ACCIÓN DE TUTELA / Requisitos mínimos que debe contener la impugnación de un fallo de tutela / Requisitos cuando el trámite se desarrolló con apoderado judicial. (…) acorde con nuestro ordenamiento jurídico y las directrices dadas en diferentes sentencias por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y este Tribunal, deben cumplirse los siguientes requisitos mínimos en la impugnación: 2.1.- Si el accionante presenta la tutela directamente, lo puede hacer verbalmente o por escrito y con relación a la impugnación basta que señale que ejerce ese derecho, sin que sea necesario fundamentar de hecho y o de derecho, y el juez debe resolverla bajo el principio iura novit curia.
Debe agregarse que excepcionalmente la tutela puede ser interpuesta por un tercero en favor del afectado, sobre todo cuando este es incapaz o cuando está imposibilitado para ejercer el derecho de acción o impugnación. 2.2.- En cambio cuando el derecho de acción o de contradicción se ejerce a través de apoderado, independientemente del deber del juez de velar por los derechos fundamentales que se encuentren conculcados, se requiere poder debidamente presentado con los anexos del caso.
Además, el apoderado deberá sustentar fáctica y jurídicamente la demanda, la contestación de la demanda y la impugnación en su caso. Con relación a la impugnación a través de apoderado, no solo por los deberes y obligaciones que le incumben de conformidad con el Estatuto del Abogado y lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, es necesario que se expongan las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se está de acuerdo con todas o parte de las decisiones indicadas en el fallo.
Y las inconformidades deben plantearse en concreto y no simplemente transcribiendo consideraciones generales de sentencias de la Corte Constitucional y demás órganos que tienen jurisdicción en Colombia en materia de tutelas, y tampoco transcribiendo total o parcialmente leyes y actos administrativos, como ocurre en el presente caso. DERECHO A LA SALUD / Derecho a un tratamiento integral / Medidas para su protección pueden ser ordenadas en sentencia de tutela.
Al contrario de lo que afirma la entidad recurrente, la historia clínica y la fórmula médica permite establecer las deficiencias en el estado de salud de la accionante, que deben graduarse como afectaciones graves por su naturaleza; de allí y del diagnóstico se infiere que la tutelante requiere tratamiento integral y las medidas de protección ordenadas por el juez en el fallo.
El derecho a la salud, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en múltiples providencias entre las cuales debe incluirse la sentencia C-313 de 201, que citó expresamente el a-quo en el fallo impugnado y que por supuesto es de obligatorio acatamiento para todas las jurisdicciones y para las entidades prestadoras de salud, por la naturaleza de ese fallo y sus efectos erga omnes, permiten ordenar las medidas adoptadas en la sentencia recurrida.
No hay un solo argumento en la impugnación que desvirtúe esas situaciones, y al contrario de lo que afirma el recurrente, las afectaciones en la salud de la tutelante están acreditadas y son graves, y los tratamientos sí fueron ordenados por el médico tratante. DERECHO A LA SALUD / Recobro de la EPS al ADRES / Corresponde a un procedimiento administrativo que escapa a la finalidad de la acción de tutela.
En la impugnación se solicitó adicionar el fallo en el sentido de ordenar a la ADRES rembolsar todos aquellos gastos en que incurra la NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios; igualmente que se adicione ordenando expresamente en la parte resolutiva de la sentencia al departamento, municipio o distrito pague a NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC y le sean suministrados al usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente.
Sobre el particular debe reiterarse que el objeto de la acción de tutela versa sobre la protección de los derechos fundamentales, no sobre el posible recobro del costo que demanden las medidas administrativas dispuestas para proteger el derecho fundamental a la salud. Por lo tanto, esas solicitudes resultan improcedentes. Si la entidad accionada considera que tiene derecho a ello, deberá acudir al procedimiento administrativo dispuesto para el efecto.
DERECHO A LA SALUD / Derecho a un tratamiento integral / Alcance / Jurisprudencia aplicable. (…) la Corte se refirió al derecho fundamental a la salud en la sentencia C-313 de 2014 que citó el a-quo. También lo hizo, entre otras, en la sentencia T-259 de 2019 donde señaló: “5. Tratamiento integral. Condiciones para acceder a la pretensión. El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante2.
“Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”3. En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en “asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes”.
DERECHO A LA SALUD / Derecho a un tratamiento integral / Medidas de protección deben ser tomadas de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso. En el caso concreto, el juez de primera instancia se refirió en concreto a las afectaciones en la salud que padece la accionante; además cumplió con la carga procesal de analizar a través de un test la necesidad del tratamiento integral sobre esas afectaciones y luego dispuso las medidas para la protección del derecho fundamental a la salud.
Entonces, esos son los parámetros sobre los cuales deben versar las órdenes impartidas en el fallo. Es decir, está plenamente identificada la patología por la cual se amparó el derecho a la salud con el objeto de determinar el alcance y cobertura de la acción constitucional y del tratamiento integral. Debe agregarse que si lo que pretende el impugnante es que se determinen todos y cada una de las actividades que conforman ese tratamiento integral, debe indicarse que de antemano ni siquiera los médicos tratantes pueden establecerlas, pues eso solo se sabrá a medida que se brinden los tratamientos pertinentes y la respuesta que vaya dando el paciente.
En conclusión, el a-quo, en el fallo impugnado encontró conculcado el derecho fundamental a la salud; el impugnante aduce que esa transgresión no existe pero no probó esa afirmación y las pruebas arrimadas al proceso demuestran lo contrario, es decir, que existe violación del derecho fundamental a la salud por las omisiones para garantizarlo y que son necesarias las medidas adoptadas en el fallo recurrido para su protección. Así las cosas, el juez, con base en las pruebas allegadas y las órdenes dadas por los médicos tratantes, simplemente dio aplicación a las disposiciones constitucionales y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para adoptar las medidas; y se reitera que no hay un solo argumento que desvirtúe esas situaciones en la impugnación, motivo más que suficiente para confirmar el fallo recurrido.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, diecisiete (17) de enero de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO OBJETO Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por la NUEVA EPS en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 10 de noviembre de 2022, a través de la cual se accedió al amparo deprecado.
ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante fallo del 10 de noviembre de 2022, resolvió en lo pertinente: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud en su faceta prestacional de Carolina Antipara Balaguera identificada con cédula de ciudadanía núm. 24.143.654 expedida en Támara -Casanare, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar a la Nueva EPS, a través del gerente zonal de Casanare, David Francisco Gallego y/o quien haga sus veces para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia se autoricen y se materialicen todos los servicios de salud en su faceta prestacional que ordenaron los médicos tratantes, como se indicó en la parte motiva, garantizándole la prestación de servicios de manera integral que requiera la señora Carolina Antipara Balaguera identificada con cédula de ciudadanía núm. 24.143.654 expedida en Támara.
Siendo estos: PLAN DE ATENCIÓN DOMICILIARIA INTEGRAL OXIGENO DOMICILIARIO A 2 LITROS POR MINUTO POR 24 HORAS AL DÍA -ORDEN POR 6 MESES UNA BALA DE OXIGENO GRANDE, GARANTIZAR OXÍGENO PERMANENTE UNA BALA DE OXÍGUENO PEQUEÑA –PORTÁTIL DOS HUMIDIFICADORES DOS CÁNULAS NASALES DOS FLUJÓMETROS TERAPIA FÍSICA DOMICILIARIA UNA VEZ AL DÍA CON UNA DURACIÓN DE UNA HORA CADA DÍA #20 SESIONES CADA MES TOTAL #60 SESIONES POR 3 MESES TERAPIA LENGUAJE DOMICILIARIA UNA VEZ AL DÍA CON UNA DURACIÓN DE UNA HORA CADA DÍA # 20 SESIONES CADA MES TOTAL # 60 SESIONES POR 3 MESES TERAPIA RESPIRATORIA DOMICILIARIA UNA VEZ AL DÍA CON UNA DURACIÓN DE UNA HORA CADA DÍA #20 SESIONES CADA MES TOTAL #60 SESIONES POR 3 MESES TERAPIA OCUPACIONAL DOMICILIARIA UNA VEZ AL DÍA CON UNA DURACIÓN DE UNA HORA CADA DÍA #20 SESIONES CADA MES TOTAL #60 SESIONES POR 3 MESES SERVICIO DE ASISTENCIA MÉDICA DOMICILIARIA CADA 15 DÍAS #2 VECES AL MES TOTAL #6 SESIONES EN TRES MESES SERVICIO DE ENFERMERÍA VISITAS DE 6 HORAS AL DÍA 30 VISITAS AL MES TOTAL 90 VISITAS POR 3 MESES AMBULANCIA BÁSICA TERRESTRE A DOMICILIO Y como medicamentos e insumos: Suministrar 24 viales de factor de crecimiento epidérmico recombinante humano, polvo liofilizado de 75 mcg para reconstruir, aplicando uno cada 48 horas de forma intralesional y perilesional interdiario, tres veces por semana durante 60 días(ver fórmula médica expedida por HORO).
Suministrar 30 Apósitos antimicrobianos con PHMB (Vulcosan)Antimicrobial Complex0.1% apósitos de 10 x 10 cm, empaquetandoun apósito sobre el lecho de la herida cada 48 horas durante 60 días (ver historia clínica). De las órdenes emitidas deberá la Nueva EPS informar de manera inmediata al correo electrónico de este Despacho j01admyopal@cendoj.ramajudicial.gov.co.
(…)” El fundamento de las decisiones que se acaban de relacionar, se desarrolló, en síntesis, en cuatro apartes, a saber, (i) Marco legal y jurisprudencial dela acción de tutela;(ii) La integralidad en el servicio de salud, según la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción constitucional,(iii) Suministro de insumos, servicios y tecnologías excluidos del plan de beneficios en salud;
(iv) Reglas jurisprudenciales en materia de suministro de insumos -servicios de salud y (v) estudio del caso en concreto. En el primer aparte se hizo alusión a los lineamientos constitucionales y legales de la acción de tutela y a jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el tema a resolver. Seguidamente el juez trató la integralidad del servicio de salud, citando para el efecto providencias de la Corte Constitucional sobre el asunto debatido; también se refirió a los insumos y servicios excluidos del plan de beneficios en salud, concluyendo que el Estado debe suministrarlos a través de la EPS a la cual se encuentra afiliado, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos establecidos en la sentencia C-313 de 2014: Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.
Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro. Sobre la falta de capacidad económica, resaltó que no existe una tarifa legal para determinarla y, por tanto, le corresponderá al juez establecer en cada caso cuáles pruebas permiten comprobarlo.
En caso de no acreditarse un hecho notorio ni la falta de capacidad económica, el juez podrá ordenar la protección del diagnóstico. La Corte reiteró que los servicios y tecnologías en salud incluidos son todos aquellos que no han sido expresamente excluidos por el Gobierno Nacional. También reiteró que el derecho al diagnóstico, como componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere.
Adicionalmente señaló que el diagnóstico efectivo se compone de tres etapas, a saber: i) la etapa de identificación, que comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente; ii) una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso y; iii) finalmente, los especialistas prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente.
La Sala consideró viable que, ante un indicio razonable de afectación a la salud, se ordene a la EPS respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un servicio o tecnología en salud es requerido, a fin de que eventualmente sea provisto.
Luego trajo a colación algunas reglas jurisprudenciales sobre suministro de pañales, pañitos húmedos, transporte y otros servicios de salud (servicio de enfermería), indicando que la Corte, luego de un minucioso análisis las sintetizó en el siguiente cuadro: Y enseguida, con fundamento en los lineamientos anteriormente sintetizados, procedió al estudio del caso concreto, en resumen, así: Encontró probadas las afectaciones en salud de la tutelante, con fundamento en la historia clínica y demás pruebas allegadas.
Igualmente tuvo por probado los diagnósticos y recomendaciones de los médicos tratantes para atender el derecho fundamental a la salud de la accionante; y el incumplimiento de los deberes y obligaciones de la entidad accionada para atender los diagnósticos y recomendaciones médicas sobre la salud de la tutelante. Y con base en ello, adoptó las decisiones antes relacionadas.
LA IMPUGNACIÓN Cuando se revisan los fundamentos de esta pieza procesal, se establece que la entidad accionada, a través de apoderada judicial, en escrito presentado oportunamente, adujo, en resumen, que: 1.- La Resolución 2933 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, artículo 4, numeral 1, indica que es función del Comité Técnico Científico “analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud”.
La Resolución 1885 de 2018 del mismo Ministerio establece el procedimiento para el acceso, reporte de prescripción, suministro y análisis de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, señalando en el artículo 9 los requisitos para realizar la prescripción de las citadas tecnologías que debe verificar el Juez de Tutela, así: 1.
Que la(s) tecnología(s) en salud no se encuentre(n) financiadas con recursos de la UPC.2. Que el uso, ejecución, utilización o realización de la tecnología en salud no financiada con recursos de la UPC haya sido autorizado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), en el caso de medicamentos, alimentos para propósitos médicos especiales o dispositivos; o las demás entidades u órganos competentes en el país según sea el caso.3.
Que el uso, ejecución, utilización o realización en caso de procedimientos en salud no financiados con recursos de la UPC se encuentre codificado y denominado en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS).4. Que se hayan agotado o descartado las posibilidades tecnológicas, científicas y técnicas, para la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad, de las tecnologías en salud financiadas con recursos de la UPC y no se haya obtenido resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus indicaciones, o se hayan previsto u observado reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o existan indicaciones o contraindicaciones expresas, de todo lo cual, deberá dejarse constancia en la historia clínica y en la herramienta tecnológica.5.
Que la decisión de prescribir una tecnología en salud no financiada con recursos de la UPC, sea consecuente con la evidencia científica disponible, el diagnóstico y lo autorizado en el registro sanitario o la autoridad competente, según sea el caso.6. Que se consigne de forma expresa en la historia clínica del paciente y en la herramienta tecnológica, sin que ello implique realizar registros dobles de la información, el cumplimiento de los criterios a que se refiere el artículo siguiente de esta Resolución, para la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC.7.
Que el estado de salud del paciente sea coherente con la solicitud de la tecnología en salud no financiada con recursos de la UPC o servicios complementarios a prescribir y que la misma cumpla un fin de prevención, recuperación, tratamiento, rehabilitación de la enfermedad o el mantenimiento de la salud o la capacidad vital o funcional de las personas.
PARÁGRAFO. En el evento de prescribir medicamentos vitales no disponibles que no se encuentran incluidos en el listado definido por Invima según el Decreto481de 2004 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, se deberá realizar la prescripción en el formato de fórmula médica de la institución o personal, teniendo en cuenta lo definido por el Decreto Único780de 2016 o la norma que lo modifique o sustituya, el cual servirá para realizar el trámite de importación ante el Invima.
Una vez dicho Instituto autorice su importación, la EPS ingresará la información a la herramienta tecnológica dispuesta. En todo caso, el ingreso de la información a la plataforma web no es condicionamiento para efectuar el suministro al usuario. 2.- Y con base en lo anterior, indicó que no es procedente la autorización de medicamentos que no están incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC si no se han efectuado o se tiene certeza de la verificación de los requisitos señalados en las normas citadas; y que, si el juez de tutela establece la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, debe ordenar la realización del comité técnico científico y se tramite en la aplicación MIPREES para descartar la posibilidad del reemplazo del medicamento por uno con similares componentes activos que esté incluido dentro de los servicios o tecnologías financiadas con recursos de la UPC y se verifique el cumplimiento de los criterios establecidos para la prescripción con base al artículo 10 de la Resolución 1885 de 2018. 3.- En cuanto a suministros que no constituyen un servicio de salud señaló que no hacen parte del tratamiento establecido en guías médicas de atención reconocidas por las sociedades médicas y la función básica de un colchón antiescaras es la de disminuir la presión o mejorarla en los puntos de apoyo, brindan especial comodidad y confort al paciente.
Dicha función se puede suplir realizando cambios posturales, que son el mejor mecanismo para eliminar la presión. Se realizarán cada 2 o 3 horas en el paciente encamado. Se alternará decúbito dorsal, lateral derecho o izquierdo y ventral (si es posible). Se deben respetar las posturas anatómicas. Masajes: Son de utilidad para favorecer la circulación, evitar la atrofia muscular y la rigidez muscular.
Higiene:Observar minuciosamente la piel. Mantener la piel seca y limpia. Realizar secado correcto de la piel. Mantener la ropa de la cama seca y sin arrugas, evitar angulación de la cama respecto al plano horizontal superior a 30'. En el paciente incontinente se puede realizar reeducación de esfínteres. Estado general y nutricional: tratar la enfermedad de base, especialmente diabetes, insuficiencia cardiaca y anemia.
Mantener un estado nutricional correcto. 4.- Respecto a la vigencia de las autorizaciones adujo que debe tenerse en cuenta un tiempo razonable que implica derechos en doble sentido. Es decir, para el afiliado, constituye una prerrogativa de adquirir lo ordenado por el médico tratante sin dilaciones y una obligación que se le endilga para que no pierda un derecho o se vuelva ineficaz lo ordenado para tratar una patología y sea necesaria una nueva valoración; a su vez, para la EPS es un deber que permite plazos razonables cumplir con la garantía de lo ordenado y es un derecho que permite no se abuse del Sistema cuando el afiliado solicite cosas que ya no requiera.
Por lo tanto, es claro que se propende por un equilibrio del Sistema. Así, la Resolución 4331 del 19 de diciembre de 2012, artículo 10, estipula: “Las autorizaciones de servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud tendrán una vigencia no menor de dos (2) meses, contado a partir de su fecha de emisión. Para los casos que se mencionen a continuación se establecen las siguientes reglas: 1.
Las fórmulas de medicamentos tendrán una vigencia no inferior a un (1) mes, contado a partir de la fecha de su expedición y no requieren autorización adicional, excepto aquellos que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud. 2. Para pacientes con patologías crónicas con manejo farmacológico, las entidades responsables de pago garantizarán la continuidad en el suministro de los medicamentos, mediante la prescripción por periodos no menores a 90 días con entregas no inferiores a un (1) mes. 3.
Las autorizaciones asociadas a quimioterapia o radioterapia de pacientes con cáncer que sigan guías o protocolos acordados, se harán una única vez para todos los ciclos incluidos en la guía o protocolo. Para aquellos casos en que el oncólogo tratante prescriba la quimioterapia o radioterapia por fuera de las guías o protocolos acordados, la autorización deberá cubrir como mínimo los ciclos a realizar durante los siguientes seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la solicitud de autorización. 4.
La autorización de oxígeno domiciliario para pacientes con patologías crónicas, se expedirá una única vez y sólo podrá ser desautorizada cuando el médico tratante disponga que éste no se requiere. Ahora bien, teniendo en cuenta lo estipulado por el artículo 2.5.3.10.16 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud 780 de 2016, la prescripción médica también tiene un término de vigencia que atiende a los criterios de oportunidad, seguridad y calidad, según concepto 201842301119952 del 30 de julio de 2018, el Ministerio de Salud del cual citó algunos apartes. 5.- Así mismo hizo alusión al Decreto 2200 de 2005 que regula el contenido de la prescripción médica y deja claro que las citas, tratamientos y procedimientos médicos requeridos por el accionante necesita de manera previa de la valoración médica de su galeno tratante, quien determina la necesidad del servicio; por esta razón sería inviable amparar la prestación de servicios médicos en donde el accionante no hubiese demostrado la existencia de prescripción médica.
Se concluye que todo servicio de salud debe estar ordenado por el personal de salud debidamente autorizado de acuerdo con su competencia. 1Decreto Único Reglamentario del Sector Salud, artículo 2.5.3.10.17. 6.- Seguidamente y de manera general indicó que la acción de tutela resulta improcedente, cuando a través de su ejercicio se pretende obtener la prestación de un servicio de salud, sin que exista orden del médico tratante que determine, bajo estrictos criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad, su idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda padecer el paciente.
Citó en su respaldo los siguientes apartes de la sentencia T-345 de 2013:“La Corte ha resaltado que en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente.
La importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.( )Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe, pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.
Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.( )Existen casos en los que se pueden desatender las órdenes de los médicos tratantes y ello es constitucionalmente legítimo en tanto la decisión contraria a lo prescrito por el médico tratante(i) se fundamente en la mejor información técnica o científica (ii) en la historia clínica del paciente, y las particularidades relevantes del caso concreto, estipulando claramente las razones por las cuales ese determinado servicio de salud ordenado no es científicamente pertinente o adecuado y (iii) especialmente cuando está en riesgo la vida y la integridad personal del paciente” Y de allí concluyó que el criterio jurídico no puede reemplazar el criterio médico, así las cosas, el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico, quien tiene el criterio para ordenar el tratamiento adecuado para tratar la patología presentada, es decir, no puede sustituir los conocimientos y criterios de los profesionales de la medicina y, por contera, ponga en riesgo la salud de quien invoca el amparo constitucional.
Ahora bien, frente a cada caso particular, si se llegara a demostrar una necesidad extrema de la prestación del servicio, sin que medie orden médica, es necesario que, el Juez constitucional de manera previa ordene respectiva valoración del médico tratante para que el mismo determine la necesidad del servicio, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 6 de la Ley estatutaria para la salud número 1751 de 2015 respecto al principio de calidad e idoneidad.
En el mismo sentido, si no median ordenes médicas, no existe fundamento que de origen a la vulneración de un derecho fundamental. 7.- En lo que tiene que ver con el complemento alimenticio, es necesario indicar que los medicamentos para nutrición conforme a lo señalado en la Resolución 2292 de 2021, se encuentran excluidos. 8.- Así mismo hizo alusión a otros temas en los siguientes términos: “IMPROCEDENCIA DEL SERVICIO DE ENFERMERA CUIDADOR La figura no se encuentra regulada ni en el Plan de Beneficios en Salud ni en la lista de procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema de salud según lo dispuesto en las Resoluciones 2292 de 2021, por lo tanto, se infiere que existe un vacío normativo que no permite especificar los alcances de la figura del cuidador, que ha sido entendida como un “servicio o tecnología complementaria”1.Lo anterior, dificulta su formulación y posterior autorización por parte de las entidades encargadas de prestar los servicios en salud.
La Resolución 1885 de 2018, “por medio de la cual se estableció el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios”, definió la figura del cuidador como: “aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS o EOC por estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud cubierto por la UPC.” 1 Resolución núm. 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad” la Sentencia T-154 de 2014, indicó las características de los cuidadores en los siguientes términos: “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.” (negrillas fuera del texto) “el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos”.
Así las cosas, se concluye que la figura del cuidador se escapa de la órbita del derecho a la salud, ya que busca “hacer más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además de la ayuda y colaboración que les prestan, les sirven también en algún sentido como soporte emocional y apoyo en la difícil situación en que se encuentran” (Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2016).
En consecuencia, en la sentencia ibídem se concluye que “es deber de cuidado y asistencia de su entorno cercano, siempre y cuando sus miembros estén en capacidad física y económica para garantizar la asistencia” Aunado a lo anterior, el Ministerio de Salud en respuesta a la consulta con radicado: 201911400873911 del 10 de julio de 2019, haciendo mención a los artículos 3 y 4 de la Resolución 5928, concluyó: “En relación con el cuidador se debe aclarar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 ibidem, este servicio es suministrado únicamente en atención a una orden judicial, derivada de un fallo de Tutela y previo al cumplimiento de condiciones como la pertinencia del servicio y la manifestación del médico tratante” De considerar el Juez Constitucional se requiera lo señalado en este acápite, solicito respetuosamente se valore previamente a los agenciados para determinar la necesidad del servicio, ya que cada caso en particular puede requerir un servicio diferente.
Así mismo, debe determinarse que servicio es requerido, por ejemplo, enfermería, auxiliar de enfermería o cuidador. INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD RESPECTO AL CUIDADOR Respecto del cuidado de los afiliados, la sentencia T-418 de 2018, señala la existencia de dos niveles de solidaridad, a saber: “En esa medida, infiere esta Corporación que existen dos niveles de solidaridad para con los enfermos: (i) el deber que tienen los parientes del afectado de brindar ayuda física y emocional, siempre y cuando estén en condiciones de brindar la atención y cuidado; y (ii) el reflejado en la intervención del Estado como encargado de la dirección, coordinación y control de la seguridad social y en virtud del principio constitucional de la solidaridad, en el evento en el cual dicha función no pueda ser asumida por el entorno cercano al paciente.” La Sentencia T-096 de 2016, respecto al deber de solidaridad de la familia en relación con el afiliado enfermo, señala: “el principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda.” (negrillas fuera del texto) A su vez, la sentencia T-336 de 2018 señala los presupuestos en los que el deber de asistencia y cuidado de los pacientes permanece en cabeza de los familiares del afectado, a saber: “(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.
Prestación esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.” Es decir que la regla general es que el servicio de cuidador lo ofrezca la familia cercana del agenciado, y excepcionalmente señala que dichas obligaciones no pueden ser asumidas por su familia, respecto a lo anterior, la sentencia T-065 de 2018, señala: “Es así como se ha reconocido la existencia de eventos excepcionales en los que (i) existe certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii) en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de cuidado, esto es, el núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad y al Estado Se subraya que para efectos de consolidar la í mposibilidad material ́ referida debe entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.” La parte accionante no prueba que el núcleo familiar tenga incapacidad alguna para acarrear con el cuidado en virtud del principio de solidaridad que obliga a su núcleo familiar.
Por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar. En este sentido su señoría solicito se tenga en cuenta la capacidad económica de la familia del accionante toda vez que se encuentran en el Régimen Contributivo y tienen capacidad de pago. Por consiguiente, no es procedente el reconocimiento de lo solicitado. PARA LA AUTORIZACIÓN DE LOS SERVICIOS REQUERIDOS SE DEBEN ANALIZAR LOS PARÁMETROS QUE ESTUDIA EL MÉDICO TRATANTE PARA ORDENAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE CUIDADOR, ENFERMERA O AUXILIAR DE ENFERMERÍA. En este caso debe entrar a analizarse de manera detallada la orden médica del médico tratante, ilustrando al juez en los siguientes aspectos: -Complejidad de la prueba: La prueba en este caso es la orden médica, la cual en algunos casos a pesar de prescribir la necesidad de un “auxiliar de enfermería” o “enfermero”, este técnico de la salud está llamado a cubrir actividades cotidianas, aunado al grado de dependencia que requiere en cada una de estas.
Inicialmente no debería revestir mayor detención el hecho de que el médico tratante haya ordenado la prestación del servicio de “auxiliar de enfermería” si no fuera porque se trata de una figura incipiente donde médicos, jueces y pacientes en la mayoría de los casos no se percatan de las diferencias arriba señaladas entre una y otra prestación. Es por lo anterior que, partiendo de la Escala de Barthel, que es un test internacional establecido para medir diez actividades básicas de la vida diaria, es importante establecer un comparativo en cada caso, tendiente a analizar si las necesidades del paciente se enmarcan solamente dentro de estas actividades propias del quehacer diario, o si por el contrario son necesidades propias de su salud, como la aplicación de dispositivos intravenosos y demás. Las actividades son las siguientes, donde se puntúa la capacidad o no de realizar las actividades satisfactoriamente en un grado de 0 a 10, así: Comer: (10) Independiente: Capaz de comer por sí solo y en un tiempo razonable.
La comida puede ser cocinada y servida por otra persona. (5) Necesita ayuda: Para cortar la carne o el pan, extender la mantequilla, etc. Pero es capaz de comer solo. (0) Dependiente: Necesita ser analizado por otra persona. Lavarse (bañarse): (5) Independiente: Capaz de lavarse entero. Incluye entrar y salir del baño. Puede realizarlo todo sin estar una persona presente.
(0) Dependiente: Necesita alguna ayuda o supervisión. Vestirse: (10) Independiente: Capaz de ponerse y quitarse la ropa sin ayuda. (5) Necesita ayuda: Realiza solo al menos la mitad de las tareas en un tiempo razonable. (0) Dependiente. Arreglarse (5) Independiente: Realiza todas las actividades personales sin ayuda. Los complementos necesarios pueden ser provistos por otra persona.
(0) Dependiente: Necesita alguna ayuda. Deposición: (10) Continente. Ningún episodio de incontinencia. (5) Accidente ocasional. Menos de una vez por semana o necesita ayuda para enemas y supositorios. (0) Incontinente. Micción: (10) Continente. Ningún episodio de incontinencia. Capaz de usar cualquier dispositivo por sí solo. (5) Accidente ocasional.
Máximo un episodio de incontinencia en 24 horas. Incluye necesitar ayuda en la manipulación de sondas y otros dispositivos. (0) Incontinente Usar el retrete: (10) Independiente: Entra y sale solo y no necesita ningún tipo de ayuda por parte de otra persona. (5) Necesita ayuda. Capaz de manejarse con pequeña ayuda: es capaz de usar el cuarto de baño. Puede limpiarse solo.
(0) Dependiente. Incapaz de manejarse sin ayuda mayor. Traslado al sillón/cama: (15) Independiente: No precisa ayuda. (10) Mínima ayuda. Incluye supervisión verbal o pequeña ayuda física. (5) Gran ayuda. Precisa la ayuda de una persona fuerte o entrenada. (0) Dependiente. Necesita grúa o alzamiento por dos personas. Incapaz de permanecer sentado.
Deambulación: (15) Independiente. Puede andar 50 m,o su equivalente en casa, sin ayuda o supervisión de otra persona. Puede usar ayudas instrumentales (bastón, muleta), excepto andador. Si utiliza prótesis, debe ser capaz de ponérsela y quitársela solo. (10) Necesita ayuda. Necesita supervisión o una pequeña ayuda física por parte de otra persona.
Precisa utilizar andador. (5) Independiente. No requiere ayuda o supervisión. (0) Dependiente. Subir/bajar escaleras: (10) Independiente: Capaz de subir y bajar un piso sin la ayuda ni supervisión de otra persona. (5) Necesita ayuda. Precisa ayuda o supervisión. (0) Dependiente. Incapaz de salvar escalones. Estas son diez actividades inherentes al quehacer diario que en el caso en que el paciente necesite ayuda o se encuentre en condición de dependiente, pueden ser asistidas por un “cuidador”, servicio que en primera medida debe ser prestado por la familia, toda vez que como se observa y se desprende de las reglas de la experiencia, no es necesario que sea un profesional, técnico o tecnólogo del área de la salud quien las asista.
No obstante, como se ha dejado claro, en la diferenciación entre las dos figuras, no es excluyente que una persona con estas características sea quien eventualmente las pueda ejercer. Es por lo anterior que en la orden judicial que señale la prestación de los servicios de cuidador, el juez en su potestad para modificar lo ordenado en los fallos de tutela puede especificar, que este servicio de “cuidador” puede ser prestado por un “auxiliar de enfermería”.
Lo importante aquí, es la claridad que se haga respecto del servicio ordenado. EL SERVICIO DE CUIDADOR AL NO CONSTITUIR UNA PRESTACIÓN DE SALUD, POR MANDATO EXPRESO DE LA NOTA EXTERNA CON RADICADO NO. 201433200296233 DEL 10 DE NOVIEMBRE DE 2014 PROFERIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, “Servicio no propios del ámbito de salud se aplica art 154 ley 1450 de 2011 no procede recobro salvo fallo de tutela de acuerdo con lo definido en la presente nota externa” NO PUEDE SER FINANCIADA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, PUES CONSTITUYE UNA FUNCIÓN FAMILIAR, Y SUBSIDIARIAMENTE UN DEBER EN CABEZA DE LA SOCIEDAD Y EL ESTADO PERO NO CON CARGO A LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SALUD, LOS CUALES TIENEN UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA.
RESPECTO DEL TRANSPORTE CON CARGO A LA UPC. La Ley 1751 de 2015, integró dentro del Plan de Beneficios en Salud -PBS-el servicio de transporte. La Resolución 2292 de 2021, “Por la cual se actualizan los servicios y tecnologías de la salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, respecto al transporte señala: “Articulo 107.
Traslado de pacientes. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC incluyen el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada). en los siguientes casos: Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancia. Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
Igualmente, para estos casos está financiado con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente” Así las cosas, me permito informar que en lo que respecta a este punto, se direccionó al área técnica respectiva para que revise el caso, gestione lo pertinente e informe los resultados obtenidos.
No obstante, lo solicitado en las peticiones de la acción constitucional no cumplen los requisitos señalados” 9.- Frente a la solicitud de gastos de transporte para el paciente y un acompañante trajo a colación apartes de una sentencia dentro de la radicación 2011 –107 proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Del Circuito, en la que se hace alusión al principio de solidaridad, sobre el cual la Corte constitucional en sentencia T-434 de 2002 dijo que el citado principio constituye una forma de cumplir con los fines esenciales estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros del conglomerado social y lo definió como un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consiente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio y apoyo de otros asociados o en interés colectivo; y de allí concluyó que cada miembro de la comunidad, tiene el deber de cooperar con sus congéneres ya sea para facilitar el ejercicio de los derechos de todos o para favorecer el interés colectivo.
Por ende, solicitó que se conmine al accionante para que cumpla con los deberes del usuario, toda vez que desborda lo competencia de la accionada al solicitar el suministro de servicios que no corresponden al servicio como en el caso del suministro de transporte, alojamiento y alimentación, puesto que no se demuestra imposibilidad económica del accionante o de su familia, para cubrir los gastos de transporte. 10.- En cuanto concierne a la financiación del transporte ambulatorio solicitada por la accionante dijo que no se encuentra incluida como un servicio financiada con recursos a cargo de la UPC, por lo que no corresponde a la entidad promotora de salud proporcionarlas a sus afiliados, tal como se indica en la Resolución 2292 de 2021.
Por lo tanto, es procedente que se vincule al municipio para que se pronuncie respecto de los hechos de la tutela. 11.- Así mismo, en relación con hospedaje y viáticos dijo que no hay orden médica que los disponga y además citó la Resolución 5261 de 1994, artículo segundo, que establece: “ARTICULO 2o. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD.
En todo caso los servicios de salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca cada E.P.S ( )”.( )
PARAGRAFO. El acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos.
Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento Generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria.
Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S”. 12.- De igual manera se refirio al deber de motivación de la sentencia para conceder el tratamiento integral; agregó que se debe atender lo establecido en la Resolución 2292 de 2021 que dispone en su artículo 2 “Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC se encuentran contenidos en el presente acto administrativo y están estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluye la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad para que las EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar –EOC, garanticen el acceso a dichos servicios y tecnologías bajo las condiciones previstas en esta resolución.”.
También trajo a colación apartes de la sentencia T-760 de 2008 que respecto a los requisitos del tratamiento integral indica: “Tales decisiones proceden cuando“(i) la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente ( ) sea porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad;
(iii) el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”. Y agregó que, frente al tratamiento integral, el juez constitucional debe verificar que, en efecto, una solicitud de este tipo tenga sustento en los presupuestos fácticos y que esté involucrada la responsabilidad de la accionada.
Las órdenes dirigidas a las entidades deben corresponder a sus acciones u omisiones, pero en el caso de la referencia no se precisa cuál es la conducta de la EPS que se reprocha. El requerimiento de la parte accionante, sus razones y las explicaciones, giraron en torno a la dificultad de sufragar el costo de sus desplazamientos, no en una ausencia de tratamiento.
Por consiguiente, se debe determinar si el usuario cumple con las condiciones o sub- reglas establecidas por la Corte Constitucional para el amparo del tratamiento integral solicitado. Lo anterior haciendo énfasis, en la inviabilidad de acceder desmesuradamente a tratamientos integrales a los accionante en proporcionalidad con el principio de solidaridad y el deber de financiamiento del sistema según las previsiones del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, que citó. Adujo igualmente que para el caso de referencia, no se ha vulnerado los derechos fundamentales del afiliado, razón por la cual no se puede amparar un suceso futuro e incierto.
Por otra parte, la NUEVA EPS ha garantizado desde la fecha de la afiliación del usuario, todas las prestaciones asistenciales que ha requerido para el tratamiento de su patología, razón por la cual es totalmente improcedente ordenar el “Tratamiento Integral”, situación injustificada en razón de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por cuanto no ha sido un derecho vulnerado, sino por el contrario garantizado por la entidad accionada.
Agregó que, de proceder el tratamiento Integral requerido, debe ser individualizado por cada patología padecida en cuanto a los tratamientos, los medicamentos incluyendo sus cantidades, así como su vigencia (Decreto 2200 de 2005); siendo entonces necesario que el juez, lo especifique, previo estudio médico, por ser competencia exclusiva del galeno. Es por lo expuesto INVIABLE ordenar un tratamiento integral.
Y con base en los argumentos y citas que se acaban de sintetizar hizo las siguientes peticiones: PRINCIPALES: PRIMERA: revocar el fallo de tutela en cuanto ordenó un tratamiento integral. SEGUNDA: revocar el fallo de tutela respecto del transporte solicitado y en su lugar negarlo por improcedente. TERCERA: revocar el fallo de tutela en relación con el servicio de enfermería y complemento alimenticio, debido a que no se encuentran incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud, por el contario corresponden a elementos o tecnologías que se encuentran EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD y no son competencia de la EPS.
SUBSIDIARIAS: PRIMERA: adicionar el fallo indicando que en virtud de la Resolución 205 de 2020, por medio de la cual se establecieron unas disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
SEGUNDA: se adicione el fallo en el sentido de ordenar expresamente en la parte resolutiva de la sentencia al departamento, municipio o distrito pague a NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC y le sean suministrados al usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente.
TERCERA: se adicione el fallo especificando en el resuelve la patología por la cual se está ordenando con el objeto de determinar el alcance y cobertura de la acción constitucional y del tratamiento integral. CUARTA: Se modifique el fallo en el sentido de ordenar previo al reconocimiento de la enfermera solicitada, que se efectué el trámite ante el Comité Técnico Científico (CTC) para la autorización de este, así mismo, se lleve a cabo la ruta MIPRES.
CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES Del examen de la actuación surtida hasta el momento se deduce que no hay irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado. Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.
De otra parte, este Tribunal es competente para resolver a la impugnación si se tiene en cuenta que la primera instancia fue tramitada y decidida por uno de los juzgados administrativos de Yopal. 2.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA IMPUGNACIÓN Y LA PRESENTADA EN EL CASO CONCRETO No obstante que nos encontramos dentro del trámite de una tutela, la cual, como se sabe, tiene por objeto el pronunciamiento sobre derechos fundamentales y se caracteriza por su informalidad, acorde con nuestro ordenamiento jurídico y las directrices dadas en diferentes sentencias por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y este Tribunal, deben cumplirse los siguientes requisitos mínimos en la impugnación: 2.1.- Si el accionante presenta la tutela directamente, lo puede hacer verbalmente o por escrito y con relación a la impugnación basta que señale que ejerce ese derecho, sin que sea necesario fundamentar de hecho y o de derecho, y el juez debe resolverla bajo el principio iura novit curia.
Debe agregarse que excepcionalmente la tutela puede ser interpuesta por un tercero en favor del afectado, sobre todo cuando este es incapaz o cuando está imposibilitado para ejercer el derecho de acción o impugnación. 2.2.- En cambio cuando el derecho de acción o de contradicción se ejerce a través de apoderado, independientemente del deber del juez de velar por los derechos fundamentales que se encuentren conculcados, se requiere poder debidamente presentado con los anexos del caso.
Además, el apoderado deberá sustentar fáctica y jurídicamente la demanda, la contestación de la demanda y la impugnación en su caso. Con relación a la impugnación a través de apoderado, no solo por los deberes y obligaciones que le incumben de conformidad con el Estatuto del Abogado y lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, es necesario que se expongan las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se está de acuerdo con todas o parte de las decisiones indicadas en el fallo.
Y las inconformidades deben plantearse en concreto y no simplemente transcribiendo consideraciones generales de sentencias de la Corte Constitucional y demás órganos que tienen jurisdicción en Colombia en materia de tutelas, y tampoco transcribiendo total o parcialmente leyes y actos administrativos, como ocurre en el presente caso. No, en eso no consiste la impugnación, se reitera, sino en la expresión de las razones fácticas y jurídicas por las cuales el impugnante expresa su inconformidad sobre los argumentos expuestos por el juez en la providencia impugnada.
Es una irresponsabilidad y un irrespeto respecto del juez que expidió la providencia e inclusive del mismo apoderado, utilizar formatos generales para la impugnación en los cuales se cuestionen temas que no se decidieron en el fallo objeto de impugnación, como ocurre en el evento que nos ocupa, respecto de gastos de transporte para la paciente y para un acompañante, los cuales en ningún momento se solicitaron y tampoco hubo decisión sobre ellos; o solicitar un pronunciamiento en segunda instancia para que se ordene que sean cubiertos por las entidades territoriales u otros organismos.
Se reitera, la impugnación debe versar sobre la decisión y no sobre otros temas ajenos a ella. En consecuencia, sobre estos temas no habrá siquiera pronunciamiento. 3.- PROBLEMAS JURÍDICOS Hechas las precisiones anteriores debe indicarse que, examinada la impugnación presentada por la Nueva EPS se establece que esta entidad hace solicitudes principales y subsidiarias, en consecuencia, corresponderá a este Tribunal en primer lugar determinar si debe revocarse o no la decisión recurrida, en relación con la violación al derecho fundamental a la salud de la accionante (ordinal primero de la parte resolutiva del fallo) así como sobre las órdenes dadas para su protección (ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada).
Para el efecto se considera lo siguiente: 3.1.- Al proceso se allegaron las siguientes pruebas: a.- Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante en la cual aparece que nació el 2 de marzo de 1957, lo que permite inferir que tiene 65 años de edad cumplidos. b.- La historia clínica que es del siguiente tenor: c.- El documento denominado fórmula médica que aparece enseguida: 3.2.- Las pruebas anteriormente indicadas fueron aportadas en forma regular y oportuna al proceso, constituyen documento público y no fueron desvirtuadas por la entidad accionada.
Por lo mismo, constituyen plena prueba. 3.3.- La cédula permite inferir que se trata de una persona de la tercera edad y que por lo mismo tiene especial protección. 3.4.- Al contrario de lo que afirma la entidad recurrente, la historia clínica y la fórmula médica permite establecer las deficiencias en el estado de salud de la accionante, que deben graduarse como afectaciones graves por su naturaleza; de allí y del diagnóstico se infiere que la tutelante requiere tratamiento integral y las medidas de protección ordenadas por el juez en el fallo. 3.5.- El derecho a la salud, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en múltiples providencias entre las cuales debe incluirse la sentencia C-313 de 201, que citó expresamente el a-quo en el fallo impugnado y que por supuesto es de obligatorio acatamiento para todas las jurisdicciones y para las entidades prestadoras de salud, por la naturaleza de ese fallo y sus efectos erga omnes, permiten ordenar las medidas adoptadas en la sentencia recurrida 3.6.- No hay un solo argumento en la impugnación que desvirtúe esas situaciones, y al contrario de lo que afirma el recurrente, las afectaciones en la salud de la tutelante están acreditadas y son graves, y los tratamientos sí fueron ordenados por el médico tratante. 3.7.- El derecho a la salud, que fue consagrado en el artículo 49 de la Constitución dentro del capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales, es un derecho fundamental, según lo ha considerado la Corte Constitucional en infinidad de sentencias.
El Ministerio de Salud y la Protección Social, si bien tiene competencia para regularlo, no la tiene para restringirlo. Por lo mismo las resoluciones que cita el recurrente son inaplicables al caso por contravenir disposiciones constitucionales y jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional sobre las medidas de protección que pueden adoptarse. 3.8.- En la impugnación se solicitó adicionar el fallo en el sentido de ordenar a la ADRES rembolsar todos aquellos gastos en que incurra la NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios; igualmente que se adicione ordenando expresamente en la parte resolutiva de la sentencia al departamento, municipio o distrito pague a NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC y le sean suministrados al usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente.
Sobre el particular debe reiterarse que el objeto de la acción de tutela versa sobre la protección de los derechos fundamentales, no sobre el posible recobro del costo que demanden las medidas administrativas dispuestas para proteger el derecho fundamental a la salud. Por lo tanto, esas solicitudes resultan improcedentes. Si la entidad accionada considera que tiene derecho a ello, deberá acudir al procedimiento administrativo dispuesto para el efecto. 3.9.- Con relación a la petición relacionada con la modificación del fallo, en el sentido de que previo al reconocimiento de la enfermera solicitada, que se efectué el trámite ante el Comité Técnico Científico (CTC) para la autorización de este, así mismo, se lleve a cabo la ruta MIPRES, debe indicarse que esa restricción dispuesta por una resolución del Ministerio de Salud es inaplicable al caso por contrariar el derecho fundamental a la salud, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema.
En efecto, la Corte se refirió al derecho fundamental a la salud en la sentencia C-313 de 2014 que citó el a-quo. También lo hizo, entre otras, en la sentencia T-259 de 2019 donde señaló: “5. Tratamiento integral. Condiciones para acceder a la pretensión El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante2.
“Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”3. En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en “asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes”4.
Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente5. Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”6.
El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior”.
En el caso concreto, el juez de primera instancia se refirió en concreto a las afectaciones en la salud que padece la accionante; además cumplió con la carga procesal de analizar a través de un test la necesidad del tratamiento integral sobre esas afectaciones y luego dispuso las medidas para la protección del derecho fundamental a la salud.
Entonces, esos son los parámetros sobre los cuales deben versar las órdenes impartidas en el fallo. Es decir, está plenamente identificada la patología por la cual se amparó el derecho a la salud con el objeto de determinar el alcance y cobertura de la acción constitucional y del tratamiento integral. Debe agregarse que si lo que pretende el impugnante es que se determinen todos y cada una de las actividades que conforman ese tratamiento integral, debe indicarse que de antemano ni siquiera los médicos tratantes pueden establecerlas, pues eso solo se sabrá a medida que se brinden los tratamientos pertinentes y la respuesta que vaya dando el paciente. 3.10.- En conclusión, el a-quo, en el fallo impugnado encontró conculcado el derecho fundamental a la salud; el impugnante aduce que esa transgresión no existe pero no probó esa afirmación y las pruebas arrimadas al proceso demuestran lo contrario, es decir, que existe violación del derecho fundamental a la salud por las omisiones para garantizarlo y que son necesarias las medidas adoptadas en el fallo recurrido para su protección. Así las cosas, el juez, con base en las pruebas allegadas y las órdenes dadas por los médicos tratantes, simplemente dio aplicación a las disposiciones constitucionales y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para adoptar las medidas; y se reitera que no hay 2 Sentencia T-365 de 2009. 3 Sentencia T-124 de 2016. 4 Sentencia T-178 de 2017. 5 Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011, posición reiteradas en la Sentencia T-092 de 2018. 6 Ver Sentencias T-062 y T-178 de 2017. un solo argumento que desvirtúe esas situaciones en la impugnación, motivo más que suficiente para confirmar el fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 10 de noviembre de 2022, en lo que fue materia de apelación, por las razones indicadas en la motivación.
SEGUNDO: ORDENAR que se comunique lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar y que se envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 D.L. 2591 de 1991).
TERCERO: ORDENAR que se notifique el presente fallo a las partes por la vía más expedita. Aprobado en sesión virtual del 17 de noviembre de 2022, según acta N° CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ GZ Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d04afdcf69379c908658f48aea6855d56096184d5a1c2734e71811cbd72bdc15 Documento generado en 17/01/2023 10:21:06 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica