SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-006-2014-00075-01 Demandante: Pablo Vargas Pineda Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Decisión: Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto a través de apoderado por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 20 de febrero de 2018, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad parcial de la Resolución GNR 187360de 18 de julio de 2013, expedida por Colpensiones mediante la cual se reconoció al actor pensión de vejez, sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios contemplados en los Decretos 1045 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994.
En consecuencia, solicita se ordene la reliquidación de la mentada prestación, teniendo en cuenta lo devengado por la causante en dicho periodo; y se ordene el pago del retroactivo correspondiente, así como intereses moratorios, sumas debidamente indexadas, y se condene en costas. Como fundamentos fácticos, se señala que el demandante laboró por más de 20 años al servicio del DAS, cuyo último cargo desempeñado fue el de Detective Profesional grado 207-09; que ingresó el 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, siendo reubicado a la Unidad Nacional de Protección mediante resolución 0044 de 2011, retirándose del servicio el 21 de octubre de 2013; cumpliendo con los requisitos para el reconocimiento pensional, la cual no fue bien liquidada, por no incluirse la totalidad de los factores percibidos el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Aduce que el acto acusado se expidió de manera irregular, con infracción en las normas en que debía fundarse, y viciada de falsa motivación; lo anterior, por cuanto indica, en materia laboral y pensional los ex empleados del DAS, se rigen por normas especiales, tales como el Decreto 1933 de 1989, en cuyo artículo 18 se disponen los factores para liquidación de cesantías y pensión; así como arguye que la entidad desconoció el Decreto 1835 de 1994, que reglamenta las actividades de alto riesgo de los servidores del DAS; así como el Decreto 1848 de 1963 que establece la cuantía de la pensión, precisando que se tendrá en cuenta el promedio de primas y salarios de toda especie percibidos en el último año de servicios. 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 2 II.
S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el día 20 de febrero de 2018, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013, en la cual se analizó la normativa aplicable a empleados del extinto DAS, así como a la procedencia de la prima de riesgo como factor salarial.
Así entonces, encontró el juzgado, que “al gozar de los beneficios de carrera que traía con el extinto DAS, en especial el régimen de transición establecido en el art. 4° del Decreto 1835 de 1994 del cual es beneficiario por haber ingresado a la institución antes de su entrada en vigencia, es legítimo el reclamo realizado a Colpensiones, cuando estima que para liquidar el valor de la mesada pensional se debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, estos son, además de la asignación mensual (que ahora incorpora la prima de riesgo), bonificación Decreto 1700 de 2010, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones.
Ordenando realizar las deducciones correspondientes en caso que sobre tales factores no se hayan realizados los aportes de ley; disponiendo entonces la nulidad parcial del acto acusado; y dispuso el pago de las diferencias resultantes efectuada la reliquidación ordenada. En lo demás, negó. II. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandada, a través de apoderado judicial manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia. Sostuvo así, que la pensión del actor se encuentra reconocida bajo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, siendo improcedente la reliquidación de la prestación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como se ordenó por el juzgado, en tanto, para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentran en transición, del régimen anterior solo se tiene en cuenta el tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, mientras que el IBL corresponde a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (art. 36 inciso 3, o el art. 21).
Por lo anterior, invocando las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, solicita se revoque la decisión impugnada; y en su lugar se nieguen las pretensiones (fls 158-160 C-1). Por su parte la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, presentó escrito de intervención, solicitando se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la que se estableció que para liquidar el ingreso base de liquidación se debe promediar lo devengado durante los últimos 10 años de servicio e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo aporte o cotización. A manera de síntesis se tiene, además, que se refirió al régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, a las reglas de unificación dictadas en la anterior sentencia; solicitando finalmente que se negaran las prensiones, indicando que no se puede reliquidar pensión con factores sobre los cuales no se cotizó, y destacó que debe darse aplicación a los artículos 21 y 36 ibídem, para efectos de la liquidación del IBL.
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 03 de octubre de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; y con proveído de 16 de enero de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora, alegó de conclusión insistiendo en que el actor tiene derecho a la reliquidación pensional, haciendo referencia además al principio de inescindibilidad, estimando entonces que Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 3 debe aplicarse de manera integral la norma especial que rige a los ex servidores del DAS, más no remitirse a la Ley 100 de 1993.
La parte demandada y el Agente del Ministerio Público, no actuaron en esta etapa procesal. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico De acuerdo con los reproches de los recursos, el problema jurídico se ciñe a determinar si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenó la reliquidación pensional del actor, con inclusión de los factores devengados en el último año de servicio, en aplicación de la normativa especial que rige a los ex empleados del extinto DAS.
Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Régimen especial en materia de pensión de jubilación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y (ii)Caso concreto. 5.2 Régimen especial en materia de pensión de jubilación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Cabe mencionar, que con reciente sentencia de 28 de julio de 2022 SUJ-028-CE-S2-2022, el H. Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto al asunto en mención, la cual será traída in extenso, y con fundamento en la que se dará solución al problema jurídico planteado, en razón del carácter obligatorio y vinculante de dicha decisión, como así además se dispuso en la parte resolutiva de la mentada providencia. Pues bien, las reglas de unificación fijadas por el Alto Tribunal, son las siguientes: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.
Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 4 2. Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.
Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.” Para tal efecto, realizó un análisis de i) el régimen especial de pensiones del DAS; ii) liquidación de las pensiones del régimen especial del DAS que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) la cotización especial de alto riesgo; iv) la prima de riesgo del Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el ingreso base de liquidación y la obligación de las cotizaciones respecto de ella; estudio del cual se destaca lo siguiente: “1.
Régimen especial de pensiones del DAS 57. Para delimitar el marco jurídico del régimen especial que en materia de pensiones rige para el DAS, es importante hacer referencia al Decreto Ley 1047 del 7 de junio de 197821, que fue expedido por el gobierno nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978.
Esta norma, en el artículo 122, previó que tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad, los empleados del DAS que se desempeñaran como dactiloscopistas por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente. Ahora, para quienes se encontraban vinculados al momento de la expedición del mismo decreto y que ya hubieran aprobado el mencionado curso, en el artículo 2, admitió la posibilidad de conceder la prestación cuando cumplieran la edad de 50 años, si habían prestado su servicio a la entidad por al menos 18 años. 58.
Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198923 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás disposiciones que los adicionan o modifican24.
En el artículo 10, mantuvo las condiciones especiales para acceder a la pensión señaladas en el Decreto Ley 1047 de 1978 a quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y extendió estas prerrogativas a los detectives en sus diferentes grados y denominaciones25. 59.
En vigor de la Carta Política de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, con la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral. En el artículo 14026, en atención al modelo de competencia concurrente previsto por el artículo 150, numeral 19 superior, previó que el gobierno nacional expediría el régimen de los servidores públicos que desarrollen actividades de alto riesgo, en el marco de lo consagrado por la Ley 4.ª de 1992.
Para ello, señaló que se debía tener en cuenta una edad inferior, un menor número de semanas cotizadas o ambos requisitos. También ordenó que se establecieran «puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». Igualmente, indicó que «Se consideran para este efecto como Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 5 actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos» 27. 60. En concordancia con la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 199428 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones. En el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran. 61.
Conforme lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el gobierno nacional dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos. En el artículo 2, numeral 1, incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. En el artículo 3, fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de su vigencia para acceder a la pensión especial de vejez, así: - Edad: 55 años.
Sin embargo, esta exigencia se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. - Semanas de cotización: 1000 semanas de cotización especial en las actividades señaladas por el artículo 1 del Decreto 1835 de 1994. 62. El mismo Decreto 1835 de 1994, en el artículo 4, señaló un régimen de transición especial29, para los servidores del DAS que, a su entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 199430, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo.
El beneficio consistió en la posibilidad de acceder a la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. De esta manera, conservaron la posibilidad de acceder a la pensión de vejez una vez acreditaran 20 años de servicio, sin importar la edad. 63.
Se destaca que, para gozar de esta normativa especial, los servidores debían estar afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En caso de que se hubieran afiliado en el Régimen de Ahorro Individual, las disposiciones aplicables serían las propias de este. 64. Luego, el artículo 17, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.
Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 199431, como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200332. 65. Este último definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo (art. 2).
En esta oportunidad se excluyó al personal del DAS. Empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición33 tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial34, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo35.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» 66.
En torno a este régimen de transición, la Corte Constitucional, en la sentencia C663 de 2007 hizo importantes precisiones. La primera de ellas, relacionada con la aparente exigencia de cumplir adicionalmente los requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 6 La providencia anotó que, desde un punto de vista constitucional, debe prevalecer el régimen que resulte más favorable para el trabajador, por tratarse de normas pensionales.
De ahí que, según la Corte, el requisito de las 500 semanas de cotización comporta un régimen de transición distinto al previsto por la Ley 100 de 1993. Es así, por cuanto quienes cumplieran con los supuestos del régimen de transición de esta última, ya se encontraban amparados por una norma jurídica vigente, esto es el artículo 36 ejusdem, cuyos beneficios son plenamente exigibles. 67.
La segunda precisión es la relativa a la exigencia de las 500 semanas de cotización especial. Sobre este requerimiento destacó que no era posible cumplirlo, teniendo en cuenta que las disposiciones que se refirieron a las cotizaciones especiales de alto riesgo fueron expedidas en 1994; por lo tanto, era desproporcionado e irracional exigir que para el momento de expedición del Decreto 2090 de 2003 estas se hubieran tenido que acumular en las actividades allí descritas.
En ese orden, declaró exequible este aparte «en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 68. Conforme con lo expuesto, la Sección Segunda ha dirimido casos en los que se discuten aspectos relacionados con pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo, al tenor de lo señalado por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.
En estos asuntos se interpretó que se debe atender el requisito de las semanas de cotización mínimas de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez especial, dado que este no fue incluido en los beneficios de la transición, pero no para ser beneficiarios del régimen de transición especial. En consecuencia, la transición del Decreto 2090 de 2003 exige 500 semanas de cotización especial, sin que sea un requisito adicional acreditar los supuestos de edad y tiempo de servicios de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 69.
En cuanto al régimen especial objeto de estudio, brevemente, se pone de presente que, de manera particular, para los servidores del DAS, también se expidió el Decreto Ley 2091 de 2003. Sin embargo, el sustento normativo que concedió las facultades extraordinarias para su expedición, contenido en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible en la sentencia C-1056 de 2003. 70.
Lo anterior llevó a que, en ese mismo año, se emitiera la Ley 860 del 26 de diciembre de 200338, a través de la cual se reguló nuevamente la materia pensional para los servidores del DAS. En síntesis, el artículo 2 dispuso que el régimen especial de pensiones allí contenido acoge al personal de la mencionada entidad de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, ellos son: - Quienes desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores (art. 1 del Decreto 2646 de 1994) - Aquellos que desempeñen cargos del área operativa no contemplados anteriormente y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente (art. 2 del Decreto 2646 de 1994) 71.
Estas condiciones especiales se concibieron en consideración a que este personal ejecuta actividades de alto riesgo propias del Sistema General de Riesgos Profesionales, «en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional» 39. Para ellos, las siguientes son las condiciones para el reconocimiento pensional: - 55 años de edad.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. - Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 7 y la que se define en la Ley 860 de 2003, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas. 72.
El parágrafo 5 de la norma en mención previó un nuevo régimen de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, 26 de diciembre del mismo año, hubieran cotizado 500 semanas, quienes tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen de transición contenido en el Decreto 1835 de 1994.
Es de anotar que estas condiciones, como antes se precisó, se contraen a la exigencia de 20 años de servicios a cualquier edad, como lo previeron los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 73. Un aspecto que resulta oportuno destacar es que el parágrafo 6 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 extendió la posibilidad de trasladarse al RPM, a quienes se hubieran afiliado en el RAIS, sin que les fuera exigible el término de permanencia fijado por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Para ello se concedió un plazo de 3 meses. Esta previsión también está contenida en el artículo 9 del Decreto 2090 de 2003. 74. El parágrafo 6 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-030 de 2009, en el entendido de que: «a) el plazo de tres (3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente sentencia; y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002.» 75.
En aquella oportunidad, la Corte juzgó que era posible acceder a la pensión especial, aunque el traslado fuera posterior a dicho término. Sin embargo, con el fin de armonizar su contenido con las exigencias para la recuperación del régimen de transición, cuando se retornara al régimen de prima media40, sostuvo que era necesario asegurar que el interesado tuviera la posibilidad de aportar «los recursos necesarios para evitar que el monto de su ahorro, al ser inferior en razón a rendimientos diferentes o a otras causas, sea inferior al exigido».
Para tal efecto, concedió el mismo plazo de tres meses a partir de la comunicación de su providencia. 76. Más adelante, por disposición del Decreto ley 4057 del 31 de octubre de 201141 se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (art. 7).” De otro lado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en esta oportunidad ajustó su posición a la de la Sala Plena vertida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en orden a señalar que “los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993.” Y en torno a los factores a tener en cuenta para la respectiva liquidación pensional, indicó que inicialmente son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.
Pero además debe tenerse en cuenta “aquellos que se ordenen incluir por normas especiales como la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994.” Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 8 Otro aspecto relevante que trató la mentada sentencia de unificación, tiene que ver con las obligaciones del empleador con respecto a los aportes a pensión, despejando finalmente el asunto, para concluir que el hecho de que el empleador no hubiere realizado el descuento y el pago oportuno de los aportes pensionales de ley, y que la administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos correspondientes a su pago, no puede convertirse en un obstáculo para quien, cumplidos los requisitos, persigue el reconocimiento pensional, prestación que tiene como finalidad cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez y muerte; precisando entonces, que se trata de una negligencia de las entidades, lo cual no puede trasladarse al trabajador.
Y a su vez indicó, que con tal interpretación no se desconoce en modo alguno el Acto Legislativo 01 de 2001, que dispone que “«Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», si se parte de que dichas cotizaciones han debido efectuarse según las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia y las consecuencias de su incumplimiento están igualmente reguladas por la ley.” Y sostuvo además: “116.
Cuando la administradora no adelanta las gestiones necesarias para el cobro respectivo o acepta el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador, se entiende que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. En este caso, le corresponde admitir la mora patronal y reconocer el pago de las mesadas a las que tiene derecho el trabajador.
Ahora, como las instituciones que administran el sistema de pensiones disponen de todas las herramientas jurídicas para hacer exigible la consignación efectiva de los aportes, la constitución en mora del empleador en manera alguna justifica la negativa del derecho pensional a la persona que cumple con los requisitos para acceder a ella.
Es este el contenido del llamado allanamiento a la mora80. 117. Lo expuesto también guarda estrecha relación con el principio de responsabilidad en el desempeño de funciones públicas, cuya trascendencia resalta en el modelo de Estado social de derecho colombiano, en el cual las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado.
De ahí que, el artículo 6 superior indica que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Este mandato también se encuentra implícito en los artículos 90, 95, 122, 123 y 124 de la Carta. 118. Así pues, el ordenamiento jurídico prevé consecuencias por la inobservancia de los deberes de realizar descuentos por aportes y pagos para el sistema de seguridad social.
En materia disciplinaria, la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, en el artículo 48, numeral 28, define que la omisión de esta obligación constituye falta gravísima. Esta disposición se reprodujo en la Ley 1952 del 28 de enero de 2019, en el artículo 57, numeral 9, como una falta relacionada con la hacienda pública. Por su parte, las normas tributarias contenidas en la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 modificada por la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 le confieren a la UGPP la competencia para imponer sanciones allí descritas a los aportantes que incumplan con las contribuciones parafiscales de la protección social (artículo 179).
(…) 122. En consecuencia, los errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha acreditado los requisitos para acceder a la prestación.” 5.3.- Caso Concreto Se rememora entonces, que el juzgado de instancia, ordenó la reliquidación pensional del actor, a fin de que para el cálculo del ingreso base de liquidación y monto de la mesada, se tuviera en cuenta lo establecido en el Decreto 1835 de 1994 y Decreto 1933 de 1989, en aplicación del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, y con los factores devengados en el último año de servicios -22 de octubre de 2012 hasta el 21 de octubre de 2013-, esto es, asignación básica mensual (que incluye la prima de riesgo), bonificación decreto 1700 de 2010, bonificación de servicios Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 9 prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones; ordenando entonces, el pago de la diferencia que resulta de la mentada reliquidación, el cual se hará a partir del 21 de octubre de 2013.
Ahora bien, da cuenta el material probatorio de lo siguiente: - Con Resolución GNR 187360 de 18 de julio de 2013, Colpensiones reconoció pensión de vejez al actor, y para efectos de determinar el ingreso base de cotización, tomó los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, y se señaló que “teniendo en cuenta el régimen de transición establecido en el ya citado artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional, se aplicarán a los empleados del DAS.” Además, se señaló como fecha de estatus el 14 de marzo de 2011 y como fecha de efectividad de la prestación el 01 de agosto de 2013; precisando que el actor nació el 15 de agosto de 1968, por lo que para ese momento tenía 44 años de edad (fls 17-22). -Obra además Resolución N° 0284 de 19 de enero de 1993, emitida por el DAS, mediante la cual se inscribió en el escalafón de carrera de la entidad al actor, en el cargo de Detective Agente grado 05 de la planta operativa (fl 23). -Se allegó también certificado emitido por el entonces Director Seccional DAS en Córdoba en supresión, en el que se señaló que el último cargo desempeñado por el señor Vargas Pineda, fue el de Detective código 207 grado 09, y que durante el último año de servicios en dicha entidad (01 de enero de 2011 a 30 diciembre de 2011), devengó sueldo básico, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad, indicándose además, que “los descuentos de ley se efectuaron sobre los factores establecidos en los decreto 691 y 1158 de marzo y junio de 1994) (FL 24). -Está acreditado, con acta de posesión de 01 de enero de 2012, que el actor tomó posesión del cargo de Oficial de Protección código 3137 grado 13 de la Planta Globalizada de la Unidad Nacional de Protección, a la cual fue incorporado mediante Resolución 44 de 27 de diciembre de 2011, con efectos fiscales a partir de 01 de enero de 2012 (fl25-29). -Que el actor se retiro del servicio a partir del 9 de octubre de 2013, como da cuenta la Resolución 0466 de 17 de octubre de 2013; acto que le fue notificado el 21 de octubre del mismo año (fls 31- 32; 34). -Milita reporte de semanas cotizadas en Colpensiones, con un total de 215,43 (fl 77-78). - Certificación emitida por el Subdirector de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección, señalando que el actor devengó entre el 01 de enero y diciembre de 2012 asignación básica, bonificación decreto 1700 de 2010, bonificación de servicios, prima de navidad y prima de servicios.
Mientras que, desde enero a octubre de 2013, devengó asignación básica mensual, bonificación decreto 1700 de 2010, bonificación recreación, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, sueldo vacaciones (fls 128-129). - Expediente administrativo en medio magnético. Ahora bien, no es motivo de controversia en esta instancia, el derecho que le asiste al señor Vargas Pineda a la pensión de vejez que le fue reconocida, como tampoco que le es aplicable el régimen especial en materia pensional para detectives del extinto DAS, pues, como está demostrado, aquél ejerció dicho cargo; y estuvo vinculado a la entidad desde el 20 de diciembre Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 10 de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, y posteriormente incorporado a la Unidad Nacional de Protección desde el 01 de enero de 2012 hasta el 09 de octubre de 2013.
Lo que si es objeto de discusión, es si al actor le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; interrogante cuya respuesta es negativa, pues, de conformidad con la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado, citada en esta providencia, y que como se dijo es vinculante; los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del demandante, solo es procedente mantenerles del régimen anterior, las condiciones de tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo contemplada en el Decreto 1835 de 1994; mientras que lo correspondiente al IBL y los factores salariales a tener en cuenta, debe determinarse de conformidad con lo dispuesto en la mentada Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, junto con la prima de riesgo atendiendo a los porcentajes contemplados en la Ley 860 de 2003 artículo 2.
En ese orden de ideas, la pensión de vejez del señor Pineda Vargas, tal como se dispuso en el acto administrativo que reconoció el derecho, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional (14 de marzo de 2011), es decir entre el 13 de marzo de 2001 y el 13 de marzo de 2011; y teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, a lo que se suma la prima de riesgo, conforme se mencionó. Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, debe la Sala precisar, que si bien no tiene derecho el actor al reconocimiento con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, revisado el acto administrativo se advierte que, respecto a los factores para liquidación, solo se dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, más no se incluyó la prima de riesgo que está probado fue devengada por aquél, y que es factor para liquidación pensional.
De manera que, resulta necesario modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, que ordenó la reliquidación pensional con todos los factores devengados en el último año de servicios; para en su lugar, ordenar la reliquidación, con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al estatus pensional, en aplicación del Decreto 1158 de 1994 (como lo hizo la entidad) pero adicionando lo percibido por concepto de prima de riesgo en los porcentajes establecidos en la Ley 860 de 2003 artículo 2.
En torno a los descuentos por concepto de aportes no realizados sobre el factor cuya inclusión se ordena; debe la Sala señalar, que en acatamiento de la sentencia de unificación citada, no se ordenarán, pues, al respecto el Alto Tribunal indicó que es deber de la entidad demandada, en este caso Colpensiones, “adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión”; lo anterior, lo sustentó de la siguiente manera: “142.
Ahora bien, la Sala de Sección se abstendrá de impartir la orden de descuentos por concepto de aportes a cargo de la pensionada. Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 dispone que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»87; iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 11 143. Es importante precisar que no desconoce la Sala que, en anteriores pronunciamientos, en los que se ordenó la reliquidación de la pensión para incluir factores salariales adicionales a los contemplados por la entidad de previsión social, la Sección Segunda consideró procedentes los descuentos a cargo del trabajador88, por concepto de aportes a pensión no efectuados durante la prestación del servicio.
Al respecto debe resaltarse que, en esos casos, las consideraciones que sustentaron tal decisión atendieron tesis anteriores sostenidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según las cuales debían integrarse al ingreso base de liquidación todas las sumas que habitual y periódicamente recibiera el servidor como contraprestación de su labor89. 144.
Como se dejó precisado, esa interpretación atendía en su integridad las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 y concebía un alcance distinto al régimen de transición del artículo 36 ejusdem. A partir de ello, se incorporaron emolumentos adicionales a los señalados por el Decreto 1158 de 1994, la Ley 62 de 1985 y demás normas que regularan los factores que debían ser base de cotización, de manera que se observó la necesidad de adoptar medidas tendientes a contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
En consecuencia, se estimó ineludible asegurar la correspondencia entre los factores que se ordenaban computar y aquellos respecto de los cuales se efectuaran cotizaciones. 145. Sin embargo, ahora el contexto jurisprudencial es distinto. En esta oportunidad se ajusta el criterio a los cánones del Sistema General de Seguridad Social y las consideraciones aquí expuestas observan los mandatos de la Ley 100 de 1993, así como los criterios jurisprudenciales vigentes relacionados con la materia. 146.
En este sentido, se debe aclarar que es la UGPP a quien corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad.” En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. 5.4 Decisión Modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, ordenar a Colpensiones reliquidar y pagar al señor Pablo Vargas Pineda, su pensión de vejez en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión, además de los factores tenidos en cuenta contemplados en el Decreto 1158 de 1994; de lo correspondiente a la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 21 de octubre de 2013, con los reajustes legales correspondientes.
No se dispondrá efectuar descuento alguno a cargo de la pensionada por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.2 Las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reliquide, igualmente se ajustará en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: 2 Conforme se dispuso en la sentencia de unificación que sustenta esta decisión. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 12 R= Rh x índice final Índice inicial Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es la suma que resulte a favor de la demandante una vez se haya actualizado la base de liquidación de la pensión de jubilación cuando ésta se reconoció, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Los intereses se reconocerán en los términos previstos inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A., y el artículo 195 de la misma codificación. En lo demás se confirma la sentencia apelada. 5.5 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con el artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas, teniendo en cuenta que prospera parcialmente el recurso presentado por la parte demandada; y en todo caso, la decisión tiene sustento en reciente jurisprudencia del Alto Tribunal, que varió la tesis que regía sobre estos asuntos.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de 20 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “TERCERO: Ordenar a Colpensiones reliquidar y pagar al señor Pablo Vargas Pineda, su pensión de vejez en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión, además de los factores tenidos en cuenta contemplados en el Decreto 1158 de 1994; de lo correspondiente a la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 21 de octubre de 2013, con los reajustes legales correspondientes.
No se dispondrá efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.3 Las sumas que resulten de la reliquidación ordenada, serán ajustadas conforme la formula indicada por el Consejo de Estado, señalada en la parte considerativa.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme la motivación. 3 Conforme se dispuso en la sentencia de unificación que sustenta esta decisión. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2014-00075-01 13 CUARTO: Por Secretaría, comuníquese de esta decisión a las partes y al a quo.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE