SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano Montería, veinticinco (25) noviembre de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.001.2018.00061.01 Demandante Jorge Armando Miranda Caraballo Demandado Departamento de Córdoba Tema Reconocimiento horas extras I.ASUNTO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda1.
II.DEMANDA 2.1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Manifiesta el demandante que fue nombrado como auxiliar de servicios generales, pero él ha venido laborando como administrativo con funciones de celaduría desde el mismo momento en que fue posesionado en las distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría Departamental de Córdoba, a la cual pertenece.
Así mismo, se resalta que los rectores de cada institución han certificado los turnos de celaduría donde se puede observar e evidenciar la realidad de las horas cumplidas, las cuales son trabajadas por la necesidad que tienen las instituciones educativas de la prestación de dichos servicios, por lo cual son prestados por el demandante en las condiciones que el resto del personal de celaduría. Alega el demandante que simplemente cumple con las funciones que le son ordenadas por sus superiores jerárquicos, lo que hace que sea indispensable que se le paguen estas horas extras, con el consecutivo que se venían haciendo desde el mes de mayo del 2016 hacia atrás, tal como se demuestra en los desprendibles de pago que se anexan como pruebas. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 2 Asimismo, expone que bajo el principio laboral que imprime la realidad por encima de la formalidad, acorde con la jurisprudencia laboral, el demandante no ha hecho cosas distintas que ejercer sus funciones de celaduría sin más requisitos que para ello ostentan el nombramiento propiamente dicho.
Por último, manifiesta que el Manuel de Funciones, para los cargos de celaduría se le ha venido aplicando el demandante y así el estudio técnico objeto de estudio que permite aquel personal que ase encentre en el mismo nivel y con la misma asignación básica, podrá sin ningún problema homologarse al cargo que realmente desempeña y acto seguido, recomerse el status de pretendido.
Destaca, que los celadores y auxiliares de servicios generales están todos dentro del mismo nivel, con la misma asignación básica, y que las competencias en la prestación de servicios y en el manejo de la nómina de acuerdo a la ley 715 del 2001 y las diferentes directivas Ministeriales, son competencias única y exclusivamente de la entidad territorial.
Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación. 2.2 PRETENSIONES: 1.1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo No. 002048 de fecha 2 de junio de 2017 y de la Resolución No. 002071 del 31 de julio de 2017, expedidas por el Departamento de Córdoba, y una vez anulados estos actos se le reconozca al demandante la prestación del servicio suplementario o de horas extras, excedentes y días compensatorios a favor del Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación Departamental. 1.2.
Que una vez se haga el reconocimiento de la relación laboral se proceda a ordenar el pago de los excedentes y recargos obtenidos de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos laboradas las cuales no han sido canceladas de acuerdo a los horarios laborales y las órdenes impartidas por sus superiores, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral desde junio a diciembre de 2016 y enero a octubre de 2017. 1.3.
Que se reconozca, liquide y paguen los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensión y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda. 1.4. Que los valores que resultaren reconocidos al demandante se procedan a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación y los intereses moratorios a que haya lugar y actualizadas a la fecha en que se dé el respectivo pago.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 3 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante destacó como normas violadas: el artículo 53 de la Constitución Política; artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; artículos 45 y 46 del Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. En cuanto al concepto de la violación, se indicó que dicha violación recae en las normas citadas y los derechos del demandante, y se materializa en el entendido de que éste en cumplimiento de sus funciones, las cuales son determinadas por una situación legal y reglamentaria, bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, laboró trabajo suplementario u horas extras, las cuales luego de que venían siendo pagadas por el departamento de Córdoba, de forma unilateral se tomó la decisión de no seguirlas pagándolas, muy a pesar de que el demandante ya las había laborado y por si sola tenía derecho al pago de estos conceptos.
Por ende, considera que en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades se debe tener en cuenta que los demandantes ejercen funciones de celaduría conforme el manual de funciones, además, el no pago del trabajo suplementario genera un trato desigual y una violación a la confianza legítima.
2.4. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad territorial demandada Departamento de Córdoba2 a través de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas (ver folios cuaderno de primera instancia), indicando que el acto demandado está revestido de legalidad y por consiguiente no hay lugar a reconocimiento dinerario alguno en razón del derecho alegado de horas extras.
El demandante fue nombrado y posesionado como Auxiliar de Servicios Generales, cargo que viene desempeñando en una de las instituciones educativas, adscritas a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, quién, teniendo en cuenta el Manual de Funciones no tiene asignada funciones de celaduría, las funciones de vigilancia o celaduría son propias del cargo de celador y no se encuentran dentro de las funciones propias del empleo que ostentan los demandantes.
Así mismo, indica que, para el pago de horas extras, estas deben ser autorizadas, no se dan por el simpe hecho de que el empleado por buena fe, quiera seguir laborando por más tiempo del asignado. En atención a lo anterior, propuso las siguientes excepciones: I) Inexistencia del derecho reclamado: No se ha generado derecho a horas extras o suplementarias, ya que el demandante no tiene ni tuvo la condición de celador o vigilantes, sino que fue nombrado como auxiliar de servicios generales.
Además, estas horas extras no fueron autorizadas por el Nominador. II) Buena fe: el Departamento de Córdoba ha obrado de buena fe, lo cual lo exonera del pago de las horas extras. III) Legalidad del acto acusado: el acto que expide la Administración está enmarcado dentro del principio de legalidad, puesto que se somete 2 Doc. N° 04 expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 4 al rigor de la ley al expedir sus actos, los cuales se presumen legales.
IV) Genérica: cualquier otra que encuentre probada el juez. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera de Instancia en sentencia del veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021), DENIEGA las pretensiones de la demanda, con base a los siguientes argumentos: Estimó el A-Quo que, sin mayores consideraciones, debe precisarse que de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Decreto – Ley 1042 de 1978, para el reconocimiento y pago de horas extras deben cumplirse varios requisitos entre los cuales se encuentra la existencia de una autorización previa, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
Al respecto, el Consejo de Estado3 ha reiterado que “cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras”. No obstante lo anterior, en el expediente no obra constancia de autorización previa, mediante comunicación escrita, expedida por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, a través de la cual le hayan designado al demandante, en su calidad de Auxiliar de Servicios Generales, la realización de trabajo suplementario u horas extras para los meses de junio, julio y agosto del año 2016, tal y como lo exige la norma previamente reseñada, carga de la prueba que es de la parte actora; así mismo, tampoco reposa prueba alguna que permita acreditar que el precitado funcionario delegó para ello al Rector de la Institución Educativa Marcos Fidel Suárez, quien evidentemente permitió que el demandante realizase estas funciones, sin haber estado nombrado para ello, tampoco se acredita que el actor hubiese realizado habitualmente el ejercicio del cargo, por lo que se negará esta prestación. De igual forma, en el presente proceso tampoco se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento del recargo nocturno y los días compensatorios por el trabajo en dominicales y festivos, dado que de las funciones establecidas para el cargo al cual fue nombrado el demandante, no se desprende que sus labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, lo cual conlleva a negar esta pretensión. Por todo lo antes expuesto, se declararon probadas las excepciones de Inexistencia del derecho reclamado, buena fe exenta de culpa, legalidad del acto acusado, la genérica o innominada propuestas por la entidad demandada. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección B, Consejera Ponente.
Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C. 27 de agosto de 2018. Rad: 66001-23-31-000-2014-000-78-01(2894-15 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 5 IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante en su recurso manifiesta estar en desacuerdo con la sentencia porque el Juzgado no tuvo en cuenta algunas de las variables necesarias para plantear el caso concreto, dejadas de lado para remitirse al Decreto 1042 de 1978.
Que en dichos términos debe recordarse que el demandante fue nombrado como Auxiliar de Servicios Generales, código 470 grado 2 pero desde su incorporación ha venido laborando como administrativo con funciones de celaduría desde el mismo momento en que fue posesionado en la Institución Educativa adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, a la cual pertenece el demandante; las funciones fueron asignadas por órdenes del Rector del colegio, quién es su superior jerárquico, prestando turno de celaduría en las mismas condiciones que el resto de personal de celaduría. Si bien es cierto que las órdenes las impartió el Rector por necesidades del servicio y no como se indica en la sentencia, el Rector lo hizo por la falta de personal y con conocimiento de la administración departamental quien era conocedora del tema, pues así se venía cancelando los trabajos suplementarios.
Considera que la actuación de la Administración atenta contra el principio de confianza legítima, debido proceso y el principio de la realidad sobre las formas que las horas extra se llevaron a cabo bajo órdenes estrictas del rector de la institución, y no es posible generar debate en cuanto a que el rector no es el competente para ello, que únicamente no deben analizarse la naturaleza del cargo, sino las funciones realmente desempeñadas dentro de la institución, la cual lleva a aplicar el principio de la realidad sobre las formalidades jurídicas.
Que, contrario a lo indicado por el A-quo, el reconocimiento de trabajo suplementario no es exclusivo de quienes desempeñen el cargo de celador sino de todos los empleados que laboren en exceso de las horas reglamentarias, pues la normativa traída a colación no tiene destinación a un cargo o empleo en específico, sino que se extiende a todos los casos en que exista un trabajo que exceda el reglamentario.
En casos como el presente, se debe procede la aplicación del principio ʺa trabajo igual, salario igualʺ, el cual resulta relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, lo cual acontece en el presente caso, en el cual, al actor se le asignaron funciones de otro empleo, y, en este orden, no puede excusarse el nominador en dicha situación irregular para no remunerar debidamente al trabajador cumplido.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 09 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto, no existió pronunciamiento de las partes, ni del Ministerio Público en esta instancia. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 6 VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. 6.2 PROBLEMA JURIDICO De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde resolverse si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda4.
Por lo cual este Tribunal debe determinar si ¿le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos por haber prestado servicios de Celaduría, pese a que su relación laboral y reglamentaria con la entidad demandada es desempeñarse como Auxiliar de Servicios Generales? Para desatar el problema jurídico, se estudiará: i) La jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) posibilidad de cambio de funciones. iii) Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para los empleos de la Planta Global de la Gobernación del Departamento de Córdoba y Administrativos de la Secretaría de Educación Departamental; iv) Del caso concreto. 6.2.1 LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES.
RECARGO NOCTURNO, TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS, COMPENSATORIOS POR TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS Y LA JORNADA EXTRAORDINARIA. JORNADA LABORAL: Según el Consejo de Estado en sentencia N° Interno 0231-2018 del 24 de agosto de 2018, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” (Resaltado por fuera del texto) 4 Al considerar que la parte actora no tiene derecho a que se le reconozca y pague remuneración alguna por concepto de servicios suplementarios o de horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios, así como, tampoco el pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 7 El ARTÍCULO 33. del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “De la jornada de Trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.
Por otra parte, la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.
Así lo dispuso el Honorable Consejo de Estado5 de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” EL TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS, 5 Sentencia ibídem Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 8 En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
RECARGO NOCTURNO. Se encuentra regulado en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el cual establece que las labores que se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos descanso.
En ese sentido, el Consejo de Estado6 aclaró que "( ) al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeci6n a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240 ( )". 6 Ibídem.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 9 COMPENSATORIOS POR TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 preceptúa que los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un die de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un die de descanso compensatorio, sin perjuicio de Ia remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
LA JORNADA EXTRAORDINARIA. Esta jornada está establecida en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y Ia misma se presenta, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado, cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de Ia jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
En ese orden, de conformidad con lo establecido en los citados artículos, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i). Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; ii). Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicaci6n escrita; iii).
Su remuneración se hace: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas; iv). No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; v). Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagaran con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; vi).
Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; y vii). Son factor de salario para Ia liquidación de cesantías y pensiones7. Finalmente, debe precisarse que conforme el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, las horas extras deben ser tenidas en cuenta al momento de liquidar las cesantías de los empleados públicos.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación8: 7 Sentencia del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2018 ya citada 8 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 10 Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
6.2.2. EJERCICIO DE UNAS FUNCIONES DISTINTAS A LAS DEFINIDAS PARA EL CARGO DESEMPEÑADO Ahora, en lo que tiene que ver con el ejercicio de unas funciones distintas a las definidas para un cargo, el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere, la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, acorde el artículo 122 Superior, que a la letra reza: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(…)”. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 11 En ese sentido, es dable indicar que el Consejo de Estado9 se ha pronunciado en ese sentido, ha destacado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos.
Al respecto, el citado tribunal a la letra dispuso: “En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir las funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porque el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: i) la existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado. ii) El acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, iii) el acta de posesión, iv) la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, v) de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales; vii) igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad.” Sobre el tema de asignación de funciones, es importante referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T –105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente: “( ) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.
¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.
Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16) Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 12 descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”.
En el caso concreto, señalan los actores que a algunos de ellos se les ha designado en encargo para desempeñar cargos de superior jerarquía sin recibir la remuneración de éste y que a otros, se les han asignado funciones de cargos de mayor jerarquía sin devengar el salario correspondiente a dicho cargo. Los demandados en algunos eventos manifestaron que respecto de las personas que habían designado en “encargo” sí se les había cancelado el salario correspondiente, pues en el acto administrativo que confería el encargo se había señalado claramente que este tenía efectos fiscales, esto es, se otorgaba con la remuneración correspondiente al cargo a desempeñar.
En relación con el evento relacionado con la asignación de funciones nada expresaron. En este sentido la Sala señala que en cualquiera de los dos (2) eventos, sea que el funcionario se encuentre ejerciendo otro cargo diferente a aquel para el cual ha sido nombrado, sea por encargo o por asignación de funciones, sin recibir la remuneración correspondiente y que al decir de los actores, con ello se vulnera el principio de consagración constitucional definido por el artículo 53 de la C.P., como “primacía de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral”, es un asunto que amerita una discusión y controversia de carácter legal y que como en el numeral anterior se señaló, amerita un amplio debate probatorio ante la jurisdicción competente según la naturaleza del servidor público que se encuentre en dicha situación. Por ende, no resulta procedente que el juez constitucional entre a analizar o debatir el asunto, por no tratarse de un derecho claro, concreto, cierto e indiscutible que vulnere o amenace con vulnerar algún derecho fundamental”.
En igual sentido Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto N° 215381 del 18/06/2021, indicó que la asignación de funciones es un mecanismo que si bien no existe como figura jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal al servicio del Estado le permite al jefe inmediato asignar funciones adicionales, siempre y cuando hagan referencia a las funciones propias del cargo que desempeña el funcionario a quien se le asignan: “Así, indicó el Departamento Administrativo de la Función Pública, además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.
Lo contrario conllevaría a desnaturalizar su finalidad. Se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan tareas adicionales que, por su naturaleza, puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un empleo cuyo titular está separado temporalmente de sus funciones.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 13 Por lo tanto, la asignación de funciones debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el funcionario, pues esto equivaldría a asignar un cargo por su denominación específica bajo el ropaje de la asignación de funciones, que no es una figura jurídica autónoma como el encargo”.
Así las cosas, en el sector público se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.
En consecuencia, además de las establecidas en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad para el empleo del cual es titular, es posible que a los empleados públicos se les asignen otras funciones, siempre que se ajusten a las fijadas para el nivel del cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó. 6.2.3 MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA GLOBAL DE LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Y ADMINISTRATIVOS DE LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DECRETO 1567 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 201568 La norma que se encontraba vigente referente al Manual de Funciones para la época, era el Decreto 1567 del 15 de diciembre de 201510 -expedido por la Gobernación de Córdoba-, “Por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para los empleos de la Planta Global de la Gobernación del Departamento de Córdoba y Administrativos de la Secretaría de Educación Departamental”.
En la citada disposición se establecieron las funciones de los cargos de Auxiliar de Servicios Generales y Celador, las cuales se describen: AUXILAR SERVICIOS GENERALES: 1. Desarrollar actividades de limpieza y desinfección en las instalaciones de las instituciones educativas para ofrecer al cliente interno y externo un ambiente agradable que contribuya a mejorar el clima laboral y educativo. 2.
Preparar y servir bebidas (tintos, aromáticas) al personal de oficina con el propósito brindar una atención al personal directivos y visitantes de las instituciones educativas. 3. Solicitar oportunamente los elementos de aseo, insumos, equipos y utensilios requeridos para el normal desempeño de sus funciones. 4. Utilizar adecuada y racionalmente los elementos de aseo, insumos, equipos y suministros para el cumplimiento de sus labores. 5.
Atender y suministrar a los funcionarios y demás usuarios de la administración, bebidas, comestibles que armonicen las labores administrativas. 6. Vigilar y responder por el buen uso de los elementos, insumos y equipos que estén a su cargo. 7. Atender con amabilidad y discreción 10 Funciones citadas en el acto demandado. Fl. 32- 33 anexos demanda, Doc.
N° 02 expediente digital. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 14 al personal de oficina y visitantes de las instituciones de educación que reflejen la calidad en el servicio en la administración pública. 8. Desempeñar tareas afines y demás inherentes a la naturaleza del cargo. 9.
Elaborar y mantener actualizados los procesos y procedimientos, conforme al sistema integrado de calidad. 10. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. CELADOR: Vigilar las instalaciones de la entidad y responder por la seguridad cuando sea de su competencia. 2.
Vigilar los equipos, vehículos, máquinas, herramientas, útiles y demás elementos de la entidad que estén bajo su responsabilidad. 3. Revisar paquetes que entren y salgan de las instalaciones de la entidad. 4. Revisar los vehículos que entren y salgan de las instalaciones de la entidad. 5. Llevar los controles establecidos para el ingreso de personal interno y externo cuando le sea asignado. 6.
Brindar al público en general que visite las instalaciones objeto de su vigilancia, la información que le sea requerida. 7. Cumplir con el horario que se asigne para el desempeño de su labor. 8. Presentar oportunamente los informes sobre anomalías que se presenten en las instalaciones objeto de su vigilancia, seguir los procedimientos establecidos para el esclarecimiento de los hechos y colaborar en las diligencias necesarias. 9.
Colaborar en las labores complementarias que no exijan mayor calificación. 10. Cumplir con los reglamentos y normas de la entidad. 11. Responder a los requerimientos de la alta dirección, relacionados con los asuntos a su cargo. 12. Elaborar y mantener actualizados los procesos y procedimientos, conforme al sistema integrado de calidad. 13.
Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza.”
6.3. SOLUCION DEL CASO CONCRETO i). Hechos probados: En el presente asunto se encuentran acreditados los siguientes aspectos: - Mediante Decreto N° 1603 del 28 de diciembre de 2015, expedido por el Gobernador de Córdoba, se nombró al demandante en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 grado 02 de la Secretaría de Educación de ese ente territorial, adscrito a la Institución Educativa Marco Fidel Suarez del Municipio de Ciénaga de Oro, tomando posesión del cargo el 30 de diciembre de 201511. - Obra comprobante de pago de los meses de junio- julio de 201612 donde se evidencia que el cargo del demandante es Auxiliar de Servicios Generales y que devengó para esos meses sueldo básico y prima semestral de bonificación. 11 fl. 13-14 doc. 02. expediente digital 12 folios 15-16 doc. 02. expediente digital Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 15 -Obran a folios 19 y 21 del expediente, formatos de liquidación del trabajo suplementario, horas extraordinarias etc.
Correspondiente a los meses de julio y agosto, de 2016 de la Institución Educativa “Marco Fidel Suarez”, donde se hace constar que el actor laboró recargos nocturnos, ordinarios y festivos, horas extras nocturnas, suscrito por el Rector del Instituto. -A su vez, se encuentra constancia suscrita por el Rector de la Institución Educativa “Marco Fidel Suarez", donde certifica que el demandante laboró en la institución como celador durante los meses julio y agosto del año 2016 en los horarios de lunes a viernes de 8 PM a 4 AM y sábados, domingos y festivos de 8 PM a 6 AM13.
Que, mediante petición de 07 de diciembre de 201614, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de los excedentes y recargos obtenidos de las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, así como los compensatorios. Petición que fue resuelta mediante Oficio N° 002048 de 02 de junio de 201715, negando lo solicitado, siendo confirmada mediante Resolución N° 002071 de 201716.
Así entonces, se confirma que efectivamente el señor Jorge Armando Miranda Caraballo se desempeña desde el 30 de diciembre de 2015 en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470 y Grado 2, en la Institución Educativa Marco Fidel Suarez del Municipio Ciénaga de Oro. Igualmente, se infiere que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos, durante los meses de julio y agosto del año 2016, respectivamente; a pesar de que éste fue nombrado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales.
ANÁLISIS DEL CASO: De todo lo expuesto se concluye que en la expedición de los actos demandados no se incurrió en las causales de nulidad contempladas en el art 137 del CPACA, porque fueron legalmente expedidos y debidamente motivados, teniendo en cuenta que al momento en que se le asignaron las funciones como celador no se hizo con fundamento en las normas legales que rigen la materia, y por consiguiente no era dable reconocer las horas extras y demás emolumentos solicitados.
En ese sentido, es dable indicar que el Consejo de Estado17 ha destacado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la 13 folios 18 y 20 doc. 02. expediente digital 14 Folio 22 y ss doc. 02. expediente digital 15 Folio 27 doc. 02. expediente digital 16 Folio 31 doc. 02. expediente digital 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 16 Constitución, la ley o los reglamentos, de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales. Así pues, se considera que el hecho de que un servidor público desempeñe una función ajena al cargo al que se encuentra legalmente vinculado, se reitera, no es condición suficiente para acceder al mismo ya que constitucional y legalmente se exige la acreditación de requisitos y formalidades que no puede ser obviada.
Y por ende tal situación incide en el al pago de los salarios y prestaciones. En este caso se advierte que el demandante tenía la obligación de cumplir las funciones de Auxiliar de Servicios Generales en la Institución Marco Fidel Suarez del Municipio Ciénaga de Oro, y encuentra acreditado que en dicho cargo fue nombrado y posesionado, mas no en el de Celador.
Además, tanto el cargo de Auxiliar de Servicios Generales como el de Celador, hacen parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba y cuentan con funciones claramente establecidas en el respectivo manual, las cuales son diferentes para cada empleo, debido a que el primer cargo no tiene asignada la vigilancia de las instalaciones de la respectiva entidad para la cual labora.
Así mismo, de acuerdo con lo expuesto en procedencia, se observa que no se cumplieron los requisitos establecidos en el art. 36 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de horas extras, recargos obtenidos de las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos dado que no acreditó que existiera autorización previa, expedida por el funcionario competente, esto es expedida por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba18, a través de la cual le hayan designado al demandante, en su calidad de Auxiliar de Servicios Generales a la realización de trabajo suplementario u horas extras para los meses de junio y julio de 2016, tal y como lo exige la norma correspondiente, carga de la prueba que es de la parte actora; así mismo, tampoco reposa prueba alguna en el presente proceso que permita acreditar que el precitado funcionario delegó para ello al Rector de la Institución Educativa Marco Fidel Suarez del Municipio Ciénaga de Oro, quien evidentemente fue quién permitió que el demandante realice estas funciones, sin haber estado nombrado como Celador, lo cual como se ha establecido no corresponden a funciones propias del cargo desempeñado por el demandante.
De igual forma, en el presente proceso tampoco se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento del recargo nocturno y los días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, dado que de las funciones establecidas para el cargo al cual fue nombrado el demandante, en la I.E. Marco Fidel Suarez del Municipio Ciénaga de Oro, (Auxiliar de Servicios Generales), no se desprende 18 Si bien en otros asuntos relativos a reliquidación de horas extras, entre otros, este Tribunal en atención providencia del Consejo de Estado Radicado Interno No. 5070-18, de febrero 4 de 2021, ha señalado que el requisito de la autorización para la prestación de horas extras cede ante la existencia de la certeza del cumplimiento de la labor en horas extras, en el caso bajo estudio dicha autorización cobra relevancia en razón a que el demandante no se encontraba nombrado en el cargo de Celador sino como Auxiliar de Servicios Generales, cargo este último con funciones diferentes a las de un celador.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 17 que sus labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, lo cual conlleva a negar esta pretensión. Por último, para establecer violación del principio constitucional consagrado en el artículo 53 ʺA trabajo igual, salario igualʺ, el cual resulta relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia en el cual, al actor se le asignaron funciones de otro empleo, en este orden, no fueron asignadas por el nominador y no se trajo al expediente la situación real de los celadores del departamento y del demandante, para la comparación respectiva.
No se desconoce que la existencia del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, sin embargo, en el presente caso considera la Sala que el mismo no resulta aplicable dado que existe una exigencia legal contenida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y esto es, que exista autorización previa, expedida por el funcionario competente, como lo es el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, lo cual no ocurre en el presente caso, adicional a ello conforme el artículo 12619 de la Ley 115 de 1994 y artículo 1020 de la Ley 715 de 2001, artículo 32 del Decreto 2277 de 1979, los directores docentes no tienen la función de ordenador del gasto, 19 ARTÍCULO 126.- Carácter de directivo docente.
Los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría; son directivos docentes. 20 “Artículo 10. Funciones de Rectores o Directores. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: 10.1.
Dirigir la preparación del Proyecto Educativo Institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa. 10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar. 10.3. Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar. 10.4.
Formular planes anuales de acción y de mejoramiento de calidad, y dirigir su ejecución. 10.5. Dirigir el trabajo de los equipos docentes y establecer contactos interinstitucionales para el logro de las metas educativas. 10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces. 10.7.
Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. 10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva. 10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. 10.10.
Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrat ivos a su cargo. 10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes. 10.12. Proponer a los docentes que serán apoyados para recibir capacitación. 10.13. Suministrar información oportuna al departamento, distrito o municipio, de acuerdo con sus requerimientos. 10.14.
Responder por la calidad de la prestación del servicio en su institución. 10.15. Rendir un informe al Consejo Directivo de la Institución Educativa al menos cada seis meses. 10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley. 10.17. Publicar una vez al semestre en lugares públicos y comunicar por escrito a los padres de familia, los docentes a cargo de cada asignatura, los horarios y la carga docente de cada uno de ellos. 10.18.
Las demás que le asigne el gobernador o alcalde para la correcta prestación del servicio educativo. Parágrafo 1°. El desempeño de los rectores y directores será evaluado anualmente por el departamento, distrito o municipio, atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional. La no aprobación de la evaluación en dos años consecutivos implica el retiro del cargo y el regreso al ejercicio de la docencia en el grado y con la asignación salarial que le corresponda en el escalafón.” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 18 ni les compete la función de autorizar la prestación de servicios en horas extras, por lo cual confirmará el fallo de primera instancia. Por todo lo antes expuesto, se confirmará la sentencia apelada de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. 6.3.2 REQUISITOS PARA LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, la Sala dispone lo referente a la condena en costas, así, teniendo en cuenta que solo apeló la parte demandante frente al fallo que le fue desfavorable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36521 del C.G.P, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, dado que aunque las pretensiones de la demanda fueron negadas no carecía esta de fundamento legal, en la medida que se han reconocido el pago de horas extras sin que medie autorización, solo que en el presente caso teniendo en cuenta las funciones y el cargo en el cual fue vinculado el actor cobró especial relevancia la existencia de dicha autorización como se explicó en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 21 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.001.2018.00081.01 19 TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes.
Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO