SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, doce (12) de diciembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-006-2019-00330-01 DEMANDANTE: NELSON ENRIQUE ROMERO PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG TEMA: SANCION MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día veintisiete (27) de julio de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 26 de septiembre de 2018, derivado de la petición presentada el día 26 de junio de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague a la demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 2 Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM el 5 de enero de 2017 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución Nº 792 de 23 de marzo de 2017 y fue cancelada el 12 de junio de 2018 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
Que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual confirma el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.
En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no dio contestación a la demanda. C). La sentencia apelada. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia en audiencia inicial concentrada el día veintisiete (27) de julio del año dos mil veintidós (2022), accediendo a las súplicas de la demanda, así: “(…)
SEGUNDO. Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos, producto del silencio administrativo negativo de la entidad demandada FOMAG frente a las peticiones mediante las cuales cada uno de los demandantes solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y que a continuación se identifican: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 3 EXP. RAD. N° DEMANDANTE FECHA ACTO ADMINISTRATIVO FICTO 2019-00330 Nelson Enrique Romero Pérez 26- septiembre-2018 (…)
TERCERO. Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de los demandantes la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, así: NELSON ENRIQUE ROMERO PÉREZ, por el periodo comprendido entre el 20 de abril de 2017 y el 12 de junio de 2018, es decir, 419 días de mora.
(…)
CUARTO. Negar las demás pretensiones de las demandas según la parte motiva.
QUINTO. A la sentencia se le dará cumplimiento según lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021.
SEXTO. Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO. En firme el presente proveído, Archivar los expedientes, previa anotación en los registros que lleva el Despacho y en el Sistema para Gestión Judicial SAMAI.” La decisión se fundamentó en lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías.
A continuación, se realizan los cálculos de los términos otorgados por la Ley a la entidad demandada para realizar el pago efectivo de las cesantías solicitadas y en virtud de ello si se incurrió en mora y el número de días que deberán reconocerse y pagarse a cada demandante según corresponda. DEMANDANTE NELSON ENRIQUE ROMERO PÉREZ Expediente rad N° 23.001.33.33.006.2019.00530 Fecha en el actor radicó la petición de pago de cesantías. 05/01/2017 Fecha en la que el demandado debió realizar el pago efectivo de cesantías solicitadas.
(Conforme las normas citadas: Ley 1071 de 2006 y artículos 19/04/2017 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 4 76.87 de CPACA, se realiza el cálculo de 70 días hábiles a partir de la solicitud) Fecha en la que inicia la mora en el pago de la obligación. 20/04/2017 Fecha en la que se hizo el pago efectivo de cesantías al actor, según los soportes aportados al plenario. 12/06/2018 DÍAS DE MORA CAUSADOS 419 Del anterior cuadro comparativo se concluye que evidentemente la entidad demandada incurrió en mora de 419 días al no realizar el pago oportuno de las cesantías de la docente demandante.
D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el sentido de REVOCAR el fallo de primera instancia. Aduce que no se comparte la tesis del A-quo de condenar a 419 días de mora, ya que la demandante realizó la solicitud de las cesantías el 23/08/2017 conforme al acto administrativo que reconoció la cesantía y según el certificado proferido por la Fiduprevisora, el día 22/05/2017 se puso a disposición el dinero por concepto de cesantías, teniendo en cuenta la fecha anterior y según los cálculos realizados se generan SOLAMENTE 31 DÍAS DE MORA, ya que se debe de tomar como fecha de puesta disposición de las cesantías, el día anterior al allegado en el certificado.
Sobre el caso, se cita la sentencia del 22 de Julio del 2021 proferida por el Consejo de Estado RAD. 05001- 23-33-000-2017-02996-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter: “(..) Era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior.
En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías parciales en tiempo, pero sí las puso a disposición para pago dentro del plazo legal, según la contabilización de los términos en el cuadro que antecede, es decir, que si bien la petición de la prestación debía decidirse a más tardar el 29 de enero de 2015 (y ocurrió el 13 de febrero siguiente), lo cierto es que su pago debería efectuarse el 21 de abril de esa anualidad y, como se expuso, el 1º. de los mismos mes y año el dinero estuvo disponible para ser cobrado, esto es, dentro del respectivo plazo y, por ende, de manera oportuna.
(…)” La sentencia del Consejo de Estado número 00580 del año 2018, la sección segunda sienta jurisprudencia y establece ciertos parámetros a tener en cuenta al momento de establecer si se configura la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y señala lo siguiente: “el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad” de lo anterior se puede concluir que ningún otro emolumento devengado por el trabajador puede ser tenido en cuenta para calcular el valor de la sanción Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 5 moratoria. De esta sentencia se pueden establecer diferentes pautas de como contabilizar el número de días referente a los días en los que se causó la mora tras el no pago de las cesantías ya sean parciales o definitivas. Así mismo en la referida sentencia del Honorable Consejo de Estado se dispuso que como fecha a tener en cuenta a la hora de establecer que día ceso la mora se entenderá la fecha en que se puso a disposición el dinero por la entidad encarga de dicho trámite.
Por lo anterior, no se comparte la tesis señalada por el Aquo pues en caso tal que el fallador omita la fecha en que se pusieron a disposición los dineros se configura un enriquecimiento sin justa causa del docente, quien por omisión no retiro los dineros, y es obligación del docente retirar los dineros inmediatamente estos se pongan a su disposición. De igual manera es evidente que si el docente omite su obligación y no retira los dineros, y el juez al momento de fallar solo tiene en cuenta la fecha en que este los retiro que por lo general es posterior a la primera fecha en la que se pusieron a disposición se configura una mora mayor ocasionándose un detrimento patrimonial al erario público.
Es necesario indicar que el FOMAG cumple con su obligación de publicar en su página Web diariamente las puestas en disposición de los dineros reconocidos al personal docente por concepto de cesantías sean estas parciales o definitivas. La docente al omitir su deber de retirar los dineros se reprogramo dicho pago, generando que la mora se extendiera por más días.
Sin lugar a dudas en el presente asunto se configura el enriquecimiento sin justa causa del docente al omitir su obligación de retirar los dineros reconocidos por concepto de cesantías inmediatamente le fueron puestos a disposición. E). El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 16 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. No hubo actuación en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, reclamada por el demandante.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 6 Específicamente, corresponde determinar cuál fue la fecha en que se puso a disposición del demandante el valor reconocido por concepto de cesantías, aspecto que el recurrente no comparte frente al fallo objeto de apelación. Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la sanción moratoria.
I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062. En este sentido se tiene que la sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías: ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001- 23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 7 Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa, también extendió sus efectos para el caso del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
Es necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183 del Consejo de Estado, donde se realizaron varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. 3 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 8 SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA»4.
La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 9 concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria5. Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación estableció las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas.
En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro:6 C). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso no se contabilizó adecuadamente los términos para calcular la sanción moratoria reclamada por la demandante, por lo que debe MODIFICARSE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: La controversia del sub examine gira en torno a que el A-quo ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria a partir del día 20 de abril de 2017 y el 12 de junio de 2018, es decir 419 días de mora, sin embargo, la entidad apelante considera que teniendo en cuenta que la fecha en que se puso a disposición de la parte actora el valor reconocido por cesantías en la entidad bancaria, la mora contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se produjo desde el 20 de abril de 2017 al 22 de mayo de 2017, para 32 días de mora. 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 10 Así pues, la Sala precisa que conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
En el sub lite el demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parciales, para compra de vivienda, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 05 de enero de 2017 (acorde lo indicado en el acto de reconocimiento de cesantías parciales)7,tal y como lo estableció el A-quo y de la cual no existe discusión por la entidad apelante.
Que las cesantías parciales fueron reconocidas al demandante mediante la Resolución Nº 00792 de 23 de marzo de 20188, reconociendo un valor de $5.010.959, acto notificado al actor el 23 de marzo de 20189. Entonces, la Sala señala que en el presente caso la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (05 de enero de 2017)- dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 27 de enero de 2017, no obstante la respuesta se profirió el 23 de marzo de 2018; por lo tanto, los 70 días se deben contar a partir de la interposición del derecho de petición, tal y como lo sostiene la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 201810, antes citada.
Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 19 de abril de 2017, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora. De tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr desde el 20 de abril de 2017, como acertadamente lo estableció el A-quo. 7 Así se indica en el acto de reconocimiento de cesantías fl. 19 Doc.
N° 01 expediente digital 8 fl. 19-20 Doc. N° 01 expediente digital 9 fl. 21 Doc. N° 01 expediente digital 10 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 11 Ahora, frente a la fecha de pago se centra la controversia del asunto, ya que la entidad demandada indica en el recurso de apelación que el dinero fue puesto a disposición del actor el 20 de mayo de 2017, y no como lo indicó el A-Quo el 12 de junio de 2018.
En este orden, la Sala señala que en el presente asunto se cuenta con el material probatorio para acreditar la fecha en que se puso a disposición el pago de las cesantías solicitadas por la parte demandante, como lo es la colilla de pago aportada con la demanda, documento que resulta idóneo y pertinente para acreditar las transacciones en el contenidas (consignación y retiro), pues emana del banco pagador BBVA y contiene el valor reconocido por cesantías parciales, el cual coindice con el reconocido en el acto que ordena el retiro de las cesantías, además indica la fecha de consignación por parte del FNPSM de manera clara y su contenido no fue objetado ni tachado por las partes.
En este punto, observa la Sala que en el comprobante de pago emanado por la entidad bancaria BBVA11, se indica que se puso a disposición del actor la suma reconocida por concepto de cesantías, por valor de $5.10.959 (que se reitera coindice con el valor establecido en el acto de reconocimiento de cesantías) así: “OBSERVACIÓN 2 – 20180531 NÓMINA CESANTÍAS PARCIALES CORRESPO AP221 000084431136 (…) 03 ROMERO PÉREZ NELSON ENRIQUE”, tomándose como fecha en que se puso a disposición la suma reconocida por cesantías parciales, el día 31 de mayo de 2018.
Ahora, se observa que el A-Quo toma como fecha del pago de las cesantías el día 12 de junio de 2018, pues acorde el mismo certificado bancario ya reseñado, esta fue la fecha en que el demandante acudió al Banco BBVA y realizó el retiro efectivo del dinero de la entidad bancaria. Frente al asunto, este Tribunal ha sostenido que la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la del momento en que estuvo a disposición del actor el dinero por concepto de cesantías.
La anterior postura guarda sustento en lo manifestado por el Consejo de Estado en la Sentencia del 24 de marzo de 202212, en la cual sostuvo que no existe norma alguna que imponga la obligación de la entidad la carga del reconocimiento de las cesantías de informar y menos aún de notificar el día en que pondrá a disposición de la respectiva entidad bancaria los dineros correspondientes a la prestación social reconocida; y en la que el aludido cuerpo colegiado al tener acreditado que se había realizado una reprogramación del pago por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tomó la fecha en que en un principio se puso a disposición el pago: « 39.
Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)27, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era la actora quien tenía el deber procesal de acreditar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora sobre esa actuación[…] 41.
En lo atinente a que la docente no tuvo conocimiento que el valor correspondiente al pago de sus cesantías había estado a disposición desde el 18 de octubre de 2011, en la medida que no fue informada de ello por parte de la entidad accionada, debe precisar la Sala que no existe norma alguna que imponga la obligación de la entidad a carga del reconocimiento de las cesantías de informar y menos aún de notificar el día en que pondrá a disposición de la respectiva entidad bancaria los dineros 11 Fl. 22 Doc.
N° 01 expediente digital 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022. Radicación: 17001233300020130065402. No. Interno: 1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas – no cobradas en fecha de consignación sino con posterioridad- prescripción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 12 correspondientes a la prestación social reconocida. La exigencia legal de notificar a la parte reclamante de la aludida prestación se predica respecto del acto administrativo que resuelve la petición de reconocimiento, puesto que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo - entiéndase decisión debidamente notificada y si es del caso, resueltos los recurso que contra tal decisión se hayan interpuesto - que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin que la norma consagre deber alguno de informar la fecha en la cual quedará a disposición de la parte el pago respectivo. 42.
En tales condiciones, esta Corporación concluye que la contabilización de los términos efectuada por el tribunal de instancia obedeció a la realidad procesal, específicamente en lo atinente al extremo final de la penalidad que es lo debatido por la parte actora en su recurso de alzada, como quiera que ello fue consecuencia de lo acreditado dentro del expediente, de manera que, el límite de la sanción moratoria reconocida por el a quo es el 17 de octubre de 2011, día anterior a la fecha en que la Fiduciaria la Previsora S.A. puso a disposición los dineros para el pago de las cesantía definitivas de la actora que fue el 18 de octubre de 2011, por lo que el extremo final de la penalidad fue determinado de manera correcta por el a quo, conllevando ello a confirmar la sentencia de fecha 20 de abril de 2020 en lo atiente a este punto de derecho. […] 46.
Conforme a ello, considera la Sala que no se observa una maniobra de los apoderados de la actora tendiente a inducir a error al tribunal respecto de la fecha que debe tomarse para el cálculo de la penalidad, al existir una prueba documental con la cual soportaba su pretensión, existiendo la posibilidad de desvirtuar dicha prueba a cargo de la accionada lo cual, en principio no ocurrió en el caso bajo estudio, sino que fue el mismo tribunal quien al decretar prueba de oficio solicitando que la entidad certificara la fecha en la cual se había efectuado el pago de las cesantías a la accionante, se hizo saber que la misma estuvo a disposición desde el 18 de octubre de 2011 no siendo cobrada por su titular, lo cual conllevó a que se reprogramara pago para el 30 de noviembre de 2012, fechas que son valoradas en la presente providencia como aparece en los párrafos precedentes.» (Negrilla fuera de texto).
Siendo así, contrario a lo dicho por el A-Quo que toma como fecha de pago el día en que se acude a retirar el dinero de la entidad bancaria, en este tipo de casos la fecha del pago de las cesantías es la fecha en que es puesta a disposición del docente el valor de las cesantías en la entidad bancaria. Se destaca que la entidad apelante señala en el recurso que el dinero fue puesto a disposición del actor el 22 de mayo de 2017, pero el Tribunal observa del certificado bancario aportado, que de forma clara se indica que el dinero fue puesto a disposición del demandante en la entidad bancaria BBVA el 31 de mayo de 2018, además observa el Tribunal que la fecha que indica el FOMAG que puso a disposición el valor de cesantías al actor (22/05/2017), ni siquiera se había expedido el acto de reconocimiento de las cesantías (23/08/2018), por lo que no se podrían haber cancelado las cesantías previo al acto que ordenaba su reconocimiento y pago.
Siendo así, de acuerdo con las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en el presente caso, la entidad demandada tenía hasta el 19 de abril de 2017, para cancelar las cesantías sin generar mora. De tal suerte que la sanción moratoria comenzó a correr el 20 de abril de 2017 hasta el día antes a la realización del pago, es decir, 30 de mayo de 2018 (dado que la puesta a disposición del dinero se dio el 31 de mayo de 2018), arrojando un total de 405 días de mora.
En consecuencia, lo que la Sala MODIFICARÁ el fallo de la primera instancia, ya que el A- Quo reconoció sanción moratoria desde el 20 de abril de 2017 hasta el 12 de junio de 2018, es decir, 419 días de mora, para en su lugar disponer la sanción moratoria del actor debe contabilizarse desde el 20 de abril de 2017 hasta el 30 de mayo de 2018, arrojando un total de 405 días de mora.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 13 Igualmente, se precisará en la parte resolutiva del fallo que el valor del salario a tomar al liquidar la mora, para el caso de cesantías parciales “se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”- que en este caso fue en el año 2017, acorde la regla tercera de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 ya citada.
Finalmente se reconocerá personería jurídica para actuar como apoderada sustituta de la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG a la abogada DIANA MARIA HERNANDEZ BARRETO, en los términos de la sustitución de poder otorgada por el apoderado principal de esta entidad, Dr. Luis Alfredo Sanabria Ríos, allegado a través de correo electrónico de fecha 1° de agosto de 2022.
D). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4713 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. Siendo así y si bien prospera el recurso de apelación presentado por la demandada, este lo hizo de forma parcial, por lo que acorde con el artículo 365 numeral 514 del Código General del Proceso, al prosperar parcialmente la demanda, así como el recurso de apelación interpuesto, el juez puede abstenerse de condenar en costas.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero (3°) de la sentencia de fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedara así: “TERCERO. Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de los demandantes la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, así: 13 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 14 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2019-00330-01. Sentencia de segunda instancia 14 (…) NELSON ENRIQUE ROMERO PÉREZ, por el periodo comprendido entre el 20 de abril de 2017 hasta el 30 de mayo de 2018, arrojando un total de 405 días de mora. tomando como base de salario para liquidar el derecho la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es, el del año 2017”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia de fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: RECONOCER personería jurídica para actuar como apoderada sustituta de la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG a la abogada DIANA MARIA HERNANDEZ BARRETO, identificada con la C.C. 1.022.383.288 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional No. 290.488, en los términos de la sustitución de poder otorgada por el apoderado principal de esta entidad, Dr. Luis Alfredo Sanabria Ríos.
QUINTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO