SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-004-2018-00165-01 Demandante: ARMANDO SEGUNDO RODRÍGUEZ ACOSTA Demandado: MUNICIPIO DE MONTERÍA Tema: RELIQUIDACIÓN HORAS EXTRAS Decisión: REVOCAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de apoderado, contra la sentencia proferida el día 11 de marzo de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) acto sin número de fecha 30 de agosto de 2017, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo No. 9328 y la Resolución No. 1742 de 14 de septiembre de 2017, proferidos por el Municipio de Montería. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas, en días dominicales o festivos y recargos nocturnos, así como, los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, señalando que la reliquidación debe hacerse conforme a la fórmula planteada por el Consejo de Estado, tomando en cuenta que, se debe emplear para su cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral del sector público (190 horas mensuales) y no la contante de 240 horas mensuales; lo anterior, a partir del 18 de agosto de 2014 hasta la presentación de la demanda.
También persigue que conforme al reconocimiento anterior se reliquide las primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial, además, se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensionales, así como de las cesantías y girarlos a la entidad correspondiente, para que sean tenidos en cuenta al momento en que se acceda a la pensión de jubilación o al pago del auxilio de cesantías.
Respecto a los hechos, la Sala los sintetiza así: El actor sostiene que fue vinculado como celador o con funciones de celaduría, y que hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación de Montería; que esta entidad liquidó en forma errónea los recargos nocturnos ordinarios de 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del respectivo recargo y el número de horas laboradas; pese a que el 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 2 artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales para el sector oficial, aplicable para entidades territoriales.
En ese sentido, asegura que para el pago de horas extras y recargos se utilizó la misma operación aritmética. Destaca que el Consejo de Estado ha reiterado que la formula en que se liquidan dichas horas extras es la siguiente: asignación básica mensual * 35% x número horas laboradas con recargo 190 Por lo anterior, sostiene que el actor presentó petición de 18 de agosto de 2017, radicada con el NO. 9328, resuelta mediante acto sin número de 30 de agosto de 2017, el cual, fue objeto de recursos de reposición y en subsidio de apelación, lo cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución No. 1742 de 14 de septiembre de 2017.
Resalta la parte actora que los argumentos para resolver la peticiones del actor, señalan que, no es viable jurídicamente acceder a lo pretendido, en tanto, no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que fueron pagas, pese a que, lo que se pretendía era la reliquidación precisamente de las que fueron pagadas en atención a que se aplicó la formula indebidamente para determinar el valor de la hora extra, recargos o trabajo supletorio, así como de todos los excedentes y compensatorios a que tiene derecho el actor.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió la sentencia el 11 de marzo de 2022, negando las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas. En ese orden, señaló que la normatividad y jurisprudencia aplicable establece que la jornada ordinaria de los empleos de vigilancia corresponde a la que establece el Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, por lo que cualquier hora adicional que se labore en exceso debe ser considerado como trabajo extra y debe reconocerse conforme las reglas de los artículo 36 a 38, para lo cual, hace alusión a la forma en que el Consejo de Estado ha ilustrado como se hacen los pagos de las jornada de trabajo laborados en exceso.
Adicionalmente, refiere que los recargos nocturnos, trabajo ordinario en días dominicales y festivos y horas extras, al tenor del Decreto 1042 de 1978, siendo realizado en días de descanso obligatorio, es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, motivo por el cual recibe una remuneración diferente a la establecida para el trabajo suplementario en día hábiles.
Que el valor que se debe retribuir al trabajador es equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual que reciba el trabajador. En punto al caso concreto, indicó que estaba demostrado que el actor fue nombrado en el cargo de “auxiliar de servicios generales” código 6035, grado 1 en la institución educativa Cecilia de Lleras de Montería, que presentó reclamación al ente demandado para que le fuera reliquidadas horas extras, prestaciones sociales, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos; lo cual fue denegado mediante acto administrativo.
