda, por lo tanto, se declarará la nulidad del oficio N°1052 de 16 de septiembre de 2016, suscrito por la líder oficina FOMAG Córdoba, por el cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la demandante. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG a pagar a la señora Nohora Luz Caraballo Soto pensión mensual vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 a partir del 12 de diciembre de 2012, fecha en la cual cumplió los requisitos para ser acreedora de la pensión, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de cotización, con una tasa de reemplazo del 75%.
Se declarará probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de julio de 2013, esto es, las comprendidas en el interregno 12 de diciembre de 2012 al 17 de julio de 2013. Se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG a pagar a la señora Nohora Luz Caraballo Soto el retroactivo pensional causado desde el 18 de julio de 2013, hasta que se verifique el pago correspondiente con la inclusión en nómina.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado al pago de los intereses previstos en el artículo 195 de la norma en comento. 4.3 Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debe disponer sobre la Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 17 CO-SC5780- 99 condena en costas, y “sólo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso30, se encuentra acreditada la causación de erogaciones que justifican la imposición de costas a la parte vencida tales como los gastos por notificaciones, etc. De igual manera en este asunto se encuentran probadas las agencias en derecho, debido a que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar la nulidad del oficio N°1052 de 16 de septiembre de 2016, suscrito por la líder oficina FOMAG Córdoba, por el cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG a pagar a la señora Nohora Luz Caraballo Soto pensión mensual vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 a partir del 12 de diciembre de 2012, fecha en la que cumplió los requisitos para ser acreedora de la pensión, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de cotización, con una tasa de reemplazo del 75%.
TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de julio de 2013, esto es, las comprendidas en el interregno 12 de diciembre de 2012 al 17 de julio de 2013, conforme lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO: Condenar a Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG a pagar a la señora Nohora Luz Caraballo Soto el retroactivo pensional causado desde el 18 de julio de 2013, hasta que se verifique el pago correspondiente con la inclusión en nómina.
QUINTO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 30 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicación Expediente No. 23001233300020160045900 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nohora Caraballo Soto Demandados: Ministerio de Educación, FOMAG 18 CO-SC5780- 99 Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenadas al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
SEPTIMO: Condenar en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Salvamento de Voto DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado