23-001-33-33-007-2017-00057-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente en Turno: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, veinticinco (25) noviembre de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23 001 33 33 007 2017 00057 01 Demandante: Luis Fernando Díaz Estrella Demandado: UGPP Tema: Reliquidación Pensional – Régimen de Transición Ley 33 de 1985 Decisión: Modificar sentencia de primera instancia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada- UGPP, contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1 HECHOS: 1. El señor Luis Fernando Díaz Estrella prestó sus servicios al Estado como Técnico Operativo, en el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras –HIMAT-, Regional Montería, por más de 20 años. 2. Para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el demandante contaba con más de 15 años de servicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la misma norma, se deben respetar todas las garantías, beneficios adquiridos y establecidos en disposiciones anteriores a esta. 3.

En consecuencia, CAJANAL –en liquidación- le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme la Ley 33/85 y 71/88, Decreto 3135/68, 1848/69 y 1045/78, mediante Resolución N°.001494 del 04 de marzo de 1994, reliquidada mediante Resolución 005004 del 22 de mayo de 1996, en cuantía de $144.484,81. 4. Mediante oficio radicado en la UGPP el día 02 de julio de 2015 y el Recurso de Apelación radicado el día 1° de diciembre de 2015, se solicitó la revisión de la pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales.

El trámite dado por la UGPP a la solicitud del demandante, fue ilegal, pues negó lo solicitado, es decir; la revisión de la pensión del accionante, mediante Resolución N° RDP 045960 del 05 de noviembre de 2015 y la Resolución RDP 004215 del 03 de febrero de 2016. 5. En el reconocimiento pensional hecho por CAJANAL, en cuanto al monto de la pensión, solo tuvo en cuenta la asignación básica y bonificación por servicios, y no se tuvieron en cuenta los siguientes factores: auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de junio, prima de servicios y bonificación por recreación; factores que Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 2 fueron devengados y certificación por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro de servicio oficial. 1.2 PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución N° RDP 045960 del 05 de noviembre de 2015, por medio de la cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación del actor.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución N° RDP 004215 del 03 de febrero de 2016, por medio de la cual se confirmó la Resolución N° RDP 045960 del 05 de noviembre de 2015. TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el actor tiene pleno derecho a que la UGPP, le reconozca y ordene pagar su pensión de jubilación, en cuantía $182.282,13 ML/Cte, efectiva a partir del 18 de agosto de 1993, fecha de retiro del servicio oficial, así mismo, proceda a reliquidar los reajustes pensionales decretados en las Leyes 4/76 y 71/88.

CUARTA: Se condene a la UGPP a pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial anteriores a la Ley 33/85 y demás concordantes.

QUINTA: Se ordene reliquidar y pagar a expensas de la UGPP, a favor del actor, la totalidad de las diferencias entre los que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución N° 001494 del 04 marzo de 1994, reliquidada mediante Resolución N° 005004 del 22 de mayo de 1996 y la sentencia que finalice el proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio hasta el momento de la inclusión en nómina con la totalidad de los factores salariales demandados.

SEXTA: Se ordene a UGPP, pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución No. 001494 del 04 de marzo de 1994, reliquidada mediante Resolución N° 005004 del 22 de mayo de 1996, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, de conformidad con el certificado de valores pagados que expida el FOPEP o la oficia de nóminas de la UGPP.

SEPTIMA: Se ordene a la UGPP, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA, y se condene a favor del demandante los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3 del artículo 192 del CPACA.

OCTAVO: Se condene en costas a la UGPP. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política Artículos 2, 6, 25, 58  Código Civil Articulo 10  Ley 57/78  Ley 1437/11 Articulo 178  Ley 4 de 1966 Articulo 4 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 3  Decreto 1743 de 1966  Decreto 3135 de 1968  Ley 5 de 1969  Decreto 1045 de 1978  Ley 33 de 1985.

Se arguye que la UGPP al expedir los actos administrativos acusados, violó la ley reconociendo de manera incompleta las prestaciones del demandante, pues se le desestimó lo solicitado, omitiendo incluir los factores señalados; que se limitó mediante enumeración taxativa de normas las cuales no son aplicables al régimen ordinario de los empleados del sector oficial, a desestimar los derechos adquiridos alegados; que las razones expuestas, son violatorias al contenido de la Ley 33 de 1985, artículo 1 parágrafo 2°, ya que en ellas el funcionario desconoce la ordenanza, en cuanto a que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el demandante tenía más de 15 años de servicio, por lo cual de conformidad con lo establecido en esta norma, sitúa al actor como beneficiario del régimen de transición consagrado en la citada ley; precisando que la citada disposición no reguló nada frente a la liquidación, por lo que se debe aplicar el régimen anterior.

Que en ese orden, el actor tiene derecho a pensionarse con el régimen anterior, siendo entonces la normatividad aplicable la siguiente: El artículo 4 de la Ley 4ta de 1966: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

Decreto 1743 de 1966 artículo 5°: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público” Por lo anterior, al no hacer alusión a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 Decreto 1045 de 1978.

Siendo entonces, el empleado del sector oficial que, habiendo prestado sus servicios al Estado, tiene derecho al reconocimiento total de todos aquellos factores que devengó durante su último año de servicios. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que considera que no le asiste al accionante el derecho solicitado, es decir; la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida para que se le tuviera en cuenta todos los factores salariales.

Es importante destacar, que el accionante consolidó su estatus jurídico de pensionado en el año 1993, en vigencia de la Ley 33 y 62 de 1985, es decir que su prestación pensional se debió reconocer y posteriormente reliquidar, con la aplicación integral de la norma en mención, como en efecto lo realizó la entidad demandada. La solicitud del demandante de que se le incluyan todos los factores salariales devengados dentro del último año de servicios, sería contrario a la norma aplicable al caso y la jurisprudencia emanada por el Consejo de Estado, toda vez que establece que los emolumentos que se deben tener en cuenta al momento de una liquidación pensional, bajo Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 4 el régimen de la Ley 33 de 1985, son los contenidos taxativamente en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, haciéndose contrario a derecho, incluir factores que no se encuentren en dichas normas.

Propuso como excepciones: i) inexistencia de la obligación: ii) incompatibilidad de intereses moratorios e indexación simultáneamente, iii) prescripción trienal, iv) buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Montería, a través de sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Se estableció que el régimen pensional aplicable al señor Díaz Estrella es la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que nació el 01 de marzo de 1938 y prestó sus servicios desde el 01 de marzo de 1969 al 30 de diciembre de 1976 en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y del 01 de enero de 1977 al 30 de marzo de 1993 en el HIMAT para un total de 8,655 días.

Adujo el a quo que, teniendo en cuenta que el demandante obtuvo su estatus pensional a partir del 1 de marzo de 1993, tal como lo certifica la Resolución 001494 del 04 de marzo de 1994, le es aplicable en su integridad la Ley 33 de 1985, en tal sentido tiene derecho a que le sean reconocidos otros factores que constituyen salario y que no fueron tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de jubilación, ni su reliquidación, correspondientes a auxilio de alimentos, prima de vacaciones, bonificación de recreación, prima de junio, prima servicios, prima diciembre, los cuales se encuentra acreditados en el certificado de factores salariales expedido por la Coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural.

El despacho, ordena reliquidar la pensión de jubilación del actor, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro efectivo del servicio, esto es, auxilio de alimentos, prima de vacaciones, bonificación de recreación, prima de junio, prima de servicios, prima de diciembre y sobre ellos deducir el 75% de conformidad con lo señalado en la certificación de información laboral asignación básica y factores salariales, que obra en el expediente.

Declarara la nulidad parcial de la Resolución N° 001494 del 04 de marzo de 1994 por medio de la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante, la nulidad parcial de la Resolución N° 005004 del 22 de mayo de 1996 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, en la cual dispuso reliquidar la pensión de jubilación con el 75% promedio de los últimos 12 meses; la nulidad de la Resolución N° RDP 045960 del 05 de noviembre de 2015, expedida por la UGPP, la cual negó la reliquidación pensional del demandante y la nulidad de la Resolución N° RDP 004215 del 03 de febrero de 2016, por medio de la cual se resuelve recurso de apelación y se confirma en todas y cada una sus partes la Resolución N° 045960 del 05 de diciembre de 2015.

III. RECURSO DE APELACIÓN La UGPP manifiesta su inconformidad con la providencia proferida por el A- Quo, ya que este al momento de desatar el litigio, decidió conceder las pretensiones de la demanda ordenando a la UGPP reliquidar la pensión del actor, desconociendo que la entidad en sede administrativa efectuó la liquidación pensional de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 5 Explica que la adquisición del status jurídico de pensionado fija la normatividad aplicable al derecho pensional del afiliado y esta será la que se encuentre en vigencia al momento de la consolidación de dicho status; que el Despacho ha considerado que, el actor adquirió su derecho pensional el 1° de marzo de 1993, por ello su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, norma que estableció de manera expresa en su artículo 3°, los factores salariales aptos para ser tenidos en cuenta para tal efecto, los cuales con posterioridad fueron modificados por la Ley 62 de 1985, debiendo constatarse que las asignaciones sobre las cuales se calcula este derecho hayan sido efectivamente devengadas por el causante y sobre las mismas se verifique su aporte.

Agrega que, al verificar los actos administrativos proferidos por la UGPP, se evidencia que se encuentran ajustados a derecho, ya que el IBL se determinó con el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses, incluyendo la asignación básica y bonificación por servicios prestados, factores salariales enlistados taxativamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Finalmente, solicita que en caso de considerar que sí hay lugar a reliquidar la prestación en comento, lo cierto es que NO todos los factores salariales que ordenó el A-Quo incluir pueden hacer parte de la reliquidación perseguida, pues la jurisprudencia ha establecido que algunos de ellos NO son factores salariales, como es el caso de la bonificación por recreación, prima de vacaciones o prima de junio, entre otros, razón por la cual se debe revisar la procedencia de la inclusión de cada uno de los factores que el demandante devengó en su último año de servicios.

Así mismo se deberá ajustar la proporción en la que pueden ser tenidos en cuenta estos factores salariales, pues recuérdese que algunos de ellos no se devengaron durante todo el año si no una sola vez, por lo tanto, hay que hacer el cálculo proporcional según cada factor. En consecuencia, solicita revocar en su totalidad la sentencia calendada del 30 de septiembre de 2019 y negar las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido por esta Corporación mediante auto adiado el 9 de agosto de 2021 y mediante auto con fecha 10 de diciembre de 2021, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos.  Parte actora Aduce que la no inclusión de todos los factores salariales para liquidar su mesada pensional, es violatorio al contenido de la Ley 33 de 1985 artículo 1 Parágrafo 2, ya para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el demandante tenía más de quince (15) años de servicios, por lo que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2°, del artículo 1° ibídem, el régimen aplicable para reliquidar su pensión es el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el 1045 de 1978.

Que no es posible aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional y de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pues las mismas únicamente hacen referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de llegar hacerse, se estaría incurriendo en un defecto sustantivo, ya que se desconocería las normas especiales aplicables al caso concreto, ya citadas y además se desconocería el precedente fijado en la sentencia de unificación dictada el 04 de agosto de 2010, vigente al momento de la presentación de la demanda.

Reitera lo expuesto en la demanda, respecto a la forma de liquidación de la mesada. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 6  Parte Demandada La UGPP expone que al revisar la Resolución N° 001494 de fecha 4 de marzo de 1994 y la Resolución 005004 de fecha 22 de mayo de 1996, expedidas por CAJANAL, dicha entidad reconoció y liquidó la prestación pensional del demandante en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, Ley 4 de 1966, Decreto 81 de 1976, Decreto 1848 de 1969, Decreto 01 de 1984 y el Decreto 1045 de 1978, tomando los requisitos de tiempo y edad de lo establecido en la Ley 33 de 1985, en su artículo 1 (20 años de servicios continuos o discontinuos y cumplir 55 años de edad), así como también el índice base de liquidación establecido en el 75% del salario promedio del último año de servicios.

Expresa que al actor se le tuvo en cuenta como factores salariales a incluir en la liquidación de la prestación, la asignación básica y la bonificación de servicios prestados, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de 1985, modificada a su vez por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Esto en razón a las certificaciones laborales allegadas, que dan cuenta que solo se efectuaron descuentos de la cuota periódica como lo disponía la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, sobre tales factores, sobre los cuales en efecto se realizó la liquidación pensional, cuestionando la decisión del a quo, que ordenó incluir otros emolumentos, sosteniendo que ello contraría lo establecido en la Ley 33 de 1985 y de hecho la transición establecida en su artículo 1.

En ese orden, solicita se revoque la sentencia.  Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Indica que una vez se verifique en el expediente que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1 COMPETENCIA. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a esta Sala determinar, conforme los antecedentes expuestos y el recurso de apelación presentado por la UGPP, lo siguiente: 1.- ¿Cuál es el régimen pensional aplicable al señor Luis Fernando Díaz Estrella?, 2.- ¿Es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985?, 3.- ¿Cuál es el alcance del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985?, 4.- ¿Cuáles son los factores a incluir dentro de la pensión, los contemplados en la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 o en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978?, 5.-¿Tiene derecho el actor a reliquidar su pensión con base a todos los factores salariales devengados en el último de servicios? Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 7 5.3 Marco normativo y jurisprudencial Teniendo en cuenta que esta Corporación, ha tenido oportunidad de resolver con anterioridad, sobre controversias relacionados con la aplicación del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, se traerá a colación el análisis efectuado por la Sala Segunda de Decisión, en sentencia proferida el 11 de marzo de 20221: “El artículo 48 vigente2 de la Constitución Política establece que se garantiza: i) A todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social; ii) Los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional; iii) Asumir el pago de la deuda pensional; y iv) Por ningún motivo dejar de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada pensional de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

También prevé el orden constitucional en dicho precepto que: i) En materia pensional se respetan todos los derechos adquiridos; ii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serán establecidos en las leyes del sistema general de pensiones; iii) Pera la liquidación de las pensiones “sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones”.

En lo que respecta a la liquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados por el empleado la Ley 33 de 1985, en su artículo 1 estableció: “ARTÍCULO 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) dl salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)

PARÁGRAFO 2 °. Para empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PARÁGRAFO 3 °. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley…” De la normatividad en cita podemos concluir que para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, cumplieran los requisitos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 1°, se les aplicaría en materia pensional el régimen anterior.

Se recuerda que con la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985 (enero 29 de ese año), se derogó en forma expresa el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, estableciéndose 1 M.P. Dra Nadia Patricia Benítez Vega – Expediente 23001333300120160005501 2 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 8 un nuevo régimen pensional para el sector público.

En materia de requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en términos generales, la referida ley estableció como regla general contar con 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad (artículo 1°, inciso primero). El parágrafo 2° del mismo artículo consagró régimen de transición, así: 1) Para los empleados oficiales que a enero 29 de 1985 (fecha de entrada en vigencia de la ley) habían cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos, “continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”, es decir, las señaladas en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 (55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres), y 2) Para quienes tenían 20 años de servicios, continuos o discontinuos, que se encuentren retirados del servicio tendrán derecho cuando cumplan cincuenta (50) años de edad si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Por su parte, el decreto número 1848 de 1969, reglamentario del decreto Ley 3135 de 1968, en lo pertinente estableció: “Art. 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”.

Adicionalmente, el decreto ley 1045 de 1978, señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 45 De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual. b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras. e. Los auxilios de alimentación y transporte. f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio. j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978. k. La prima de vacaciones l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.

Según la jurisprudencia3 a pesar de que el régimen de transición consagrado en la ley 33 de 1985, únicamente remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, en este aspecto también se debe aplicar el régimen anterior porque resulta más favorable conforme lo consagra el artículo 53 de la Carta Política que establece como principio mínimo fundamental la 3 Ver sentencia fechada 7 de octubre de dos mil diez (2010) del Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Número: 25000-23-25-000- 2002-02392-01(0265-07) Actor: Carlos Rodríguez Villamarín. Demandado: FAVIDI.

Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 9 “situación más favorables al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”4. Así las cosas, la pensión de jubilación consagrada en el decreto ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo jurisprudencialmente, pero sobre los factores señalados en el artículo 45 del decreto ley 1045 de 19785.

Se ha precisado vía jurisprudencial que, si bien el decreto 1045 de 1978, establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, ello no puede tomarse como una relación taxativa de factores, sino que es una enunciación que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador. En ese orden, para liquidar la pensión con base en el régimen legal expuesto debe tenerse en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario, esto es las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, como son la asignación básica, gastos de representación, dominicales y festivos, prima de servicios, entre otros, “más los que reciba el trabajador, que aunque no se encuentren señalados taxativamente, sean cancelados de manera habitual como retribución de sus servicios y no las sumas que se pagan ocasionalmente que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado, naturaleza propia de las prestaciones sociales.”6 El Consejo de Estado mediante providencia de 5 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro, radicado 25000-23-25-000-2001-05755-01, reseñó que la ley 33 de 1985, que rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes y para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, exceptúa de su aplicación, entre otras otros a ”Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad”, como también a los que a la fecha de la vigencia de la ley, hubieren cumplido los 4 La corte Constitucional en sentencia C168/95 dispuso: La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad, opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le es permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. 5 Sobre el particular consultar sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, de fechas: i) 31 de enero de 2019, Radicación Número: 73001-23-33- 000-2014-00351-01(4788-15), Actor: UGPP, Demandado: Raúl David Lozano Robles.

Ii) 21 de febrero de 2019, Radicación Número 73001-23-33-000-2014-00637-01(4780-15), Actor: Hernán Murillo Saavedra, demandado: COLPENSIONES y iii) 2 de mayo de 2019, Radicación Número: 25000-23-42-000-2012-02011-01(0298-14), Actor: Ninfa Benavides Beltrán, Demandado: FONCEP. En las sentencias precedidas se expone como conclusión que de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, ”se tiene que es destinatario del régimen anterior (literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, es decir, con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”. 6 Ídem.

Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 10 requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Posteriormente, la citada corporación en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 20107, se pronunció frente a los factores salariales que sirven de base para liquidar el monto de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, indicando: “iii) Liquidación pensional. … De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriaba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. … Del principio de favorabilidad en materia laboral … Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. … De los factores de salario para liquidar pensiones. … Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, además de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.” Finalmente, la posición pacífica asumida históricamente por el Consejo de Estado fue rectificada a través de Sentencia de Unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018)8, en virtud de la cual se fijó una nueva regla jurisprudencial en torno al IBL en el régimen de transición, a saber: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisito de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 5.4 HECHOS PROBADOS 1.

El actor, señor Luis Fernando Díaz Estrella López, nació el 1° de marzo de 1938 (cédula obrante a folio 23 C1 y así se indica en el acto de reconocimiento pensional- Resolución N° 7 Radicado 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Sentencia de unificación de jurisprudencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortez. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 11 0001494 de 4 de marzo de 1993 fl. 2 y CD del expediente pensional aportado por la UGPP fl. 2). 2. El actor desempeñó su vida laboral en las siguientes entidades (formato de certificado laboral fl. 14 C1 y fl. 36 expediente pensional en CD aportado por la UGPP): Entidad en que laboró y cargo Fecha inicial Fecha final Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –INCORA- en el cargo de Inspector auxiliar 01/03/1969 30/12/1976 Instituto Colombiano De Hidrología Y Meteorología – HIMAT- en el Cargo Técnico Operativo (se indica que es una entidad del sector público nacional) 01/01/1977 25/08/1993 3.

A la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994 para entidades del sector nacional, acorde con artículo 151 ibídem9) al actor ya se le había concedido el reconocimiento pensional a través de la Resolución N° 0001494 de 4 de marzo de 1994, adquiriendo el estatus jurídico del 1° de marzo de 1993 (fl. 14 C1). 4.

Mediante Resolución N° 001494 del 04 de marzo de 1994 expedida por CAJANAL, se reconoció una pensión a favor del actor en cuantía de $132,466.74, tomando como como base el 75% del salario promedio en los últimos 12 meses, teniendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; indicando que se aplican las Leyes 33 y 62 de 1985 (fl. 2 C1). 5.

La reconocida pensión de jubilación del actor fue reliquidada por medio de Resolución N°005004 de 22 de mayo de 1996, elevando la cuantía a $144,484.8, en virtud a que demostró el retiro efectivo del servicio el 17 de agosto de 1993, aplicando el 75% del salario promedio en los últimos 12 meses y tomando como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados (fl. 6 C1 y CD expediente pensional fl. 18) 6.

El causante adquirió el status jurídico de pensionado el 01 de marzo de 1993. 7. Mediante Resolución RDP 045960 del 28 de 5 de noviembre de 2015, la UGPP negó reliquidación de la pensión de jubilación tomando todos los factores devengados en el último año de servicios (fl. 10 C1), acto confirmado por la Resolución N° RDP 004215 del 03 de febrero de 2016 (fl. 11 C1). 5.4 CASO CONCRETO.

Posterior al análisis y estudio del caso presente, la Sala procede a pronunciarse de la siguiente manera: 9 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARAGRAFO. -El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 12 La Sala reafirma lo dicho en precedencia respecto de no analizar la transición de la Ley 100 de 1993, dado que a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esta ley para entidades del sector nacional, como lo era el Instituto Colombiano de Hidrología y Meteorología – HIMAT- (así se indica en el formato de certificado laboral y tiempo de servicios fl. 14 C1)10, al actor ya se le había concedido el reconocimiento pensional a través de la Resolución N° 0001494 de 4 de marzo de 1994, adquiriendo el estatus jurídico del 1° de marzo de 1993 (fl. 14 C1); situación que tampoco es materia de debate por alguna de las partes, y de contera se descarta el argumento presentado en esta instancia por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, respecto a que el demandante es beneficiario de dicho régimen de transición; lo que de suyo, impide la aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado, que precisamente se refirió a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En este orden, es del caso analizar el régimen pensional anterior que regía a los empleados públicos. Así pues, en concordancia con los hechos expuestos y probados por esta Corporación producto del análisis de los documentos anexados por las partes; se tiene que el señor Luis Fernando Díaz Estrella trabajó desde el 1° de marzo de 1969 hasta el 17 de agosto de 1993, es decir que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) el actor se encontraba aún vinculado y laborando con la entidad, adquiriendo su status pensional el 1° marzo de 1993, por lo tanto manteniendo el orden temporal, en principio el régimen aplicable al demandante es el contemplado en la Ley 33 de 1985 al ser la norma general aplicable para obtener la pensión de jubilación. Ahora bien, resulta pertinente señalar, que la mentada Ley 33 de 1985, dispone de un régimen de transición, así: “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” En el caso concreto el señor Díaz Estrella a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) contaba con más de 15 años de servicios, dado que laboró de forma continua desde el 1° de marzo de 1969, es decir, para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley tenía 15 años, 11 meses y 15 días de tiempo laborado.

En ese orden, la realidad indica que la entidad demandada pensionó al demandante, estableciendo su estatus pensional, el 01 de marzo de 1993, fecha en que cumplió 55 años de edad. Sin embargo, dado los periodos en los que laboró aquél, el régimen pensional que le asistía al momento de retirarse del servicio, era el contemplado en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978, más no de manera integral la Ley 33 de 1985 como lo arguye la parte recurrente. 10 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.

El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma.

La referida base pensional, comprende tanto el periodo de liquidación, como los factores a incluir; en cuanto al primero, se pone de presente que desde el mismo acto administrativo de reconocimiento de la pensión, se tomó el promedio del último año de servicios, coincidiendo con lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968; sin embargo, en cuanto a los factores para su liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica, y la bonificación por servicios prestados, aspecto que precisamente se cuestiona con la demanda, y a lo que se opone la demandada, al considerar que sólo deben incluirse aquellos previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y respecto a los cuales se realizaron los aportes para pensión. De manera que, al tenor de los hasta aquí expuesto, es claro que yerra la entidad al incluir al actor para efectos de su liquidación pensional, los factores en el artículo 1° de la Ley 62 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad.

No. 2002-02392-01 (0265-07), C. P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren: «Hasta antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 la pensión de jubilación de los empleados territoriales se regía por la ley 6ª de 1945, siendo aplicable esta ley y las normas que la modificaron antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, como lo ha precisado esta Sección. A pesar de que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, sólo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor.

De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentenciaC-168/95: “La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto).

Igualmente, el Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701-04 se sostuvo: “El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante.

El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición.”.

En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 6ª de 1945, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normatividad diferente, como la Ley 100 de 1993, o la Ley 33 de 1985 se estaría desmembrando el régimen transitorio. […] Se debe precisar que el Decreto 1045 de 1978, establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, lo cual no puede tomarse como una relación taxativa de factores, sino que es una enunciación que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador…».

Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 14 de 1985 y sobre los cuales se haya realizado cotizaciones, pues, como se ha dicho, debe tener en cuenta los devengados durante el último año de servicios y que se encuentren enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual establece: «Artículo 45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» De manera que además de la asignación básica y la bonificación de servicios, que ya fueron incluidas para liquidar, el actor tiene derecho a que se incluya lo correspondiente a auxilio de alimentos, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de diciembre (entendida esta como prima de navidad), y bonificación por recreación devengados en el último año de servicios (25 de agosto de 1992 a 25 de agosto de 1993), esto conforme se encuentran certificados a folios 15 del expediente.

Siendo pertinente señalar que si bien el a quo ordenó reliquidar con dichos factores, también incluyó lo correspondiente a prima de junio, la cual no figura dentro de las enlistadas. Así entonces, en el sub-lite los recién enlistados, son los factores devengados por el actor durante su último año de servicios, y deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que, en caso de no haberse realizado las cotizaciones respectivas, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, de tal manera que su reconocimiento, para efectos pensionales, se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.

En todo caso, para no desconocer el principio de sostenibilidad fiscal, es necesario ordenar que, en el evento de que no se hayan realizado los descuentos para pensión sobre los factores salariales que se están ordenado incluirse en esta providencia, la entidad demandada efectúe los descuentos en la proporción establecida en la ley, tal como lo realizó el A-quo.12 12 Ver Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06835-01(0560-17). Así mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00499-01(0783- 18), en la que se dispuso: Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 15 En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante devengó durante su último año de servicios (25 de agosto de 1992 a 25 de agosto de 1993) los siguientes factores: asignación básica mensual, bonificación por servicios, auxilio de alimentos, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, y bonificación de recreación los cuales se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, la Sala procederá a modificar el ordinal sexto (6°) de la parte resolutiva la sentencia apelada, con el propósito de precisar que sólo los aludidos factores deben ser tenidos en cuenta en la reliquidación pensional del demandante.

Finalmente, se confirmará en sus demás apartes la sentencia apelada, conforme los lineamientos normativos y jurisprudenciales previamente señalados la Sala. 5.5 COSTAS Conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas a la parte demandante, dado que el recurso prospera parcialmente, en tanto se excluye uno de los factores con que el a quo ordenó reliquidar la mesada del actor.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral cuarto la sentencia proferida por Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Montería el día treinta (30) de septiembre de 2019, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído, el cual quedará así: “CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho ordénese a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS FERNANDO DIAZ ESTRELLA, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, es decir, adicional a la asignación básica mensual y bonificación por servicios, incluir lo correspondiente al auxilio de alimentos, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, y bonificación de recreación. «En este punto es menester señalar que las cotizaciones o aportes a pensión son los pagos mensuales que debe efectuar el empleado durante su vida laboral, como un porcentaje sobre la totalidad de sus ingresos mensuales, el cual tiene como destino el fondo pensional al cual esté afiliado; contribución que, en el caso de los trabajadores dependientes, se hace a través del empleador, pues por ley éste es el facultado para efectuarlo.

Por consiguiente, la sentencia que otorgue la reliquidación pensional con inclusión de nuevos factores salariales, debe necesariamente ordenar que se practiquen los descuentos por concepto de aportes que sobre los mismos debieron hacerse, pues lo opuesto indicaría que el sistema pensional pudiera verse afectado y, por ende, desbalanceado.» Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 23001333300720170005701 16 La reliquidación debe hacerse desde la fecha del retiro, pero los efectos fiscales son a partir del 02 de julio de 2012, por prescripción trienal”.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas desanotaciones del sistema de información judicial. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO CON SALVAMENTO DE VOTO DIVA MARÍA CABRALES SOLANO