Ahora, para el juzgado, el demandante incumplió la carga probatoria, pues, era necesario allegar planillas de turno o certificación que diera cuenta de todas Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 3 las horas diarias laboradas desde la fecha reclamada -18 de agosto de 2014-, lo cual no obra en el plenario. Explica que no existe correspondencia entre el cargo para el cual se nombró y posesionó el demandante, dado que, en Decreto 0638 de 30 de julio de 2009, se indica que fue nombrado en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 6035 grado 1 de la institución antes mencionada, mientras que en las certificaciones emitidas por el rector de dicha institución, se sostiene que el cargo desempeñado era el de “celador”, afirmándose de forma genérica ue laboraba una semana de 06:00 am a 06:00 pm, con una hora de descanso, y otra semana de 06:00 pm a 06:00 am, con 4 días compensatorios al mes.
Además precisó el a quo: “Dichas certificaciones emitidas quien indica ser el rector de la Institución Educativa Manuel Ruiz Álvarez12, (quien no es el empleador del demandante) tampoco guardan concordancia con las horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y feriados, las horas extras diurnas y nocturnas en dominicales y feriados, y los descansos compensatorios que se señalan en la liquidación obrante a folio 105 y 106 del expediente, emitida por la Secretaria de Educación Municipal de Montería, no teniendo entonces certeza el Despacho de las horas y días efectivamente laborados por el demandante.” Y destaca que si bien milita comprobante de pago del mes de junio de 2014 y de junio de 2015, no se informa cuantas horas diarias laboró la parte demandante cada semana, si tuvo compensatorio o no, para entonces determinar con precisión si la liquidación realizada por la entidad accionada se ajusta a derecho; que tampoco se evidencia dicha información de la liquidación aportada a folios 105 y 106 del expediente de los años 2014 a 2017, dado que en esta solo se indican las liquidaciones que se hicieron de las horas extras diurnas y nocturnas, horas extras dominicales y festivos, dominicales y festivos y los descansos compensatorios, pero que en tal documento no consta la totalidad de las horas diarias, semanales o mensuales en que prestó el servicio la parte actora, para así establecer si se liquidaron teniendo con fundamento la jornada ordinaria de 240 o 190 horas mensuales; de manera que, para el juzgado, la parte actora incumplió la carga probatoria que le asistía. III.
R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El apoderado judicial de la parte demandante, manifestó en el escrito de apelación no compartir la decisión del juez de instancia. Para iniciar hizo un análisis normativo respecto a las horas extras y demás emolumentos solicitados con la demanda, y puntualizó que la jornada ordinaria de los empleos de vigilancia (celadores) correspondía a la establecida de modo especial en el Decreto 1042 de 1978, a razón de un máximo de 12 horas diarias y 66 horas semanales; no obstante, con posterioridad la Sección Segunda convino en que también la aplicación de la citada jornada especial resultaba inconstitucional, esta vez, por razones “de fondo”, en el entendido de que la misma no tenía una justificación razonable frente a la jornada ordinaria de 44 horas semanales establecida como regla general para los empleos distintos a los de vigilancia por el mismo Decreto 1042 de 1978.
Posición que afirma, ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores y recientes, siendo claro en consecuencia que la jornada ordinaria aplicable entonces a los empleados de vigilancia (celadores) del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales y no 66 horas.
Y explica: “Esclarecido lo anterior, es necesario concretar que de acuerdo con la abundante jurisprudencia sobre el particular, la cantidad de 190 horas resulta de multiplicar el número de horas de dicha jornada (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene un mes; ello implica que el factor de horas-días que debía tenerse en cuenta para calcular el valor a pagar por concepto de trabajo suplementario y de horas extras, corresponde a 7.333, resultante de dividir las 44 horas de jornada ordinaria entre los 6 días (lunes a sábado) en los que la misma se puede distribuir según el Decreto 1042 de 1978;
Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 4 Lo anterior es totalmente contrario a la pauta que atiende la entidad territorial accionada, la cual conforme a su sistema de liquidación de recargos que en su parecer es adecuado; para determinar el valor de una hora laboral y por tanto de una hora extra y los consiguientes porcentajes de recargos por trabajo suplementario, tiene como fundamento una norma básica, parte de considerar que la jornada ordinaria de mi representado es de 8 horas y el mes tiene 30 días en consecuencia la jornada ordinaria laboral mensual abarca 240 horas sobre las cuales se divide el salario básico mensual para obtener el valor de la hora sobre la cual aplican los porcentajes de recargo correspondientes, de ahí que en cada una de las formulas empleadas por la entidad territorial se incluyan como constante el factor hora – mes a razón de 240 horas.
Para corroborar, lo anteriormente indicado solo basta en remitirse a las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda, donde el apoderado judicial de la parte demandada intenta justificar la utilización de la constante de 240 horas, sobre la cual están haciendo las liquidaciones, manifestando que sumando las 190 horas mensuales más las 50 horas extras por fuera de la jornada ordinaria laboral implica que el reconocimiento máximo de horas- mes en dinero comprende 240 horas, y que por fuera de ellas solo es dable reconocer un día compensatorio por cada hora 8 horas de servicio tal como lo indica la norma, ante lo cual sugerimos que esta respuesta se aparta abismalmente de la realidad.” Expresa que causa asombró la decisión del a quo de negar las pretensiones, porque según, no pudo determinar si la liquidación efectuada por el Municipio estaba ajustada o no a derecho, desconociendo que el mismo ente, en la contestación de la demanda, intenta justificar las 240 horas sobre las cuales efectúa las liquidaciones, de lo cual infiere así fue como la realizó. Que tales argumentos del juez son incongruentes, dado que dentro del plenario milita prueba del trabajo suplementario liquidado y pagado al demandante, y que en tal documento aportado por el municipio accionado, se evidencia las horas extras diurnas y nocturnas, ordinarias y dominicales-festivas, recargos nocturnos, días dominicales y festivos laborados mensualmente por el acto y pagadas por el demandado a corte de 31 de diciembre de 2017.
Sostiene el recurrente, que solicitó decreto de pruebas, a fin de que se requiriera a la Secretaría de Educación para que certificara la forma como se liquidaron los emolumentos citados, aportara copia de desprendibles, planillas y liquidaciones que dieran cuenta del trabajo suplementario realmente pagado desde el año 2014; de manera que aduce, que no comprende porque el juzgado obvio dicha petición, y corrió traslado para alegar, sustentando que el asunto era de puro derecho y que no era necesaria la práctica de pruebas, para finalmente, mediante sentencia anticipada negar las pretensiones por falta de pruebas.
Trajo a colación el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; así como los deberes del juez contenidos en el Código General del Proceso; que además cuenta con facultades oficiosas, y que en todo caso, en el plenario existe material probatorio. Solicitando, además, se de aplicación al principio de favorabilidad laboral; y presenta un comparativo de los valores que arroja la liquidación realizada con una constante de 190 horas y el resultado con la constante de 240 horas, para concluir que el Municipio liquidó erróneamente los emolumentos aducidos en la demanda.
De otra parte, en cuanto al asunto de las diferencias existentes en las certificaciones respecto al cargo desempeñado por el actor, indicó el recurrente: “Por otra parte, nos permitimos indicar de acuerdo, con lo establecido en la sentencia respecto a las certificaciones aportadas, y es que las mismas fueron allegadas para efectos de establecer el horario real en que labora el poderdante, si bien el cargo es de auxiliar de servicios generales, cumple funciones de celaduría y en general porque las horas extras no están dadas en razón del cargo sino que se generan el relación al horario desempeñado por el demandante, así las horas extras y demás cuya reliquidación se reclama efectivamente fueron trabajadas con la aquiescencia – autorización del ente municipal, razón por la cual las cancelaron y siguen cancelando en la actualidad.
Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 5 De cara a lo antes esbozado, y teniendo en cuenta que la línea jurisprudencial que viene aplicándose por parte de los distintos Juzgados Administrativos del Circuito de Montería y el H. Tribunal Administrativo de Córdoba en cada uno de estos procesos, donde una vez estudiados cada caso particular se han proferido sentencias en primera y segunda instancia en sentido favorable a los intereses de mis representados, pues está delimitado dentro de todos y cada uno de los expedientes la existencia del derecho y la necesidad de una reliquidación de horas extras en sus distintas modalidades, recargos nocturnos, días dominicales y festivos de todo este personal vinculado a la Secretaria de Educación Municipal de Montería que cumple funciones de celaduría. En aras de salvaguardar el derecho de mi representado al acceso a la administración de justicia bajo el imperativo de la eficacia del derecho sustancial sobre el formal, agotado todas las alternativas jurídicas posibles para resolver el caso y evitando el desgaste que representa adelantar todo un proceso para concluirlo con sentencia injustificada, solicitamos al H. Tribunal Administrativo de Córdoba, se revoque la sentencia de fecha 09 de marzo de 2022, haciendo el mismo estudio particular concreto para el presente asunto, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al plenario así como las solicitudes probatorias, y se concedan todas las pretensiones de la demanda desde el año 2014 hasta la ejecutoria de la sentencia tal y como se han realizado con los demás procesos.” IV.
T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 9 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. Se deja constancia que no hubo intervención de las partes, y tampoco del Agente del Ministerio Público en esta instancia. IV.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. En ese orden, advierte la Sala que no observa causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir de fondo el asunto. 5.1.
Problema jurídico Pues bien, conforme a los antecedentes anotados y analizado el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe determinar si tiene derecho la parte actora a la reliquidación de los emolumentos pretendidos; o si por el contrario, como lo adujo el a quo, deben ser negadas las pretensiones. Para tal efecto, debe i) determinarse si resulta necesario que se acredite lo establecido en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, la existencia por escrito de autorización previa de la parte demandada, a efectos que el acto prestará sus servicios en horas distintas a la jornada laboral ordinaria? ii) Establecerse si la fórmula utilizada para efectuar la liquidación de las horas extras y recargos reconocidos y pagados por el Municipio de Montería al actor, es correcta, o si como lo aduce el recurrente, debe realizarse bajo la constante de 190 horas, más no de 240 horas como lo aduce el demandado. iii) Si puede limitarse el número de horas a reliquidar por parte del Municipio de Montería. Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 6 iv) También analizará si en el presente caso se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción del derecho reclamado.
Con el fin de abordar los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá previamente a revisar los aspectos normativos y jurisprudenciales de: i) La jornada laboral de los empleados territoriales que prestan servicio de “simple vigilancia”, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria; iii) La prescripción extintiva de los derechos laborales. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19862 establece, que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales3 A la letra, dispone el citado artículo: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20214, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19785; norma que si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19986.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” 2 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 3 Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). 4 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 7 Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Seguidamente, en el artículo 36 ibídem, se regula lo relativo a las horas extras diurnas, así: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a. El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.
Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e. “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibídem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 8 jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así7: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 7 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 9 De la normativa descrita se colige que los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia la jornada máxima son de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de agosto de 20098, consideró: «Lo que exceda las 44 horas semanales. De acuerdo con la tesis anterior, la norma aplicable al caso concreto, no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. No obstante, en criterio de esta Sala, el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En este orden de ideas, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores».
Posteriormente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso reafirmó dicha postura: «… Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …”9.10 De la Autorización para el Trabajo Suplementario Respecto al asunto de la autorización del trabajo suplementario y el reconocimiento del mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado en providencia de 4 de febrero de 202111, también se ha referido al tema, señalando que uno de los elementos para que haya lugar al pago de horas extras y demás recargos, es precisamente la que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través del respectivo acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que se prestará por un empleado en particular12; o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.13 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, Radicación número: 200434515001- 23-31-000-2000-02307-01 10230-05. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31- 000-2002-04927-01(2087-09). 10 Ver además sentencia de 15 de diciembre de 2011, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897-01(1380-10) 11 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ exp- 05001-23-33- 000-2016-00771-01(5070-18) 12 Con anterioridad, en sentencia de 15 de diciembre de 2011, la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D. C., Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897- 01(1380-10); también había dado aplicación a dicho criterio, de la existencia de certeza sobre la labor de horas extras; esto señaló: Señala también como motivo de inconformidad el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe al demandante frente a las horas extras pretendidas, ya que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren específicamente las horas extras reclamadas, ni la acreditación del cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento.
Observa la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor laboró las horas extras que depreca la demanda. 13 Ver además providencia de 21 de junio de 200716, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 23001-23-31-000-2003- 00508- 01(5389-05) Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 10 En ese orden de ideas, se concluye en cuanto a este tópico que, para el reconocimiento de las horas y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, la existencia de la autorización previa por parte del empleador, ya que, al encontrarse probado materialmente el cumplimiento o labor de horas extras, hay lugar a dicho reconocimiento y pago, aun si no obra constancia de dicha autorización. En lo tocante a la reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales, es menester indicar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 4514 del plurinombrado Decreto 1045 de 1978, las horas extras deben ser tenidas en cuenta para efectos de liquidación de las cesantías15.
En todo caso, en torno a la reliquidación de las vacaciones, primas de navidad y vacaciones, el Alto Tribunal ha dejado sentado que las horas extras no constituyen factor salarial para liquidación de 14 “ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: (Ver Sentencia 2014-00099 de 2020 Consejo de Estado) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; (Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” 15 Ver sentencia de 24 de agosto de 2018 – C.p. Dra. Sandra Lisset Ibarra – expediente 25000 23 42 000 2013 06986 01, en el que se señaló: “(…) El reconocimiento del trabajo suplementario al que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de prescripción (…).” Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 11 las mismas, ello, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 5916 del Decreto 1042 de 1978, así como los artículo 1717 y 3318 del Decreto 1045 de 1978. Prescripción La “prescripción se define como la acción o efecto de adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley’ o en otra acepción “…concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”19.
En consecuencia, el propósito constitucional de la prescripción es salvaguardar la seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los jueces frente a la inactividad del trabajador en reclamar oportunamente. Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra el interregno preestablecido en la ley durante el cual no se hayan realizado las correspondientes solicitudes.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, establece: “…Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” A su vez, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, preceptúa: “1.
Las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 16 ARTÍCULO 59. De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.
Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año. 17 ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.
En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas. 18 ARTÍCULO 33. De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados. 19 Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado -Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, proveído del 6 de diciembre de 2018.
Radicado: 250002342000201305425 01. Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 12 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual” (Negrillas fuera del texto) Según las normas transcritas los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible, término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad. 5.3.
Premisa Fáctica- Caso Concreto Iníciese el análisis del presente asunto, indicando que está acreditado el siguiente material probatorio: - Copia del Decreto de nombramiento No. 0638 de 30 de julio de 200920, mediante el cual el Municipio de Montería, realizó nombramiento al actor en el cargo de “Auxiliar de Servicios Generales” código 6035 grado 01, en la Institución Educativa “Cecilia de Lleras” y acta de posesión en el cargo de fecha 10 de agosto de 2009 (fls. 18-20 Cdno 1). - Formato de liquidación de trabajo suplementario horas extras ordinarias, horas extras dominicales – festivas, días dominicales y festivos recargos nocturnos, dominicales y festivos, a nombre del actor, suscrito por este y el rector de la Institución Educativa “Manuel Ruiz Álvarez”, en el que se indica que aquél laboró como Celador Código 470, en horas extras dominicales y festivos diurnos y nocturnos, y días dominicales - festivos (fls 21-22). - Comprobante de pago del mes de junio del año 2014 y junio de 2015, en la que figura el pago por concepto de horas extras-diurnas 1.25%, horas extras–dominical día extra 2.00%; horas extras dominical o festiva diurna 2.25%, horas extras nocturna 1.75%; horas extras recargo nocturno (x horas) (fl 21-22). - Certificados suscrito por el rector de la Institución Educativa “Manuel Ruiz Álvarez”, de 17 de mayo de 2016 y de 21 de marzo de 2018, en el que se indica que el actor “labora en esta Institución Educativa como CELADOR.
Desde el día (…) 10 del mes de Agosto de 2009 según Decreto N° 0638 del día 30 del mes de julio del año 2009 por la Alcaldía de Montería, en los siguientes turnos alternativos, todo el año: Una semana de 6.00 a.m. a 6.00 pm, con una (1) hora de descanso para el almuerzo. Una semana de 6.00 p.m a 6.00 am toda la noche. Recibe cuatro (4) días compensatorios al mes y se le otorgan vacaciones remuneradas por la SEM – Montería.” (fl 25-26) - Copia de derecho de petición radicado por la parte demandante ante la demandada el 18 de agosto de 2017, mediante el cual solicitó la reliquidación y pago de las horas extras laboradas en exceso, reliquidación de las primas, factores salariales y prestacionales, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos, compensatorios desde el momento que se adquiere el derecho hasta que se haga efectivo el pago (fls 27-44 cdno.1). - Recuso de reposición interpuesto por el actor el día 5 de septiembre de 2017 (Fls. 39-41 cdno1).
Y la Resolución No. 1742 de 2017, por la cual no se repone la decisión tomada mediante oficio del 30 de agosto de 2017 (Fls. 47-49 cdno.1) 20 18 – 19 C01 Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 13 - Certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado por el ente demandado, por los años 2014, 2015, 2016 y 2017 aportado con la contestación de la demanda, así como el acto de nombramiento y posesión en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales (fl 105-109).
Acorde a lo anterior, se puede establecer que el actor laboró a favor de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 6035, grado 01 en código 6035 grado 01, en la Institución Educativa “Cecilia de Lleras” y acta de posesión en el cargo de fecha 10 de agosto de 2009, no obstante, desempeñó funciones de celaduría en la Institución Educativa “Manuel Ruiz Álvarez” desde el 10 del mes de Agosto de 2009 según se certificó por el recto de dicho ente, invocando el Decreto N° 0638 del día 30 del mes de julio del año 2009, documento que no reposa en el plenario.
Además está demostrado que el actor, además de su salario, percibió horas extras ordinarias diurnas (HEXDI), horas extras ordinarias nocturnas (HEXNO), recargos nocturnos (RECNO), dominicales y festivos (HEXDD); horas extras dominicales y festivas diurnas (HEXFD) y horas extras dominicales y festivas nocturnas (HEXFN), certificación allegada por el mismo ente demandado que, contrario a lo expuesto por el juzgado, si da cuenta del número de horas laboradas por mes por cada uno de los conceptos antes referidos, y el valor pagado.
Que el día 18 de agosto de 2017, la parte demandante radicó ante la entidad demandada derecho de petición mediante el cual solicitó reliquidación y pago de las prestaciones sociales, tiempo suplementario tales como: horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales y festivas (diurnas y nocturnas), recargos nocturnos, dominicales y festivos, compensatorios, al igual que los excedentes de las horas extras diurnas y nocturnas.
Solicitud resuelta de manera desfavorable. Existiendo claridad sobre la situación del actor, y en aras de dar desatar el primer problema jurídico planteado, se tiene que el actor si bien fue nombrado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en la Institución Educativa Cecilia de Lleras desde el año 2009, desarrolló actividades de celaduría en la Institución Educativa “Manuel Ruiz Álvarez”, siéndole reconocido horas extras y otro trabajo suplementario desde enero de 2014 hasta diciembre de 2017.
Al respecto, es menester señalar, que si bien el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978; debe la establece la exigencia de la autorización de la Secretaría de Educación para prestar horas extras, lo cierto es que tal como se dejó sentado en el ítem 5.2.-premisa normativa y jurisprudencial; a partir de las decisiones del H. Consejo de Estado, se puede concluir que la misma no resulta necesaria en el presente asunto, en la medida en que esté probado que el actor en efecto laboró por fuera de la jornada ordinaria, como ocurre en el subjudice, en el que se evidencia que aquél laboró tanto en la jornada de la diurna y jornada nocturna; y que trabajó sin solución de continuidad de lunes a domingo lo que incluye dominicales y festivos, existiendo plena claridad en los comprobantes aportados, sobre el número de horas prestadas por cada concepto; por ende se causó trabajo suplementario, recargos nocturnos y horas extras.
En todo caso, al margen de lo anterior, es menester señalar, que la controversia en el presente asunto, no gira en torno al reconocimiento y pago de las horas extras, pues, esto ya ocurrió, sino que el actor persigue es la reliquidación de las mismas. Ahora bien, el Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, argumentando, además, que la parte actora incumplió la carga probatoria, al no haber adjuntado documentales que permitieran establecer la forma en que el municipio liquidó los emolumentos señalados en la demanda.
Así entonces pasa a resolverse en la siguiente forma: En ese orden, de conformidad con el material probatorio, contrario a lo sostenido por el juzgado, para la Sala si existen pruebas que permiten establecer que el ente demando para la liquidación de horas extras y recargos reconocidos y pagados al actor, lo hizo con una constante de 240 Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 14 horas mensuales; pues, por un lado, no puede desconocerse que esa fue la tesis que defendió al momento de contestar la demanda, siendo que conforme la normativa citada en acápite anterior, la liquidación debió hacerse teniendo en cuenta 190 horas mensuales, esto es, el factor hora debió calcularse con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.
Lo propio ocurre con el recargo nocturno, que corresponde al 35% del valor de la hora diaria -determinada por el salario básico del empleado, que en este caso, corresponde a una jornada de 44 horas semanales, es decir, 190 horas mensuales. A lo que se suma, la liquidación o certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado a favor del accionante, que también fue allegado con la contestación de la demanda, y en el que se especifica desde el mes de enero de 2014 a diciembre de 2017, lo reconocido al actor por cada concepto, y el número de horas laboradas.
A partir de lo antes expuesto, es claro, que no tienen vocación de prosperidad los medios exceptivos propuestos, esto es, pago de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe. De manera que, procede el restablecimiento del derecho del demandante, por lo que se ordenará la reliquidación de lo reconocido por concepto de trabajo suplementario que viene certificado a folios 105 y 106 del cuaderno de primera instancia, prueba aportada por el ente demandado en el que se discriminan las horas extras ordinarias diurnas (HEXDI), horas extras ordinarias nocturnas (HEXNO), recargos nocturnos (RECNO), dominicales y festivos (HEXDD); horas extras dominicales y festivas diurnas (HEXFD) y horas extras dominicales y festivas nocturnas (HEXFN), pago que se efectuará hasta el mes de diciembre de 2017, pues no existe prueba de reconocimiento y pago alguno con posterioridad a esta fecha, por lo que no es posible ordenar dicha reliquidación hasta el momento de presentación de la demanda como lo solicita la parte actora.
De igual forma se deberá liquidar y pagar la diferencia en los aportes con destino al fondo que administra las cesantías del actor. Siendo pertinente destacar que, como se dejó sentando en el marco normativo y jurisprudencial, el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales. Así entonces, al advertirse una errada liquidación por parte del municipio de Montería, se impone declarar la nulidad de los actos acusados, siendo procedente la reliquidación en los términos señalados.
Y se ordenará al ente demandado, que desde el mes de enero de 2018 en adelante, en el evento que se hayan causado o llegaren a causar, deberá liquidar en debida forma, las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, las cesantías y los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, de conformidad con los lineamientos anteriormente indicados, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.
En torno al fenómeno de la prescripción, es de señalar, que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que el lapso que debe tense en cuenta para determinar la prescripción de los derechos laborados pretendidos por el actor, es de 3 años, el cual, puede ser interrumpido por una sola vez con el respectivo reclamo escrito.
Por lo anterior, es evidente que los derechos reclamados a partir de 18 de agosto de 2014 no se encuentran afectados por prescripción trienal; esto teniendo en cuenta que la petición se presentó el 18 de agosto de 2017, y la demanda se radicó el 11 de abril de 2018. Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos reconocidos, mes a mes, y si existe diferencia Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 15 entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Las sumas reconocidas serán reajustadas con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Finalmente, respecto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, la Sala denegará dicha pretensión, pues la parte actora no logró desvirtuar en este aspecto la presunción de legalidad de los actos acusados, en los cuales se adujo que tal reconocimiento; aunado a que en la certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado allegada por el ente demandado, se incluyen “descansos compensatorios”, indicándose por cada mes, el número de días (fls 105-106).
De igual forma, se negará la reliquidación de las demás prestaciones distintas a las cesantías, pues, las horas extras conforme se explicó, no constituyen factor salarial para liquidación de otras primas o factores salariales o prestaciones. Por todo lo expuesto, se procederá a revocar la sentencia de fecha 11 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones, para en su lugar, acceder parcialmente a las mismas, según lo ya expuesto. 5.4.
De la condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, pues, el recurso prosperó parcialmente. 5.5.
Decisión La Sala en atención a lo antes expuesto, se revocará en su integridad la sentencia apelada, conforme se expuso en precedencia; para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones. De manera que, se declarara la nulidad parcial del Oficio sin número de fecha 30 de agosto de 2017, y de la Resolución No 1742 de 2017, mediante los cuales se negó al actor la reliquidación pretendida.
En consecuencia, se ordenará al Municipio de Montería reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, laboradas por el demandante como celador desde el mes de agosto de 2014 (por prescripción trienal) hasta el 31 de diciembre de 2017, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia; y pagar a favor del señor Armando Rodríguez Acosta, las diferencias Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 16 resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por esos conceptos.
El tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales. Así mismo se dispondrá que el demandado reliquide las cesantías del actor, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras y por dominicales y festivos, desde el mes de agosto de 2014 (por prescripción trienal) hasta el 31 de diciembre de 2017.
El tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales. Y además, reconozca y pague a favor del demandante, en el fondo de pensiones al que éste se encuentra afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras y por dominicales y festivos, desde el mes de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017.
Las sumas resultantes de la mentada reliquidación deberán se reajustadas. En lo demás, se negarán las pretensiones. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar la sentencia de 11 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de pago de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe, conforme la motivación.
TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, por lo ya expuesto.
CUARTO: Declarar la nulidad parcial del Oficio sin número de fecha 30 de agosto de 2017, y de la Resolución No. 1742 de 14 de septiembre de 2017, mediante los cuales le fue negado al actor, la reliquidación pretendida; conforme lo expuesto.
QUINTO: Ordenar al Municipio de Montería reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, laboradas por el demandante como celador desde el mes de agosto de 2014 (por prescripción trienal) hasta el 31 de diciembre de 2017, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia; y pagar a favor del señor Armando Rodríguez Acosta, las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por esos conceptos.
El tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.
SEXTO: Ordenar al Municipio de Montería a reliquidar las cesantías del señor Armando Rodríguez Acosta, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras y por dominicales y festivos, desde el mes de agosto de 2014 (por prescripción trienal) hasta el 31 de diciembre de 2017, conforme lo antes expuesto.
El tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.
SÉPTIMO: Ordenar al Municipio de Montería a reconocer y pagar a favor del señor Armando Rodríguez Acosta, en el fondo de pensiones al que éste se encuentra afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante Radicación N° 23-001-33-33-004-2018-00165-01 17 reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras y por dominicales y festivos, desde el mes de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, por lo dicho en precedencia. El tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.
OCTAVO: El Municipio de Montería, a partir del mes de enero de 2018 en adelante, en el evento que se hayan causado o llegaren a causar, deberá liquidar en debida forma, las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, las cesantías y los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, de conformidad con los lineamientos anteriormente indicados, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.
NOVENO: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, la entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo, conforme con los artículos 192 y 195 del CPACA.
DECIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
DECIMO PRIMERO: Sin costas en esta instancia, conforme la motivación.
DECIMO SEGUNDO: Comunicar de esta decisión a las partes y al juzgado de primera instancia.
DECIMO TERCERO: En firme ésta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE