SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veinticinco (25) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300220160002101 Demandante ALCIDES PEREZ LAMBRAÑO Demandado CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Tema RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por los apoderados de las partes contra la sentencia de fecha 20 de junio de 20191, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería2, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA 2.1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Rque el señor Alcides Pérez Lambraño prestó sus servicios al Ejército Nacional, por lo que al cumplir los requisitos de ley la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares3 mediante Resolución No 2546 del 18 de marzo del año 2014, le reconoció una asignación de retiro. El demandante en fecha 25 de noviembre de 2014, mediante radicado número 20140122599, presentó derecho de petición ante CREMIL solicitando la liquidación de su asignación de retiro, de conformidad a los dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000.
La entidad demandada negó la petición elevada mediante oficio radicado número 2014-96138 del 15 de diciembre de 2014. 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.
Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20-58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. 2La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 3 En adelante CREMIL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 2 CO-SC5780-99 2.2 PRETENSIONES La parte demandante peticionó: 1) Declarar la nulidad parcial de la resolución de retiro No 2546 de fecha 18 de marzo de 2014 mediante el cual CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES le reconoció una asignación de retiro a mi poderdante 2) Declarar la nulidad del Acto Administrativo No 2017-96138 de fecha 15 de Diciembre de 2014 mediante el cual CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las siguientes pretensiones: a) la reliquidación de la asignación de retiro, tomando como base un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% del mínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000. b) La reliquidación de la asignación de retiro, dándole correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece el 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. 3) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: a) Liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero (1°) del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). b) A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. 4) Que, en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro, de mi representante, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en los numerales anterior. 5) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro, desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante, hasta la fecha que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA y 280 del CGP. 6) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes solicitados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA (Sentencia C-{188/99, expediente 2191 del 24 de marzo 1999). 7) Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como agencias en derecho. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN • Constitucionales: Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 42, 53 y 58. • Legales: Ley 923 del año 2004 artículos 2 y 2.7; Decreto 4433 del 31 de diciembre del año 2004 artículos 2 y 5. Aduce que conforme lo establecido por el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales que ingresaron al servicio antes del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que se les cancele y se tenga como base de liquidación en el reconocimiento de sus asignaciones de retiro la asignación básica que venían percibiendo, esto es, el salario mínimo incrementado en un 60%, asignación mensual que devengó el demandante hasta el 31 de octubre de 2003 y Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 3 CO-SC5780-99 que a partir de diciembre de 2003, el comando del Ejército en forma arbitraria e inconsulta disminuyó a un salario mínimo incrementado en un 40%.
Así mismo anota que la ley 923 de 2004, reconoció a los soldados profesionales el derecho a acceder a una asignación de retiro, estableciendo en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, la forma en que debe efectuarse su liquidación, según la cual debe aplicarse el 70% de la asignación básica y al valor resultante se le debe adicionar el 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad y la Caja de Retiro desde el reconocimiento la liquida aplicándole el 70% tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad, lo que afecta en forma significativa el valor de la mesada a cancelar.
2.4. CONTESTACIÓN CREMIL La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones4, arguye que en sus actuaciones se aplicaron correctamente las disposiciones legales vigentes y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios del demandante, conforme lo dispuesto por los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990. Presentó como excepciones las siguientes: “inexistencia de fundamento jurídico para el reajuste del 40% al 60%”, “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” y “no configuración a la violación del derecho a la igualdad”.
Señala que solo a partir de la ley 923 del año 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del año 2004, los soldados profesionales accedieron a una asignación de retiro, modificando los Decretos 1793 y 1794 de 2000. Añade que el Decreto 4433 de 2004 prescribe los parámetros, condiciones y requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, entre los que se encuentran: acreditación de tiempo de servicio de 20 años cuantía de asignación de retiro en un 70% y porcentaje de la prima de antigüedad en una cuantía de 38,5%.
La entidad demandada tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, para lo cual, aplica las disposiciones legales y a partir de la expedición de la hoja de servicios, documento que constituye pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro, en los términos de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990.
Afirma que deben regirse por la normatividad vigente, sin omitir preceptos y sin darle un alcance distinto a lo establecido por el legislador y la hoja de servicio. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2019, resolvió declarar la nulidad de los actos enjuiciados, además de declarar como no probadas las excepciones propuestas por CREMIL, y consecuente, condenó a reliquidar la asignación de retiro del demandante equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60%, y sobre esta asignación básica aplicar el 70% y adicionar las partidas en un 38% sobre la prima de antigüedad y pagar las respectivas diferencias desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, con la siguiente formula: AR= (SM*70%)+(PA*38.5%), donde AR es asignación de retiro, SM es salario mensual y PA es la Prima de Antigüedad. 4 Ver folios 54 a 110 expediente físico – cuaderno uno Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 4 CO-SC5780-99 El A quo accedió a las pretensiones luego de determinar que el demandante prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la ley 131 de 1985 y que continuó vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre del año 2003, registrando posteriormente su incorporación como soldado profesional, por lo que resulta beneficiario de la regla contenida en el artículo primero del Decreto 1794 de 2000, la cual indica, el sueldo básico para que se efectúe la liquidación para el pago de su asignación de retiro, equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no otro, en virtud del deber de protección de los derechos adquiridos que enseña la Constitución, por tanto, resulta clara la inaplicación por ilegalidad del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, las partes interpusieron recurso de apelación. 4.1 PARTE DEMANDANTE Argumentó que el A quo en la providencia recurrida ordena que en la liquidación de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y el valor resultante se le debe adicional el 38,5% de prima de antigüedad, indicando que esta última se debe establecer de la prima de antigüedad que estaba percibiendo el actor en actividad, esto es del 58.8%, contraviniendo la jurisprudencia fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, lo cual causa un detrimento injustificado al patrimonio del actor.
Alega que debe aplicarse la regla sexta de la mencionada sentencia de unificación la cual contiene la correcta interpretación del artículo 16 del decreto 4433 de 2004, en ese sentido el 70% de la asignación básica se le debe adicionar un 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, porcentaje que debe ser establecido del 100% de la asignación básica.
Peticiona se revoque el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, donde se indica que el 38,5% de la prima de antigüedad se debe establecer de la prima de antigüedad que devengaba en servicio y en su lugar se tenga en cuenta la regla de unificación citada. 4.2 CREMIL Señala su inconformidad respecto a la condena en costas toda vez que la misma es de manera discrecional del juzgador, teniendo en cuenta factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, no basta con condenar a la parte vencida, sino también realizar un análisis subjetivo de la conducta desplegada por la misma.
Reprocha que la entidad contestó oportunamente la demanda, aportando los antecedentes solicitados en cumplimiento del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acudió a la audiencia inicial, y no realizó actos dilatorios o temerarios encaminados a perturbar el proceso, razón por la cual no asiste necesidad de tal condena.
Solicita se revoque el numeral séptimo de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 5 CO-SC5780-99 la sentencia de fecha 29 de agosto de 2019 y se abstenga de condenar en costas, tanto en primera como en segunda instancia. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 2 de septiembre del 20205.
A través de providencia adiada 4 de junio de 2021 6, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. Las partes y el Agente fiscal no intervinieron en esta etapa procesal. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1 COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, en razón de haberse proferido la sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si la orden impartida por el A quo de reliquidar la asignación de retiro del actor, se ajusta a derecho y a la sentencia de unificación expedida en la materia por el Consejo de Estado, y establecer si hay lugar a revocar la condena en costas impuesta a la entidad demandada. Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales; ii) reglas de unificación para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; y iii) solución del caso. 6.2.1 DE LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES Sobre el régimen salarial de los soldados profesionales, el presidente de la República expidió el decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, a través del cual se adopta el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares estableciendo en el parágrafo del artículo 5º la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales.
Mediante el Decreto 1794 de 2000 se expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo 1 contempló que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares, 5 Ver expediente digital. 6 Ver folio 8 del cuaderno de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 6 CO-SC5780-99 por primera vez a partir de la vigencia del referido decreto, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 40% del mismo.
Mientras que los soldados voluntarios que antes del 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares de acuerdo con los preceptos contenidos en la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de su incorporación como soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación dictada el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente SUJ2 850013333002201300060 01, concluye que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º del Decreto Reglamentario 1794 de 20006 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, en este sentido indicó: “Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 20007 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.
Sobre este particular, estima la Sala conveniente trascribir los artículos 1º y 2º del referido Decreto Reglamentario 1794 de 2000:8 “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Subraya la Sala). Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 20009 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,10 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 7 CO-SC5780-99 básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,11 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985,12 es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
(…) -Subrayado de la Sala- Ahora, el decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 16 contempla la asignación de retiro para soldados profesionales. Norma cuyo tenor dispone: “Asignación de retiro para soldados profesionales.
Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
6.2.2. REGLAS DE UNIFICACIÓN PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia mediante sentencia CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019. En ese sentido, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, se fijaron las siguientes reglas de unificación: “8.
Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad (…) 233. Sobre este aspecto, CREMIL considera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad)* 70%=Asignación de Retiro (…) 235.
Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. 236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro. 237.
Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 8 CO-SC5780-99 asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.
(…) 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.
(…) 10. Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: (…) 6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
(…) 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” La sentencia de unificación transcrita dispuso que las reglas de unificación allí contenidas se aplicarían de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los asuntos que haya operado la cosa juzgada.
6.2.3. SOLUCIÓN DEL CASO La Sala entrará a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide su asignación de retiro conforme a la sentencia de unificación expedida en la materia por el Consejo de Estado, y determinar si hay lugar a revocar la condena en costas impuesta a la entidad demandada en este asunto. En el presente caso, mediante Resolución No. 2546 de 18 de marzo de 2014 CREMIL reconoció una asignación de retiro al actor, en calidad de soldado profesional retirado, efectiva a partir del 14 de abril de 2014.
El artículo 1 de la citada resolución, estableció: «Ordenase el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Soldado Profesional (r) del Ejercito ALCIDES FIDEL PEREZ LAMBRAÑO nacido el 18 de abril de 1971, identificado con la cedula de ciudadanía No 78.713.868 de Montería, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 15 de abril de 2014, así: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 9 CO-SC5780-99 - En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 3068 de diciembre 30 de 2013) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo relacionado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.» Posteriormente, el actor peticionó ante CREMIL solicitando el reajuste de su asignación de retiro, de conformidad a los dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 20047.
La entidad demandada negó la petición elevada mediante oficio radicado número 2014-96138 del 15 de diciembre de 20148. Sin embargo, al momento de contestar la demanda CREMIL sostuvo que la forma correcta de liquidar dicha asignación era la siguiente9: “Salario básico= SMLMV (100%) + (INCREMENTO EN UN 40%)= 140%/PRIMA DE ANTIGÜEDAD=38,5% Asignación de retiro: 70%= (sueldo básico + 38.50% de prima de antigüedad) Además, se indicó: “Por consiguiente, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de: salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta entidad.” De lo anterior se tiene que, CREMIL al efectuar la liquidación de la asignación de retiro del actor, hizo una indebida aplicación de las normas que gobiernan las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional que se retiran o son retirados del servicio, ya que, tal como lo expresa la parte actora en la demanda, CREMIL realizó una doble afectación de la prima de antigüedad al sumar el salario básico (SMLMV + 40%) con la prima de antigüedad (38.5%) y a este resultado deducirle el 70% para la liquidación. Lo cual afecta negativamente el monto de la asignación de retiro reconocida al demandante.
El A quo consideró procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante y ordenó reliquidar la prestación así: “un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y sobre este valor reajustar la asignación de retiro atendiendo el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, aplicando la fórmula AR= (SM*70%)+(PA*38.5%), donde AR es Asignación de Retiro, SM es salario mensual y PA es la Prima de Antigüedad”.
Advertida la orden impartida en la providencia apelada, se percata la Sala de una indebida aplicación de la norma en comento, de un lado por cuanto se realiza una doble afectación de la prima de antigüedad al totalizar el salario básico con el 38.5% de la prima de antigüedad y deducirle a este resultado el 70% para la liquidación, siendo que como lo estableció la jurisprudencia unificada el porcentaje (38.5%) de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del 100% del salario mensual y no volver a afectar este porcentaje deduciéndole el 70%, y de otro lado, por cuanto el salario mensual se tomó como el salario mínimo legal mensual adicionado solo en un 40% 7 Ver folios 2 a 4 del expediente físico 8 Ver folios 5 y reverso 9 Ver folios 54 a 114 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 10 CO-SC5780-99 cuando lo correcto es que sea incrementado en un 60%, siendo la formula correcta de liquidación la siguiente: (SALARIO + 60% X 70%) + (SALARIO * 38.5%) = ASIGNACIÓN DE RETIRO.
Así las cosas, acoge este Despacho la tesis planteada por el demandante, al haber incurrido el A quo en error al momento de indicar la formula correcta para la liquidación de la asignación de retiro, al haber establecido como prima de antigüedad la devengada al momento del retiro del actor y no el 100% del salario devengado por el mismo, en consecuencia en el sub examine, se procederá a modificar la sentencia recurrida, en lo concerniente a tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengaba el actor al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro De otro parte, sobre los motivos de inconformidad de la parte demandada en lo que a la condena en costas se refiere, considera la Sala que hubo lugar a la condena en primera instancia, atendiendo a que resultó vencida en el proceso, por su parte, al demandante le correspondió actuar en el proceso a través de apoderado judicial al presentar la demanda, descorrer las excepciones presentadas por la entidad demandada, asistir a la audiencia inicial y otros actos procesales, ajustándose la misma al criterio objetivo valorativo, requerido para su imposición, por esta razón se confirmará la sentencia en primera instancia en lo referente a la condena en costas a la parte vencida dentro del proceso de la referencia. 6.3.
COSTAS Teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 3653 del CGP, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia de fecha 20 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “TERCERO: ORDÉNESE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL a reliquidar la asignación de retiro del señor ALCIDES FIDEL PÉREZ LAMBRAÑO equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y sobre este valor, reajustar la asignación de retiro del señor, atendiendo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 aplicando la fórmula AR= (SM*70%) + (SM*38.5%), donde AR es asignación de retiro, SM es salario mensual, en la forma descrita en el literal anterior.
La entidad demanda Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 002 2016 00021 01 Demandante: Alcides Pérez Lambraño Demandado: CREMIL 11 CO-SC5780-99 deberá efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado deducción legal.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la providencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes.
QUINTO: Reconocer personería jurídica a la abogada YURLEIS ESTELA ESPITIA BLANCO, identificada con la cédula de ciudadanía número 1067884679 de Montería y tarjeta profesional número 274.947 del CSJ, como apoderada de la entidad demandada, según poder visible a folio 28 y ss del expediente de segunda instancia. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado