SENTENCIA — Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Sentencia No. 0164 Medio de Control Reparación Directa Radicado 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación y otros Magistrado Ponente José María Mow Herrera I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia del 22 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial,1 dentro del proceso iniciado por el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros en contra de la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA “PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones de mérito planteadas por las entidades demandadas.

SEGUNDO: DECLÁRANSE patrimonialmente responsables a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, por el daño causado con la privación de la libertad del señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar, ocurrida entre el 13 de septiembre de 2011 al 19 de marzo de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENASE solidariamente a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales a los demandantes los montos que a continuación se relacionan: 1 Folios 3452-3464 del cuaderno de apelación de sentencia Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Para: Luis Poncharelo Gaitán Tovar, Alcira Tovar Duke y Sara Lee Gaitán Humphries, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. Para: Richard Tovar Duke, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

CUARTO: CONDENASE solidariamente a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a Luis Poncharelo Gaitán Tovar, la suma de veintidós millones seiscientos dos mil trescientos veinte pesos ($22.602.320.oo)

QUINTO: en costas a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. De igual manera, se le condena en el pago de agencias en derecho las cuales se fijan en el 4% de lo pedido.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones.

SÉPTIMO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de los actores, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos del Art. 192 del CPACA. (………..)” (Cursivas fuera del texto) II.

ANTECEDENTES - LA DEMANDA El señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar quien ha actúa en nombre propio y en representación de la menor Sara Lee Gaitán Humphries, Mirna Alejandra Manuel Maestra, Alcira Tovar Duke y Richard Tovar Duque; instauraron demanda de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el objeto de que se acceda a las siguientes declaraciones: - PRETENSIONES “1.

Que se declare que la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, es patrimonialmente responsable de las daños y perjuicios causados, con ocasión a la privación injusta de la libertad del señor LUIS PONCHARELO GAITÁN TOVAR. 2. Que en consecuencia se condene a la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar a cada uno de los actores los perjuicios morales y materiales causados.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - HECHOS La parte demandante sustenta sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: El apoderado judicial de los actores, manifiesta que el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar nació el día 28 de diciembre de 1982 en Miami Dade Conunty, Florida USA, en el hogar formado por la señora Alcira Tovar Duke y Hermann Augusto Gaitán Bandera.

Que la señora Alcira Tovar Duke, madre del directo afectado, tuvo varios hijos un hermano carnal del señor Luis Poncharelo y otro uterino. Que ambos residen en el exterior y por esta razón no suscribieron el poder que fue otorgado para la presentación de la presente demanda. Manifiesta también, que el padre de Luis Poncharelo y su abuela materna residen en la ciudad de Miami.

El vocero judicial afirma, que el día 26 de febrero del año 2011, nació la menor Sara Lee Gaitán Humphries, hija de Marryleen Marry Humphries Sjogreen y el señor Luis Poncharelo. Asevera que el afectado y la joven Mirna Alejandra Manuel Maestra, se unieron maritalmente en el año 2009, conformando una familia estable moral y materialmente, que el señor Poncharelo se hacía cargo del sostenimiento de su familia.

Señala que Luis Poncharelo Gaitán Tovar, laboraba para el momento de ocurrido los hechos, como operador turístico en las islas de San Andres, Providencia y Santa Catalina, quien percibía un salario mínimo mensual como ingreso fijo, producto de su trabajo. En el libelo introductorio se indica que Luis Poncharelo Gaitán Tovar fue capturado el día 13 de septiembre del año 2011 en la isla de San Andrés, en su lugar de residencia y trabajo, por orden de la Fiscalía 11 Especializada de Barranquilla, por el delito de concierto para delinquir agravado.

Que el demandante fue trasladado a Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa la ciudad de Barranquilla donde fue puesto a disposición de un juez con funciones de control de garantías e internado en la cárcel de máxima seguridad de “combita” en Boyacá, asumiendo el conocimiento del proceso el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja.

Resalta que el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar estuvo privado de la libertad durante tres (03) años, tres (03) meses y tres (03) días, es decir, 42 meses y 03 días, lejos de su familia. Manifiesta, asimismo, que producto de una larga investigación penal, en fecha 19 de marzo del año 2015, el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar, fue absuelto de los cargos endilgados y se ordenó su libertad inmediata.

Que esta decisión fue oportunamente apelada para ante el tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que en Sentencia No. 066 del 03 de julio de 2018 se resolvió el recurso de alzada interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria del 22 de abril de 2015, confirmándola en todas sus partes. Informa que la familia de Luis Poncharelo Gaitán Tovar sufrió los daños ocasionados por su privación injusta y por ello solicita que las entidades demandadas, sean condenadas.

Aunado a lo anterior, sostiene que al directo afectado lo unen especiales vínculos de afecto, amor filial, marital, maternal y fraternal para con su compañera, hija legitima, madre y hermano, con quienes convive bajo un mismo techo. - FUNDAMENTOS DE DERECHO Respecto de los fundamentos de derecho, el apoderado de la parte demandante señala las siguientes normas: Art. 2° inciso 2°, Art. 90 de la Constitución Política, Art. 86 CCA hoy Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. además, la jurisprudencia unificada y emanada del Honorable Consejo de Estado.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Fiscalía General de la Nación2 El apoderado judicial del ente acusador descorrió el traslado de la demanda, afirma no constarle los hechos que en ella se discuten y se opone a todas y cada una de las pretensiones deprecadas por los demandantes.

Cita apartes de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, señalando que no hay lugar a la menor hesitación de que el daño antijuridico aludido no está probado y no puede ser probado, porque todo el procedimiento realizado por las autoridades estatales que intervinieron desde la captura hasta la imposición de la medida de aseguramiento de privación de la libertad del hoy demandante, se ajustó total y absolutamente a la constitución política, a la ley y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Por lo cual insiste, que no se puede en el presente caso resarcir daño alguno, porque el mismo no está probado dentro del proceso.

Indica, que con la Ley 906 del 2004, es el Juez con función de Control de Garantías, quien determina lo que se considera pertinente, proporcional, necesario y ajustado a la ley, entorno a la imposición de la medida de aseguramiento. Que, en este caso, dicha función le correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla con función de Control de Garantías y, que tal como se encuentra probado, fue el Despacho quien ordenó y legalizó la captura del ciudadano Luis Poncharelo Gaitán Tovar por el delito de concierto para delinquir agravado, dictándole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Destaca que, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías que ordenó y legalizó la captura del ciudadano Luis Poncharelo Gaitán Tovar, imputándole el delito de concierto para delinquir agravado, en uso de sus facultades, también impuso en la misma audiencia concentrada la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, al analizar los elementos materiales probatorios las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se dieron los hechos, “medida que consideró necesario, proporcional y ajustado a 2 Folios 3401 al 3412 cuaderno principal No.9 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa derecho, la defensa técnica del hoy demandante no interpuso recurso alguno contra la misma”(sic).

Asimismo, señaló que fue la Rama Judicial, la entidad que, a su vez, exoneró posteriormente de la responsabilidad penal imputada al acusado a través del Juez de Conocimiento, de los cargos deprecados por la Fiscalía, bajo el criterio de la duda razonable, considerando que las pruebas valoradas en el escenario judicial no eran suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Luego entonces, es dicha entidad, la que eventualmente estaría en el deber de asumir cualquier tipo de responsabilidad que se llegue a encontrar probada.

Invoca como excepciones de mérito las que denomina: • La Falta de demostración concreta de los presupuestos de responsabilidad que se persigue. • Falta de legitimación en la casa por pasiva. • La fiscalía actuó en cumplimiento de un deber legal, de conformidad con el contenido normativo y finalidad de la Ley 906 de 2004 y en consecuencia no puede predicarse falla en el servicio atribuible a esta entidad. • Inexistencia del daño antijuridico. • Falta del nexo causal. • Genérica.

Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Frente a los hechos de la demanda, señala que unos no le constan y respecto de otros se atiene a lo resuelto por el juez de conocimiento en el proceso penal. Manifiesta que de conformidad con el Art. 68 de la Ley 270, la privación de la libertad solo deviene injusta cuando ha sido consecuencia de una actuación o decisión arbitraria e irrazonable que trasgreda los procedimientos establecidos por el legislador.

Es decir, solo en esos eventos el daño se torna antijuridico, por manera que no puede clasificarse como tal, la restricción de la libertad que se acompase con los presupuestos legales que la regulan. De este pronunciamiento se desprende que, el análisis que debe realizarse para efectos de establecer la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad se orienta bajo los estándares del régimen subjetivo o de falla en el servicio.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Que, en el sistema penal que es de tendencia acusatoria, radica en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, por manera que, no es de resorte del juez de garantías resolver “a motu proprio y ab initio”, sobre la responsabilidad penal del imputado.

Resalta, además, que si el procesado fue absuelto, el Estado colombiano no es responsable patrimonialmente, por cuanto los asociados tienen el deber de soportar la carga pública que implica ser investigado cuando medien motivos para ello, por orden de la autoridad respectiva, en el marco de una actuación adelantada con arreglo al procedimiento vigente y con respecto de las garantías fundamentales como ocurrió en el presente asunto.

Propuso como excepciones: La falta de legitimación en la causa materia por pasiva, falta de relación causal entre los hechos de la demanda y persona del demandado- hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima. - LA SENTENCIA RECURRIDA Cumplido el trámite legal correspondiente, el Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2019, declaró patrimonialmente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la privación de la libertad del señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar.3 El Despacho contrajo el problema jurídico a determinar si las demandadas eran administrativa y patrimonialmente responsables de la totalidad de los perjuicios de orden moral y material causados a los actores, como consecuencia de la privación de la libertad, que se asegura fue injusta, de la cual fue objeto el ciudadano Luis Poncharelo Gaitán Tovar, entre el 13 de septiembre de 2011 al 19 de marzo de 2015. 3 Folios 3447-3460 del cuaderno de apelación de sentencia Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa El a-quo realizó un análisis a la luz del Art. 90° de la Carta Política y de los presupuestos fácticos en que se dieron las actuaciones demandadas; arribando a la consideración de que el daño en el presente asunto, fue antijuridico, habida consideración de que el privado de la libertad no actuó de manera irregular y negligente, para que diera lugar al indicio de una investigación penal en su contra y menos, a la imposición de una medida de aseguramiento tal y como se concreta en la sentencia que lo absolvió. Con base en las pruebas que obran en el plenario, el juzgador encontró debidamente probado el daño como primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, consistente en la privación de la libertad del señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar entre el 13 de septiembre de 2011 y el 19 de marzo de 2015.

(fls. 11 al 20 cdno. ppal No. 1 y 3433 cdno. ppal. No. 7) Ahora, respecto de la conducta del directo afectado, la sentencia de primera instancia indica que la decisión de absolver al señor Luis Poncharerlo Gaitán Tovar, obedece a que la Fiscalía nunca demostró que el sindicado cometió el delito de concierto para delinquir agravado. Sin embargo, por no ser esto suficiente para determinar la responsabilidad en sede administrativa, el juez señaló que, desde el punto de vista puramente civil, el demandante no incurrió en algún comportamiento irregular que permitiese sospechar su participación en la comisión del delito investigado.

Que, del acervo probatorio, no se avizora que el señor Gaitán Tovar, haya actuado con dolo o culpa grave desde la perspectiva civil, como causal eximente de responsabilidad, pues, su vinculación al proceso penal se produjo con sustento en unos testimonios que obtuvo de la información de un tercero. Luego entonces, dicho señalamiento no puede calificarse como un comportamiento gravemente culposo o doloso de la víctima, escapándose de la voluntad del procesado, máxime cuando dentro del proceso penal no existe otra prueba que ratificara lo dicho por los testigos de oídas.

Concluye el Juzgado Único Administrativo de este circuito, que si bien Luis Poncharelo Gaitán Tovar, fue vinculado a un proceso penal y posteriormente, fue exonerado de toda responsabilidad, no es menos cierto que, su conducta a juicio del despacho, desde el inicio, no daba lugar a la investigación que se adelantó en Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa su contra y por consiguiente, a que se le impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Lo anterior, por cuanto el juez de control de garantías debió evaluar la concurrencia de los requisitos previstos en el Art. 308 del Código de Procedimiento Civil, presupuestos que no se dieron en el caso particular pues, las pruebas testimoniales contradictorias y de referencia no justificaron la medida de aseguramiento y aun cuando la misma surge de indicios y de injerencias razonables, no de certeza.

Por no ser razonable inferir el riesgo para el proceso penal, la libertad del señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar. Respecto de la imputabilidad del daño, el a-quo arribó a la conclusión de que la conducta del actor no constituye una conducta gravemente culposa, toda vez que no transgredió el ordenamiento jurídico, siendo la posición de la Fiscalía y la Rama Judicial a través de sus agentes, determinante en la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el demandante sin que existiera motivo para ello.

Finalmente, la sentencia apelada señala, que existe claramente un vínculo causal entre la medida de aseguramiento y los perjuicios cuya indemnización aquí se reclaman, pues se itera, la privación de la libertad tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración de justicia, sin que la conducta asumida por el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar haya contribuido en todo o parte con la misma. - RECURSO DE APELACIÓN Rama Judicial4 Al sustentar el recurso de alzada, la apoderada judicial de la parte demandada, Nación- Rama Judicial, rechazó las consideraciones de la sentencia, en tanto, sostiene que la audiencia de imputación e imposición de medidas de aseguramiento que tuvo a su cargo el Juez de Control de Garantías se realizó con base en las pruebas aportadas por la Fiscalía. Luego entonces, válidamente se podría inferir que las funciones del operador judicial se limitaron a determinar la razonabilidad y 4 Folios 3468-3472 del cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa necesidad de la medida más no la responsabilidad del imputado por el delito endilgado.

El primer cargo formulado por el recurrente tendiente a enervar el grado de acierto y legalidad de que goza el fallo judicial proferido en primera instancia, rechaza, el que el A quo criticara la credibilidad que el Juez de Control de Garantías le imprimió a los testimonios, presentados y a los hechos que sirvieron de elementos para la imposición de la medida, si tener en cuenta que el operador judicial en la etapa preliminar, basa su decisión en la posibilidad de la comisión del punible y no en la certeza que solo se alcanza a través del debate probatorio cuya facultad es exclusiva del juez de conocimiento.

Recuerda que el Juez de Control de garantías, tiene como función esencial que los actos de investigación desarrollados por la policía judicial en cumplimiento de las órdenes emitidas por el Fiscal director de la misma, que impliquen limitación a los derechos fundamentales, se ajusten a la constitución y a la ley, de conformidad con la atribución que le asigna el artículo 250 CP a los Jueces Penales Municipales, y a los Jueces Promiscuos Municipales, salvo las excepciones contenidas en la ley, alejado de los juicios de responsabilidad penal.

Plantea que, para estar en presencia de la requerida antijuridicidad del daño a resarcir, es menester determinar la existencia de arbitrariedad y absoluta desproporción del análisis probatorio pues no basta que el juez administrativo no comparta el criterio del juez penal, pues la diferencia de criterios e interpretaciones no generan per se un error en la inferencia del juez penal de conocimiento.

El segundo cargo, se opone al cuestionamiento que la sentencia hace de la razonabilidad de la inferencia realizada por el Juez de Control de Garantías al momento de imponer la medida de aseguramiento, solicitada y soportada probatoriamente por la Fiscalía General de la Nación; cuando lo cierto es que el análisis de fondo del material probatorio, producto de la aplicación del principio de inmediación se da ante el Juez de conocimiento quien realmente tiene todos los elementos y facultades para decidir de fondo sobre la efectiva responsabilidad del indiciado; advirtiéndose que no en todos los casos se llega al convencimiento de la participación delictual y ello no se traduce automáticamente en una condena al Estado.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa El tercer cargo que en concreto se formula contra la sentencia, es el cuestionamiento que se realiza contra la Fiscalía General de la Nación, al proponer recurso de apelación contra la sentencia que absuelve a los indiciados, pese a que el material probatorio resultaba insuficiente para llevar al convencimiento de la conducta delictiva de los sindicados, circunstancia esta, que es puesta de presente precisamente por el fallador penal de segunda instancia y que dentro del proceso administrativo debería analizarse favorablemente en favor de la Rama Judicial, (sic) pues hace parte del análisis del material probatorio que valora el juez de conocimiento y no por el juez de instrucción como parece indicar el A quo.

De tal suerte, que el hecho dañoso, de resultar imputable sería respecto de la actuación en cita y de allí que se insista, en que se presenta carencia absoluta de responsabilidad de la Rama Judicial, por ausencia de nexo causal, pues resulta evidente, que la privación de la libertad de Luis Poncharelo Gaitán Tovar desde el punto de vista de la causalidad material, fue producto de la actuación del ente investigador, lo que rompe el nexo de causalidad entre el acto jurisdiccional de privación de la libertad y el daño que se alega como irrogado.

Arguye que, cuando la fiscalía incumple sus deberes probatorios y el juez debe absolver al procesado, no surge la responsabilidad del Estado respecto de la administración Judicial, porque la privación de la libertad, tuvo origen en el caudal probatorio allegado inicialmente por el ente investigador, el cual, posteriormente, no reunió los requisitos para convertirse en plena prueba y ser el soporte de una decisión condenatoria; circunstancias que se presentaron en el procesos penal que hoy se analiza.

Alega que, de lo expuesto en precedencia, no se observa en que consistió la prueba que demuestra la existencia del perjuicio reconocido, ni su monto, menos aún, se realizó un examen integral de la credibilidad de este, así como de su cotejo e integración al resto de las pruebas obrantes, incluyendo la evidencia relacionada en el proceso penal.

Para cerrar, retoma el eje central del recurso, el cual se concentra en la falta de responsabilidad de la demandada, manifestando que, el análisis realizado por el despacho en su sentencia es contrario a los antecedentes jurisprudenciales Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa vigentes, por lo que solicita sea revocada la decisión de primera instancia y que en su defecto se dicte una nueva en la cual se exonere a su defendida de toda responsabilidad.

Fiscalía General de la Nación5 En la sustentación del recurso, la parte demandada solicita se revoque el fallo impugnando, en el sentido de exonerar de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar. Reitera que, la imposición de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad fue necesaria, adecuada, proporcional y razonable, en relación con los bienes jurídicamente tutelados, los cuales, resultan relevantes en desarrollo de los establecido en el Código Penal y que fueron transgredidos con la comisión de las conductas punibles endilgadas y que si bien, como se dijo, las pruebas no fueron suficientes para una sentencia condenatoria, esto no quiere decir que no se tuvieran en cuenta para iniciar la investigación en contra del señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar.

Alega, que el demandante se encontraba en el deber jurídico de soportar la medida, en virtud de lo establecido en el artículo 250 de la C.P. y de los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004 y era deber de las demandadas desentrañar los hechos investigados para verificar la culpabilidad o no del hoy demandante y que en el ejercicio legal de sus funciones se dictó la correspondiente medida.

Conforme a lo previsto por el actual sistema penal acusatorio, cuyo procedimiento regula la Ley 906 de 2004, en relación con las medidas de aseguramiento, las cargas para su imposición se distribuyen entre la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a saber: “la medida se solicita por la Fiscalía, pero la impone el juez de garantías”.

Desde este punto de vista, las cargas distribuidas no dan margen a argumentar que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es responsabilidad del Fiscal General, pues en la audiencia de medida de 5 Folios 3462 al 3466 cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa aseguramiento, el debate entre fiscal, defensa y víctima cifra toda la valoración en el juez.

En otras palabras, asevera que la Fiscalía General de la Nación es quien asume el papel acusador frente a conductas punibles, más no es quien determina las medidas restrictivas de la libertad de los imputados, siendo este el fundamento principal que conlleva a que el presente caso la Fiscalía quede eximida de responsabilidad frente a una detención calificada por los solicitantes como injusta, pues la legalidad fue avalada por el respectivo juez compete con Funciones de control de garantías, de un lado, y de otro porque para la solicitud bastaba con una inferencia razonable con la que en el caso concreto se contaba.

“Así que bajo este próvido panorama no había manera, de atribuir responsabilidad a la FGN, por cuanto la condena se edificó, con base en una actuación que no le está atribuida constitucional, ni legalmente a la FGN, conforme se ha visto.” - ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de fecha del 20 de enero de 2020,6 el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió el recurso de apelación y ordenó correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del término legal, la Rama Judicial la Fiscalía presentaron sus alegatos finales. El Ministerio Público guardó silencio. - ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Fiscalía General de la Nación7 El ente acusador solicita que se revoque la sentencia No. 0123 del 23 de octubre de 2019, reiterando lo expuesto en el escrito de su recurso y agregando que: 6 Folios 3508 y 3509 del cuaderno apelación 7 Folios 3515 – 3519 del cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa El a-quo hace referencia a la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, pero realmente no la aplica ya que condenó a la Nación Colombiana a través de las entidades demandadas, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, el cual de conformidad con la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, no es el título de imputación que debe primar en este tipo de procesos.

En el presente caso no se da una privación injusta de la libertad, pues se cumplieron con los requisitos legales que exige la Ley 906 de 2004 vigente para la época de los hechos y no como asevera el juez de primera instancia, en la sentencia apelada, pues, de la evidencia física y los elementos materiales presentadas por la Fiscalía General de la Nación y puestos a disposición del juez de control de garantías, permitieron al operador jurídico determinar que se encontraba satisfecha la inferencia razonable de autoría y/o coautoría por el posible delito de concierto para delinquir agravado, demostrando así la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento.

En cuanto a la condena, difiere del reconocimiento respecto de los daños materiales, por considerar que no se encuentran debidamente probados en este caso. Sobre la condena en costas decretada por el A-quo, alega que no es procedente, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación, no incurrió en conducta dilatoria, ni temeraria o abusiva que haya propiciado un desgaste innecesario para la administración de justicia y para la parte demandante y por ello, lo más razonable sería el 4% sobre la condena y no sobre las pretensiones de la demanda.

Rama Judicial8 Plantea que la autoridad llamada a responder por los daños y perjuicios causados a los demandantes con la privación injusta de la libertad alegada no es la Rama Judicial, ante la existencia de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la denominada culpa de un tercero. 8 Folios 3521-3523 del cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Menciona que al Consejo de Estado, en relación con la sentencia proferida el 10 de agosto de 2015, con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio, se pronunció sobre el régimen de responsabilidad aplicable en estos casos y concluyó, que tratándose de hechos donde sobrevenga la absolución del procesado porque no se desvirtuó la presunción de inocencia, principio de in dubio pro reo o atipicidad objetiva de la conducta, entre otros, no podrá juzgarse la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo, sino, que deberá establecerse si la decisión que impulsó la medida de aseguramiento de detención es inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, esto es, bajo el régimen de responsabilidad subjetiva de falla del servicio.

Reservando la responsabilidad objetiva, para los casos en que el hecho no haya ocurrido o ante la atipicidad objetiva de la conducta. Alega que, el papel del Juez con funciones de Control de las Garantías, en la imposición de medica de aseguramiento privativa de la libertad en centro penitenciario y carcelario del actor, se circunscribió a verificar la razonabilidad, proporcionalidad, ponderación y cumplimiento de los fines legales y constitucionales de la medida, bajo los términos y condiciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación, sin hacer “ninguna valoración probatoria en punto de la responsabilidad penal del imputado.”9 Precisa que, en todo caso, la privación de la libertad del imputado resultaba necesaria y que se fundó en la inferencia razonable del operador judicial, de acuerdo con los elementos materiales probatorios presentados como respaldo por el ente acusador. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal.

III. CONSIDERACIONES Previa la decisión que corresponde, procede la Sala a examinar los presupuestos de la acción: 9 Folio 3516 del cuaderno apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - COMPETENCIA Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.10 En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que por medio de la cual, se halló patrimonialmente responsable a los demandados con ocasión de la privación injusta de la libertad del Sr. Luís Poncharelo Gaitán Tovar, transcurrida entre trascurrida entre el 13 de septiembre de 2011 al 19 de marzo de 2015. - CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Conforme lo dispuesto en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., y la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado que nos dice: “el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a: 1) la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, 2) de la sentencia absolutoria o 3) desde el momento en que quedó en libertad el procesado, lo último que ocurra, en el momento a partir del cual, se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad”11 la presente acción no caducó. Mediante sentencia No. P-066 de 3 de julio de 201812, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, Sala de decisión penal confirmó la providencia de día 22 de abril de 2015, mediante la cual el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja, Boyacá, absolvió al señor Luís Poncharelo Gaitán Tovar, por el delito de concierto para delinquir, con circunstancias de agravación punitiva, la cual quedó 10 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.https://leyes.co/codigo_de_procedimiento_administrativo_y_de_lo_contencioso_administrativo/153.htm 11 Al respecto consultar la sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294, entre muchas otras providencias. 12 Fls 2697 a 2799, 2925 cdno. ppal.

No. 7 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa en firme el mismo día13. Así pues, la parte actora tenía hasta el 04 de julio de 2018, para presentar la demanda dentro del término legal, como la demanda se presentó el 29 de enero de 2019, resulta evidente su oportunidad.

Igualmente, se advierte agotado el requisito de procedibilidad con el acta de conciliación extrajudicial, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 19 de diciembre de 2018 por la Procuraduría14, impuesto por la Ley 1285 de 2009, que ya se encontraba vigente. - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y el material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

Legitimación en la causa de los demandantes Los señores Luis Poncharelo Gaitán Tovar quien a actúa en nombre propio y en representación de la menor Sara Lee Gaitán Tovar y los señores Mirna Alejandra Manuel Maestra, Alcira Tovar Duke y Richard Tovar Duke; a través de apoderado 13 Folios 2.775 al 2.898 del cuaderno principal No. 6. 14 Folios 3327 a 3330 del Cuaderno No.08 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa judicial, comparecieron a este asunto como demandantes, de modo que se encuentra acreditada su legitimación de hecho en la causa.

Legitimación en la causa de las demandadas Los demandantes formularon las imputaciones contra la Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de modo que se encuentran legitimados de hecho en la causa por pasiva, pues a ellos se les imputa el daño que los actores alegaron haber sufrido.

En relación con la legitimación material, precisa la Sala que esta, por determinar el sentido del fallo -denegatorio o condenatorio-, no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la causación del daño que se alega. - PROBLEMA JURÍDICO Al Tribunal le corresponde resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y para ello, procederá analizar los cargos elevados contra la sentencia proferida el día 23 de octubre de 2019, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial de San Andrés, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El problema jurídico se contrae a definir si como lo afirman las partes apelantes, no existe daño antijuridico que sea atribuible a estas entidades, pues, ninguna ha incurrido en acción u omisión que dé lugar al origen de los perjuicios que se reclaman en el presente asunto. Además, se deberá establecer si como lo afirma el a-quo, los testimonios de referencia en los que se fundamentó la decisión del juez de control de garantías a petición de la Fiscalía hacen ilegal la imposición de la medida de aseguramiento. - TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa La parte actora considera que en este caso se constituyen todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez, que la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario fue impuesta con fundamento en pruebas de referencias. - TESIS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada sostiene que los elementos materiales probatorios y la evidencia física recaudada eran suficientes para llevar al Juez de control de garantía al grado de inferencia razonada, necesaria para imponer medida de aseguramiento ante la posibilidad de la comisión del hecho punible imputado. - TESIS DE LA SALA La Sala revocará la sentencia en tanto, encuentra probada que la medida aseguramiento impuesta al señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar se ajusta al principio de legalidad, como quiera, que al examinarse el referido acto se encuentran reunidas las exigencias de necesidad, proporcional, que además es adecuada y razonable, de conformidad con las pruebas e información legalmente obtenida.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - DE LAS PREMISAS QUE SIRVEN DE APOYO A LA TESIS DE LA SALA De la responsabilidad patrimonial del estado por privación injusta de la libertad15 15 De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean ocasionados por las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas-cláusula general de responsabilidad, surgiendo así para quien se considere afectado ya sea por una acción u omisión de la administración y busque su resarcimiento la obligación de demostrar la antijuridicidad del daño alegado; y una vez demostrado este, se procederá al estudio de su imputación o no al Estado.

La Jurisprudencia ha distinguido como títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado administrador de justicia tres supuestos a saber: (i) el error jurisdiccional, (ii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y (iii) la privación injusta de la libertad. En el presente caso sólo se hará alusión a la privación injusta de la libertad, puesto que de conformidad con los hechos expuestos en la demanda los mismos podrían dar lugar a la configuración de este título de imputación de responsabilidad.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa En sentencia de unificación16, el Consejo de Estado dispuso que en los casos en los que el juez penal u órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio indubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del Art. 90 de la Constitución Política y de las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996 para identificar la antijuricidad del daño. Este criterio conlleva a que no todo daño deba ser reparado, sino, solo aquel que reviste la connotación de antijuridico, es decir, no se repara el daño justificado, esto es, cuando aquel que lo padece tiene la obligación de soportarlo, además, como en todos los casos de responsabilidad, debe tratarse de un daño que tenga un vínculo causal con la actividad de un ente público.

De acuerdo con el Art. 70 de la Ley 270 de 1996, estudiado por el máximo Tribunal, el daño “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo”, de tal manera que en los casos en que la conducta de la víctima sea determinante en la causación del daño, procede la exoneración de responsabilidad del Estado.17 En este sentido, precisó que la privación de la libertad de una persona puede ser imputable al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido en culpa grave o dolo, por lo que es menester que el juez de instancia verifique y determine si, a la luz del Art. 63 del Código Civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respetivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos; de modo que si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 17 El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone lo siguiente sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad:

ARTÍCULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa La Sala Plena de la Sección en la citada sentencia18, dijo que para hacer el análisis de responsabilidad a la luz del Art. 90 de la Constitución Política, el juez puede acudir, en virtud del principio iura novit curia al título de imputación que estime más pertinente al caso concreto.

En su decisión más reciente, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de Tutela del quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)19, retoma el análisis de los conceptos de dolo y culpa civil. Hace énfasis en la existencia de dos líneas jurisprudenciales a saber: una, que estima que esta causal de exoneración solo se configura cuando una conducta de la víctima posterior a los hechos y vinculada fundamentalmente a la marcha del proceso penal puede considerarse como la causa de la detención; otra, que considera que ella se configura cuando el sindicado se comportó como sospechoso del delito que se le imputó para detenerlo, incluyendo dentro de ella conductas preprocesales del sindicado20.

No obstante, siguiendo los postulados que la misma sección desde el fallo proferido el 4 de junio de 201921, había trazado, en el cual, se adoptó una metodología uniforme para resolver este tipo de asuntos, confirmó que se debe aplicar el primer criterio de orientación. 18Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. «La medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.

Deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello». 19 Tomado de Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico (E) Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00962-01(50099) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019), (54167). 20 “Por último, debe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la relación de causalidad, y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que –en el curso del proceso– una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad.

En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento fáctico vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal.” 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019), (54167).

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Lo anterior, por cuanto el juicio de conducta sospechosa preprocesal sale de la esfera de la culpa civil para entrar en el estudio de la culpabilidad penal, la cual se entiende agotada por el proceso ordinario, o bien por la absolución del procesado o por la preclusión de la investigación. Así lo explica el Consejo de Estado, Sección Tercera en el fallo: “La valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal.

Si el juez de la responsabilidad estatal concluye que la detención de la demandante fue generada por su propia conducta, no sólo invade competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal absolutoria porque implica considerar, de acuerdo con una de las líneas jurisprudenciales antes expuestas, que al desplegar su conducta obró como sospechosa de estar cometiendo un delito “y determinó que la Fiscalía abriera la investigación y ordenara su detención. A tal conclusión sólo puede llegarse desconociendo la decisión penal que la declaró inocente, porque, conforme con ella, los hechos no constituían delito de acuerdo con la ley vigente en el momento en que ocurrieron.”22(Cursiva fuera de texto original).

En consecuencia, la sentencia de tutela dejó sin efectos la sentencia de unificación la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, considerando, entre otros aspectos, que el estudio de la culpa, no puede constituir la violación del principio de inocencia de la víctima, al realizarse un juicio de culpabilidad a partir de la conducta preprocesal del demandante, estableciendo a su vez, los criterios para determinar este elemento en el estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Actualmente, la declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. De conformidad con el criterio expuesto por la Alta Corporación,23 el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. 22 Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03- 15-000-2019-00169-01(AC) 23 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá D. C. Dieciocho (18) De Diciembre De Dos Mil Veinte (2020). Radicación número: 11001- 03-15-000-2020-04828-00 (AC) Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el problema jurídico planteado, la Sala evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: En el presente asunto, se acreditó que al señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar, apodado “Cocu” fue vinculado a un proceso penal con radicación No. 11001-60- 01276-2011-00110-00, contentivo de la actuación penal seguida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado del Distrito Judicial de Tunja Boyacá como supuesto coautor del delito de concierto para delinquir con circunstancias de agravación punitiva actuación de la que se destacan los siguientes hechos probados a saber: El día 13 de septiembre de 2011, el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar, fue capturado en la isla de San Andrés bajo la orden emitida por la autoridad judicial.

Los días 13 y 14 de septiembre de 2011, fue presentado ante el Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante BACRIM de Barranquilla, quien legalizó el allanamiento a la morada del capturado, del material incautado, de la captura y le imputó los delitos de concierto para delinquir (Art. 340 inciso 2° CP) con los siguientes argumentos: 28:59 minuto/ CD audio 1-14 de septiembre de 2011/ audiencia de Formulación de imputación (se transcribe literal, con posibles errores): Realizada la introducción de los elementos generales y afines que condujeron a la Fiscalía a concluir la existencia de un grupo de delincuencia organizada como lo son los rastrojos, (como fue que llegó el grupo de los rastrojos) procede a individualizar los elementos materiales probatorios que en concreto soportan la imputación. Ahora le voy a manifestar a usted con que elementos y medios probatorios cuenta la fiscalía hasta el momento para poderle imputar a usted el delito de concierto para delinquir como un presunto autor (…) Además le cuento que usted también está en el organigrama y lo tenemos como la persona que coordina recibe la gente que llega del interior del país, esa famosa caravanas que llegan del interior, es el que marca a la gente a la que le van a cometer los homicidios, la persona que señala quien puede ser.

Esto nos lo señala la señora Failadys Gaviria Ramos en entrevista rendida el 15 de agosto de 2011, nos lo señala como una persona morfológicamente de piel clara, calvo, reside en el barrio el Bigth, por la entrada del hospital y es la persona que acostumbra a hospedar a los demás integrantes de la organización. También nos lo deja conocer el señor Loyder Lenin Carrillo Cantillo, el día 03 de septiembre de 2011 y nos dice que el una vez se encontraba prestando servicio de guardia al edificio donde vive el gobernador de San Andrés islas y usted salió de al lado o vive ahí y usted le ofreció un tinto inclusive señaló que usted tiene una cicatriz Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa en la pierna y como el vió que entraba y salía gente en una actitud sospechosa usted le dijo a él: “hermano usted no vio nada a todos los policías que usted vio aquí todos trabajan para mí, venga esta noche que yo le doy una plata, un billete a usted y a su familia.” Posteriormente desconociendo de quien se trataba manifestó que se trataba de alguien que se conoce en la isla con el alias de “Cocu.” Inclusive, a usted posteriormente se le hizo un allanamiento en su residencia y le encontraron sustancia alucinógena, armas de fuego ilegales de los miembros de la organización junto a miembros de la organización, usted se salvó porque no se encontraba en la vivienda en ese momento.

Se efectuó un reconocimiento fotográfico y fue reconocido por Failadys Gaviria Ramos, Mario Javier Diaz Molina y Loyder Lenin Carrillo Cantillo. Déjeme decirle que a usted lo tenemos identificado como Luis Poncharelo Gaitán Tobar, con cédula de ciudadanía (…) se conoce como alias “Cocu, Cuis y Cogu” nació el día 28 de diciembre en 1982, en Miami, Florida, tiene 28 años, es comerciante allí en la isla, es hijo de (…) grado de instrucción técnico (…).

A usted señor Luis Poncharelo Gaitán Tobar, también le voy a imputar el delito de concierto para delinquir (…) el motivo es porque lo tengo señalado por este grupo o por estas entrevistas, en las que me indican que usted es un presunto miembro del grupo de los rastrojos, que por lo tanto, al estar concertado con ellos puede estar cometiendo el delito de concierto para delinquir, también le voy a imputar el inciso 2° modificado por la ley 1121 de 2008 cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; como presunto miembro o coautor del delito de concierto para delinquir.

“El Luis Poncharelo Gaitán Tobar, no se allanó a los cargos presentados por la Fiscalía”. La captura fue legalizada. Realizado este acto de comunicación, la Fiscal delegada solicitó la imposición de medida de aseguramiento intramural respecto de la colectividad de los imputados entre ellos el señor Gaitán Tobar, iniciado con un relato pormenorizado de los elementos materiales probatorios que le permitían inferir razonadamente la posibilidad de autoría de estos y las razones por las cuales se hacía necesaria la imposición de dicha medida: 24:50 minuto/ CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición de medida de aseguramiento En cuanto a Luis Poncharelo Gaitán Tobar, considera esta fiscalía que cuenta con lo elementos materiales probatorios y evidencia física e información legalmente obtenida se pude inferir razonablemente, que es autor o participe de la conducta que se imputo anteriormente, es decir, el concierto para delinquir de acuerdo con la entrevista dada por la señora Failadys Gaviria Ramos dada el 15 de agosto del 2011 que además de señalarlo morfológicamente (…) manifiesta que él es el que acostumbra a hospedar a los integrantes que llegan de la organización los rastrojos.

Igualmente lo hace Loyder Lenin Carrillo Cantillo, con fecha del día 03 de septiembre de 2011 donde dice que esta persona lo conoció como “Cocu”, (entre otros apodos) y nos dice que él fue la persona que lo invito a recibir unos dineros. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Motiva la solicitud de imposición de medida de aseguramiento señalando en términos generales: Minuto 32:00 minuto/ CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición de la medida de aseguramiento.

“(…) El grupo los rastrojos no solo viene cometiendo una serie de delitos en el Departamento de San Andrés, sino que vine proliferando en otras partes del país en la costa norte y el pacífico, banda criminal que está haciéndole mucho daño al país y causando zozobra a la comunidad, donde el terror está sembrado tanto en las áreas rurales como en las urbanas a causa de estas bandas criminales, es decir, vemos como, de alguna forma vienen violentando bienes jurídicos tutelados por el legislador, y son la gama de esos delitos que desde un principio señalé como lo son, los delitos contra la vida, la seguridad del estado, la salud, publica, delitos de terrorismo, contra la salud y la libertad, bienes que tanto el bloque constitucional como los derechos humanos, todas las entidades de derechos humanos (…) viene amparando año a año, además de la zozobra, la tristeza que causa esa inquietud que le causa a todo el mundo esas bandas.

La actividad que ejercen esas bandas criminales, pues vemos que esa actividad resulta peligrosa para la comunidad. (SIC)” 46:09 minutos/ CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición a la medida de aseguramiento “Igualmente, podemos inferir razonadamente de acuerdo con los elementos y evidencia probatoria que se podría continuar con la actividad delictiva o podría seguir vinculado a la organización criminal de acuerdo con el numeral primero del artículo 310, igualmente el numeral octavo del artículo 310 que nos habla: “Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.

Igualmente, el artículo 312, pues esta funcionaria no tendría certeza de que el imputado ante una eventual condena comparecería ante la justicia para cumplirla, por lo alto de la pena que se le impondría. (…) En cuanto a la prueba de proporcionalidad teniendo en cuenta los daños ocasionados por el grupo de los rastrojos y los derechos de la comunidad a que se haga justicia, ese test de proporcionalidad es el que nos indica que se cumple con los fines de la imposición de la medida tal como lo señala la Corte Constitucional en sus diferentes jurisprudencias lo que nos lleva a determinar que se cumple subjetivamente con los requisitos y objetivamente también los estamos cumpliendo de acuerdo con el artículo 313 pues este delito de concierto para delinquir es de competencia de los jueces penales del circuito especializado, son delitos investigables de oficio y el mínimo de la pena supera los ocho años, cumpliéndose a si los presupuesto para la imposición de medida de aseguramiento en centro de reclusión penitenciario y carcelario, con una petición especial, y es que sea en la cárcel de combita Boyacá, muchas gracias señor Juez.” Expuestos los motivos de la Fiscalía Delegada, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre lo manifestado por el ente acusador, oportunidad está, que aprovechó el defensor de oficio del demandante para oponerse a dicha solicitud alegando: 51:58 minuto/CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición a la medida de aseguramiento/ Traslado a la defensa 14:00 minuto /CD audio 3- 14 de septiembre de 2011 Descorre traslado a la defensa El doctor Remo Areiza Taylor apoderado judicial del señor Luis Poncharelo, solicita que no se decrete la medida de aseguramiento solicitada por la entidad investigadora, en tanto no se cumple con los requisitos del adjetivo penal, ni con lo dispuesto por la jurisprudencia de las Altas Cortes.

Arguye que no existe Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa congruencia entre la información legalmente obtenida y la imputación realizada; sostiene además, que existe falencias en la caracterización del punible al no concurrir una pluralidad de conductas que lleven a la fiscalía a imputar el concierto para delinquir endilgado.

En relación a la defensa del entonces imputado Gaitán Tovar señaló (para los fines propios del proceso se transcribe al literal): “muchas personas, inclusive yo soy amigo de policías, todos somos amigos de policías, en cualquier parte. Uno los invita al apartamento, eso es común, inclusive a cualquier funcionario, no le veo ninguna extrañeza a que uno invite a un policía al apartamento a tomarse un Wiski, una cerveza, un trago; o lo común de uno, en cualquier colega en cualquier persona, es decir “tome pa´ gaseosa” (SIC).

A eso no le veo trascendencia. Si veo unas indicaciones serias con respecto a desapariciones, que lo estamos notando allí, pero ninguna de ellas enfilan a mi cliente (…) No considero soportada la obstrucción a la justicia precisamente ante el tipo penal indicado. Precisa que de los entrevistados no hay una víctima directa y asegura que no existe riesgo de no comparecencia pues a la fecha de la audiencia su cliente jamás ha salido del país a pesar de ser ciudadano norteamericano. Vencido el traslado, la señora Juez de Control de Legalidad, accedió la solicitud de la Fiscalía, teniendo en cuenta la necesidad, proporcionalidad, adecuación y racionalidad de la conducta, de cuyas consideraciones se resaltan las siguientes: 2:50:00 minuto/ CD audio 3-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición a la medida de aseguramiento/ Traslado a la defensa.

“(…) La medida de aseguramiento, es conocida como una medida de detención preventiva, pero constitucionalmente así está establecida, tiene un carácter preventivo más no sancionatorio, y por este medio se busca asegurar la comparecencia del presunto o de las presuntas personas vinculadas al proceso o cuando existan indicios graves de responsabilidad comparezcan efectivamente al proceso y no escapen a la aplicación de la justicia, por esos la ley atendiendo las políticas criminales y las reflexiones jurídicas que entorno a los jueces y a su competencia se exigen, al momento de hacer un juicio de justificación de las mismas, establezca para decretarla si se cumple alguno de los requisitos además de las circunstancias objetivas (…) acreditar la tipicidad objetiva de la conducta (SIC).

Para el juez decretar esa medida de aseguramiento, cuenta con elementos materiales probatorios y evidencia física recogida y asegurada o con la información obtenida legalmente y que de ellos se pueda inferir razonadamente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga siempre que se reúna alguno de los requisitos, si bien es cierto que en este estadio procesal constituye una mera herramienta jurídica natural (…) tiene su soporte en la Constitución. (…) Esta limitación a la libertad no es caprichosa, ni mucho menos se puede señalar que es arbitraria, pues constitucionalmente así está permitida como herramienta y que simplemente al decirse que es transitoria como cautelar que es, ella responde a un carácter preventivo y no sancionatoria, para que el funcionario judicial, dentro de los mismos términos que la ley le establece pueda adoptar una decisión sobre las personas vinculadas al proceso, no hay una violación al principio de la presunción de inocencia, por que como se dice, ella se mantiene incólume, no se viola el artículo 28 de la carta, ni el principio de igualdad, igualmente no se está violentando el debido proceso ni ninguno de los derechos fundamentales, puesto que con ella, (…) está sometida a unos términos judiciales de los que el operador no puede apartarse, so pena de que se decrete la libertad.

Señaló que, analizadas las declaraciones recaudadas por la fiscalía, las mismas generaban suficiente credibilidad para establecer razonadamente que efectivamente, existe una organización criminal denominada los rastrojos, cuyos integrantes son algunos de los sujetos vinculados a este radicado. No hay que perder de vista, que la inferencia es una deducción lógica de esos elementos Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa “inferir es una mera posibilidad de autoría” porque estos elementos de conocimiento serán sometidos a una etapa de contradicción, puede ser que la misma sea suficiente para la imputación pero que no lo sea para acusación, y ello, no significa que esa inferencia se diluya pues corresponde a etapas naturalmente diferentes.

Advierte que se debe estudiar en conjunto todas las declaraciones, que son tomadas de personas allegadas o parientes de las víctimas, quien más que ellas para señalar a las personas por su nombre o sus alias de las responsabilidades atribuidas si son quienes saben y conocen las situaciones de modo, tiempo y lugar en mediaron los hechos que se ventilan.

El hecho de que algunos de los sindicatos se encuentren retenidos, no le resta importancia a su dicho, como para que en esta epata del proceso esa inferencia razonada pueda ser desechada así, simple y olímpicamente por este Despacho. Puede ocurrir que el declarante privado de la libertad, este recibiendo un beneficio por parte del Estado con su declaración y ello no implica que lo declarado sea mentira.

Existieron búsquedas selectivas en las bases de datos de los celulares, se identificó a los sujetos por sus alias, no es del tajo quitarles a todos estos elementos el valor que corresponde.” (Transcripción con posibles errores) “Este despacho no puede desconocer que se dan las circunstancia para imponer la medida de aseguramiento solicitada.” El apoderado judicial del procesado apeló la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Afirma que existió una falta de motivación por parte del juez de la medida de aseguramiento, cuando se afecta derechos fundamentales. Indica que, al ser desproporcionada la medida de aseguramiento, esta se hace más gravosa al conminarlo a cumplirla en la cárcel de Combita Boyacá. Igualmente, la Togada accedió a la solicitud especial realizada por el órgano de pretensión punitiva, en el sentido de ordenar el cumplimiento de la medida de aseguramiento en la cárcel de máxima seguridad de Combita Boyacá, no siendo desconocido el riesgo que corrían los imputados al ser recluidos en alguno de los centros carcelario de la región caribe al estar recluidos en ellas miembros activos y presuntamente señalados como participes tanto de la misma banda de “los rastrojos” como de “los paisas” y las constantes pugnas presentadas al interior de estos lugares de reclusión, por cuanto al ser la medida de aseguramiento una medida preventiva, resulta superlativo salvaguardar la vida del imputado por encima de otros derecho.

Decisión que, pese a ser impugnada por varios de los apoderados judiciales por medio del recurso ordinario de reposición quedo en firme, ordenándose a su vez el correspondiente traslado de los procesados. El 16 de enero de 2012 (fls. 86 a 105 del cdno. ppal. No. 1, la Fiscalía 11 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional contra Bandas Emergentes- BACRIM-, sede Barranquilla, radicó ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado del Distrito Judicial de Tunja Boyacá, escrito de acusación entre otros, contra el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar por el delito de concierto para delinquir agravado (Art. 342-2CP) Se encuentra probado que la audiencia preparatoria se llevó a cabo el día 24 de mayo de 2013 (fls. 1991 a 1999 cdno. ppal.

No. 5) Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa El juicio oral se llevó a cabo los días 3, 4 de julio y 26 y 27 de noviembre de 2013, 10, 11 y 12 de marzo y 1,2 y 3 de septiembre de 2014, 26 a 28 de enero y 16 de marzo al 18 de marzo de 2015 (fls. 2443 a 2448 cdno. No. 6, 2520, 2593, 2928 a 2929 cdno. ppal.

No. 7, 3000 a 3104 cdno. No. 8), donde se emitió el sentido del fallo absolutorio. La lectura del fallo se hizo el día 22 de abril de 2015 (fls. 2929 a 3070 cdno. ppal. No. 7 y 8), donde se indica que las declaraciones de Hurley Hernández Berrio y del patrullero de la Policía Loider Lenin Carrillo Cantillo, no establecen que el señor Luis Poncharelo pertenece a la organización criminal denominada “los rastrojos” así como tampoco, su rol en la organización como fue señalado, esto es, recibir sicarios y “marcar” las personas para homicidios y extorciones.

La Sentencia indica que las pruebas presentadas por la Fiscalía no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, por lo que no queda otro camino sino absolverlo. Finalmente, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante Sentencia No. P-066 del 3 de julio de 2018 (fls. 2697 a 2799,2925 cdno. ppal.

No. 7), confirmó lo decidido por el juez en primera instancia, al considerar que la Fiscalía señaló al señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar de recibir los sicarios que llegaban del interior del país, de señalar las víctimas y de extorsionar, sin el cumulo de pruebas que elevara al grado de certeza la culpabilidad del procesado. En el caso sub judice le corresponde a esta Corporación determinar si se reúnen los presupuestos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de las entidades demandadas, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo resulta fáctica y jurídicamente atribuible a las entidades demandadas. - DAÑO En el presente caso, se encuentra probado que el señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar, fue capturado, sindicado e imputado por la presunta comisión del punible que trata el artículo 340 del Código Penal, concierto para delinquir, con circunstancias de agravación punitiva.

A su vez, se encuentra demostrado que, durante el trámite procesal, se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa establecimiento carcelario el día 14 de septiembre de 2011, proferida por la señora Juez de Control de Garantías de la ciudad de Barranquilla y que en razón a lo anterior, estuvo privado de la libertad hasta el 19 de marzo de 2015, de conformidad con el certificado expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC-EPAMSCAS COMBITA-REGION CENTRAL.24 Así las cosas, tal como se determinó en la instancia anterior, estima este Tribunal que se encuentra plenamente probado el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En consecuencia, establecida la existencia del daño es necesario verificar si este se torna antijuridico25 y si es imputable o no a las entidades demandadas Nación – Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional - Fiscalía General de la Nación, aspecto que constituye el núcleo central del caso concreto. De la antijuridicidad del daño Para que la medida de aseguramiento se torne en injusta, debe concentrarse en una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal, que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello, no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

De acuerdo con lo expuesto, el solo hecho que a una persona se le imponga una medida de aseguramiento y el proceso penal termine con sentencia absolutoria, no significa que el Estado sea responsable patrimonialmente, pues se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, es generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 24 Folio 3265 del cuaderno principal No. 07 25 Para que dicho daño sea resarcible, la jurisprudencia ha señalado tres supuestos a saber: i) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, que no se limite a una mera conjetura, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico, ii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria y, iii) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa La Ley 906 de 2004- Código de Procedimiento Penal, respecto a la solicitud requisitos y procedencia de la medida de aseguramiento dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.

ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.”

ARTÍCULO 308. REQUISITOS El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. “ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.

Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De conformidad con las disposiciones transcritas, particularmente lo dispuesto en el artículo 313 del C.P.P., que establece los requisitos objetivos de la cautela, este Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Tribunal advierte que en el proceso penal seguido contra el señor Gaitán Tovar, se encontraban satisfechos dos (02) de los tres (03) presupuestos exigidos por el legislador para imponer medida de aseguramiento, siendo suficiente el cumplimiento de uno de ellos para colmar este requerimiento, pues, se tiene, que: i. Si bien la medida fue solicitada por la autoridad competente, es decir, por Juez Penal Municipal con Funciones de Control y Garantías Ambulante BACRIM de Barranquilla, por la gravedad del tipo penal imputado, en virtud del numeral 17° del artículo 35 de la Ley 906 de 2004 es competencia de los Jueces del Penales del Circuito Especializado el conocimiento de los procesos que se surtan por el delito de “Concierto para delinquir agravado según el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal,” y, ii.

Que de conformidad con el artículo 340 del Código Penal el delito de Concierto para delinquir contempla una pena de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pena que supera ampliamente la mínima de cuatro (4) años que consagra la norma para su procedencia. Así mismo, considera Sala que el material probatorio relacionado por el órgano de pretensión punitiva y valorado por el Juez de instrucción penal en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, lejos de actuar de manera caprichosa o arbitraria, conducía a inferir de manera razonable la autoría del señor Luis Poncharelo Gaitán26, en relación con el punible de Concierto para delinquir agravado según el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.

En consecuencia, al estar satisfechos los requisitos objetivos de que trata la ley, también se estima ajustado a derecho la privación preventivamente de la libertad como medida de aseguramiento. En cuanto a los requisitos subjetivos, se encuentra probado que el demandante fue capturado y sindicado de pertenecer a los “Rastrojos”, organización criminal cuyas conductas son violatorias de los derechos humanos y garantías constitucionales mínimas a través de la desaparición forzosa, extorsión, homicidio y demás conductas punibles atribuidas.

Hechos que al ser analizados a la luz del artículo 308 del adjetivo penal, dan cuenta de procedibilidad de la medida y conminan al juez a garantizar que, de llegarse a emitir una posible sentencia condenatoria, esta no será nugatoria, al margen de si, al transcurrir de las etapas 26 Como se dijo en precedencia, inferir es estimar una mera posibilidad de autoría porque los elementos de conocimiento serán sometidos a una etapa de contradicción, puede ser que la misma sea suficiente para la imputación pero que no lo sea para acusación, y ello, no significa que esa inferencia se diluya pues corresponde a etapas naturalmente diferentes.

Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa procesales dicho indicio era desvirtuado por la naturaleza de la controversia probatoria. De modo que la restricción de su libertad procedía, además, porque resultaba necesaria para garantizar su eventual comparecencia al proceso, prevenir la posible comisión de otros actos ilícitos y evitarse un entorpecimiento en la actividad probatoria.

De los audios y actas de audiencia, integrados al expediente, llevadas a cabo entre los días 13 y 14 de septiembre de 2011, se tiene que, durante la legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la Fiscal 11 Especializada señaló al Luis Poncharelo Gaitán Tobar alias “cocu”, de pertenecer a la organización criminal denominada “los rastrojos”.

En el desarrollo de la diligencia ante el Juez de Control de Garantías, la Fiscalía lo señaló de pertenecer a la organización criminal denominada “los rastrojos” en la cual, supuestamente se desempeñaba como la persona que recibía a los sicarios que llegaban del interior del país y marcaba a las personas que serían objeto de homicidio - información que se obtuvo de la entrevista realizada a Fayladis Gaviria Ramos el 15 de agosto de 2011, quien afirmó que hospedaba a integrantes de la organización y Loyder Lennin Cantillo, quien indicó que reconoció a las personas que fueron capturadas porque frecuentaban el apartamento del aquí demandante y fue invitado a recibir dineros de parte del procesado.

En esa oportunidad la Fiscalía preciso: (…) Además le cuento que usted también está en el organigrama y lo tenemos como la persona que coordina recibe la gente que llega del interior del país, esa famosa caravanas que llegan del interior, es el que marca a la gente a la que le van a cometer los homicidios, la persona que señala quien puede ser.

Esto nos lo señala la señora Failadys Gaviria Ramos en entrevista rendida el 15 de agosto de 2011, nos lo señala como una persona morfológicamente de piel clara, calvo, reside en el barrio el Bigth, por la entrada del hospital y es la persona que acostumbra a hospedar a los demás integrantes de la organización. También nos lo deja conocer el señor Loyder Lenin Carrillo Cantillo, el día 03 de septiembre de 2011 y nos dice que el una vez se encontraba prestando servicio de guardia al edificio donde vive el gobernador de San Andrés islas y usted salió de al lado o vive ahí y usted le ofreció un tinto inclusive señaló que usted tiene una cicatriz en la pierna y como el vió que entraba y salía gente en una actitud sospechosa usted le dijo a él: “hermano usted no vio nada a todos los policías que usted vio aquí todos trabajan para mí, venga esta noche que yo le doy una plata, un billete a usted y a su familia.” Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Posteriormente desconociendo de quien se trataba manifestó que se trataba de alguien que se conoce en la isla con el alias de “Cocu.” Inclusive, a usted posteriormente se le hizo un allanamiento en su residencia y le encontraron sustancia alucinógena, armas de fuego ilegales de los miembros de la organización junto a miembros de la organización, usted se salvó porque no se encontraba en la vivienda en ese momento.

Se efectuó un reconocimiento fotográfico y fue reconocido por Failadys Gaviria Ramos, Mario Javier Diaz Molina y Loyder Lenin Carrillo Cantillo. Al efecto, se afirmó que hicieron parte del recaudo probatorio de la Fiscalía también el reconocimiento fotográficos realizado por Fayladis Gaviria Ramos, Mario Javier Diaz Molina, Darin José Aguilar Valdelamar y sendos informes de campo que lo vinculaban con presunto miembro de la organización criminal, sindicándolo por el delito de concierto para delinquir como coautor conforme al inciso 2° del artículo 340 del CP, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006; pruebas que en conjunto, constituían, la necesidad de continuar con el iter procesal garantizando la seguridad de los imputados, del proceso y de la comunidad.

Así mismo, la Sala encontró probado que de dichas piezas procesales no solo da cuenta el sumario, sino también la sentencia del 22 de abril de 2015, proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja, Boyacá, por medio de la cual, se absolvió de los cargos imputados al señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar, ordenando de manera inmediata su libertad, sino también, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, Sala de decisión penal, mediante sentencia No 066 del 19 junio de 2018, que confirmó dicha decisión, al afirmar que si bien fueron suficientes para conducir el proceso hasta la acusación, no lo son para inducir al juez en el grado de certeza que se requiere para condenar, otorgando la libertad en virtud del principio de duda razonable.

Por lo anterior, si bien en el caso del señor Gaitán Tovar, el Juez de Conocimiento profirió sentencia absolutoria, por cuanto no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, debido a que las pruebas controvertidas no eran conclusivas de su responsabilidad, lo cierto es que en el momento en que se decidió sobre la petición elevada por parte del ente investigador, existían elementos de convicción que permitían inferir la participación del aquí demandante en los hechos delictivos denunciados, de manera que, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado, al punto que implicara el deber de Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de su libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna27.

En ese sentido, considera la Sala que del abundante material probatorio que compone el sub judice, y que fue dejado de valorar por el A quo, al momento de adoptar la decisión de fondo en primera instancia, se encuentra cumplidos los presupuestos objetivos y subjetivos para la imposición de medida de aseguramientos privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Frente a la legalidad, la imposición de la medida de aseguramiento decretada en contra del señor Gaitán Tovar, resultó legal, dado que el ente investigador contaba con prueba suficiente que comprometía penalmente al sindicado por el delito que se le imputó, puesto que la documentación allegada daba cuenta de la relación que el mismo podía llegar a tener con la organización criminal los “Rastrojos” y las declaraciones que lo vinculaban a la actividad ilícita debían ser controvertidas libre de la posibilidad de que el imputado obstruyera el libre ejercicio de la administración de justicia, sin que ellos implicara un juicio a priori de su responsabilidad penal.

En cuanto a la proporcionalidad entre la medida impuesta y la gravedad de la conducta imputada, el artículo 430 del Código Penal28 nos dice que para su configuración basta: (i) un acuerdo de voluntades entre varias personas; (ii) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie;

(iii) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada y; (iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública.29 27 A una conclusión similar arribó la Sala en un caso de presupuestos semejantes al aquí estudiado. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente identificado con el número único de radicación. 2019-04896-00. 28 ARTÍCULO 340.

CONCIERTO PARA DELINQUIR Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…). 29 http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/b1may2018/AP1528-2018(52418).pdf Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa En ese sentido, nos encontramos ante un tipo penal de mera conduta, no de lesión, es decir, que basta con la amenaza al bien jurídico tutelado, esto es, la seguridad pública, para que se configure la conducta30.

Luego entonces, estando imputado el señor Luis Poncharelo del punible de concierto para delinquir aumentado con circunstancia de agravación, resultaba más que proporcional, necesaria la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad intramural, que garantizara que el entonces imputado no continuaría realizado la conducta señalado ni generando un riesgo para la comunidad.

Es importante enfatizar en que estos elementos materiales probatorios no estaban dirigidos a demostrar la responsabilidad del procesado, solo debían conducir al juez a decidir sobre la medida cautelar más adecuada para llegar o bien a un sentencia condenatoria o absolutoria conforme los requisitos del artículo 308 y 313 del CPP, y que es sobre la idoneidad de ese juicio de valor que debe recaer el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto.

Pues el que los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada sean suficiente para resolver la situación jurídica del procesado en etapa introductoria, no implica perse, su suficiencia para concluir en acusación y más aún, soportar la carga probatoria de un juicio, por lo tanto, no puede confrontarse el dilema del juez constitucional en ese momento con el estudio de legalidad del Juez de conocimiento en la etapa de juicio.31 30 Conducta penal que en palabras de la Honorable Corte Constitucional: Se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir.

(…) Se trata pues de un delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, en el cual sus partícipes son castigados "por el solo hecho de participar en la asociación"; de un delito autónomo que como tal no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros delitos. 31 Ley 906 de 2004 ARTÍCULO 308.

REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa No en vano, la dirección de la etapa de instrucción procesal está en cabeza del juez constitucional y no del juez penal, por cuanto el ejercicio de control de legalidad, imputación e imposición de medida de aseguramiento, no persigue responsabilidad penal del sindicado, sino el respeto mínimo de los derechos y garantías fundamentales, y en ese sentido la medida restrictiva del derecho a la libertad, de conformidad con el artículo 296 del adjetivo penal, se encuentra amparado en la salvaguarda de bienes jurídicos tales como la administración de justicia, la salud pública y la vida, tornándose desproporcionada única y exclusivamente, si la motivación de la medida excede las competencias del operador judicial o se oponer a lo dispuesto en la Constitución y la Ley.

En conclusión, las anteriores consideraciones y análisis permiten establecer que la medida restrictiva de la libertad no fue desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales. En efecto, se ha podido constatar que la medida fue legal, sin irregularidades en el proceso penal y ciertamente se sujetó a los requisitos formales establecidos, además que su imposición fue clara y suficientemente motivada; ajustándose - a juicio de esta Sala - a los valores y derechos que consagra la Constitución, teniendo en consideración de igual modo la gravedad del delito y la naturaleza de los bienes jurídico-tutelados, entre otros.

Ahora bien, teniendo en cuenta que uno de los argumentos más desarrollados por el apoderado judicial de la parte demandante, en aras de desvirtuar la procedencia de la medida de aseguramiento, trajo a colación la calificación de “prueba de referencia” que sobre las declaraciones rendidas por los señores Ubaldo González Martínez, Mario Javier Diaz Molina, Darin José Aguilar Valdelamar y Fayladis Gaviria Ramos, hizo el juez de conocimiento en el proceso penal en torno a la insuficiencia de esta prueba para determinar la culpabilidad del entonces procesado.

Se torna de vital importancia pronunciarnos en este punto, sobre la validez de dichas declaraciones en la etapa inicial del proceso penal. Sobre la legalidad de esta clase de pruebas, la Corte Suprema de Justicia ha nos explica que históricamente la prueba de referencia32, llamada así por tratarse de 32 Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

(Art. 437 del CPP). La prueba de referencia radica en recoger como evidencia Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa declaraciones hechas sin la presencia del juez o la confrontación directa de las partes, fue considerada una evidencia no confiable, de hecho, se sostenía que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria y explica por qué el legislador la excluye de las pruebas llamadas a soportar una eventual condena.33 Lo anterior a dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado a partir de lo preceptuado en los artículo 431 al 431 del Código de Procedimiento Penal, en lo que tiene que ver con su admisibilidad práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, entre otras.34 Sin embargo, ninguna de las tesis enunciadas contempló lo dispuesto en el artículo 438 de la norma en estudio, que nos habla de la admisión excepcional de la prueba de referencia en los siguientes términos:

ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: “a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; una declaración que se hizo por fuera de la vista a quien se ofrece legítimamente para probar que esa declaración es verdadera, resaltando que no está sujeta a confrontación, motivo por el cual generalmente se excluye dicha prueba del juicio, ya que quien resulte afectado con la declaración no ha tenido oportunidad de confrontar al declarante.

Y así, por no existir confiabilidad, y en virtud de su precario valor probatorio, es que dicho elemento no goza de las garantías necesarias que en otras circunstancias produciría un testimonio. En esta misma línea advierte la Honorable Corte Suprema de Justicia, que frente a una prueba de referencia se deben analizar los siguientes presupuestos: 1.

Debe ser un testigo de primer grado, es decir, debe poder narrar lo que escuchó directamente; 2. Es necesario que el testigo identifique a su fuente de conocimiento, para que en desarrollo del proceso el juez intente su comparecencia al juicio; 3.Se deben instituir las condiciones en que el testigo directo transmitió los hechos; y finalmente, 4.

Deberán concurrir otra clase de medios que acrediten que lo referido al testigo indirecto le fue trasmitido en la forma como este lo rotulo. (Corte Suprema de Justicia, Proceso 40702 de 2013) 33 Casación 24468 de 30 de marzo de 2006 y casación 26089 de 2 de noviembre del mismo año. 34 ibidem Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.

El artículo 438 del mismo Código, enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino dentro del marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a este género de pruebas un valor de convicción menguado o definitivamente restringido como ocurrió en el presente caso.35 La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización y ello invitaba a evaluar las condiciones de los declarantes quienes de manera reitera en cada una de sus intervenciones manifestaron ser víctimas del flagelo de la organización criminal en la que se presumía la participación del hoy demandante.36 En este punto, es válido señalar que los declarantes en mención manifestaron en todas sus declaraciones, ser víctimas de la desaparición forzada de un familiar al que de manera reiterada hacen alusión en su dicho, tal como se indica en la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Penal de Conocimiento del Distrito Judicial de Tunja.37Así mismo, se encuentra probado que por las circunstancia particulares del proceso esto es, el peligro que representaba para las partes, los imputados y la comunidad entre otras razones, fue cambiado de radicación por decisión del Tribunal Superior del Departamento insular y confirmada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, luego entonces, esta Corporación 35 Casación 24468 de 30 de marzo de 2006 y casación 26089 de 2 de noviembre del mismo año. 36 Número de radicado: 27477 Fecha: 06/03/2008 Tipo de providencia: SENTENCIA Clase de actuación: CASACIÓN 37 Folios 3008 a 3179 Cdno. ppal.

No.7 Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa mal haría en acoger la tesis expuesta por la parte demandante, cuando del análisis anterior, bien podría concluirse válidamente reunidos los requisitos para su admisibilidad y aducción como evidencia para la imposición de la media del entonces imputado Gaitán Tovar, sin ánimo de invadir la competencia de la jurisdicción ordinaria ni calificar los elementos materiales probatorios descubiertos para ese momento como de referencia. Sin embargo, aun en aplicación pura y simple del artículo 381 del adjetivo penal, que nos habla de la prohibición expresa para condenar en material penal basados en pruebas de referencia, nada excluye la valoración de estas piezas procesales no controvertidas del estudio de procedibilidad de la imposición de medida de aseguramiento, por ello, no resta mérito a la cautela que el hecho, de que el juez de control de garantía soporte su decisión en ellas, en tanto, se trata de estadios probatorio diferentes, en el primero se requiere la posibilidad con grado de probabilidad de la comisión de la conducta mientras que en el segundo, certeza más allá de la duda razonable.

Sumado al hecho, de que en nuestro sistema penal acusatorio es normal que el ente investigador en el ejercicio de construcción de la hipótesis delictiva se valga de “la entrevista”38 realizada por policía judicial y regulada en los artículos 205, 206, 209 y 271 de la Ley 906 del 2004, en la etapa de preliminar para fundamentar la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Este elemento material probatorio, usualmente descubierto en la imputación, por lo general, es llevado a juicio mediante una acusación circunstanciada, y es en ese momento, al ser sometida a la contradicción de los demás sujetos procesales, puede ser presentada como prueba testimonial (ya se directa o de referencia). En ese sentido, para la Sala, las declaraciones presentadas por la fiscalía de los señores Ubaldo González Martínez, Mario Javier Diaz Molina, Darin José Aguilar Valdelamar y Fayladis Gaviria Ramos, para el momento del descubrimiento, no alcanzaban la calidad de plena prueba y por ello, no pueden ser analizadas o calificadas por la parte demandante como testimonios de referencia, por cuanto 38 Entrevista: Cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que adelanta, se entrevistará con ella y, si fuere del caso, le dará la protección necesaria.

La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador deberá al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relación con el resultado de la entrevista. Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa fueron presentadas en audiencia como “entrevistas”.

Ello no implica, que puedan ser ignoradas, desatendidas o menos preciadas, pues junto a otros elementos materiales probatorios permiten al juez llegar a la inferencia razonada de la conducta e incluso a justificar la imposición de medida de aseguramiento, lo que desvirtúa de contera la tesis presentada por el apoderado judicial de los demandantes.

Así las cosas, con fundamento en el acervo probatorio reseñado, para la Sala se encuentra sin asidero la responsabilidad de la demandada, habida consideración, de que al momento en que se restringió la libertad por orden del juez de control de garantías, la Fiscalía contaba con suficientes elementos demostrativos que conllevaban al juez de control de legalidad a la inferencia razonada de la presunta autoría del señor Luis Poncharelo Gaitán Tovar, en el delito de "concierto para delinquir agravado", pues fue el propio proceder del investigado el que dio lugar a la apertura del proceso penal que se adelantó en su contra.

En consecuencia, la decisión de primera instancia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda deberá ser revocada conforme a lo solicitado por las entidades recurrentes y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. - CONDENA EN COSTAS Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 188 del C.PA.C.A., se condenará en costas a la parte demandante, para lo cual, atendiendo las pautas señaladas en el numeral primero del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, emitido por Consejo Superior de la Judicatura, y atendiendo la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en esta litis por el extremo favorecido (Artículo 2º ibídem), se fijará en este proveído como monto de las agencias en derecho el equivalente a un (1) S.M.L.M.V. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Expediente: 88-001-33-33-001-2019-00012-01 Demandante: Luis Poncharelo Gaitán Tovar y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha 22 de octubre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte demandante. Inclúyanse como agencias en derecho el equivalente a un (1) S.M.L.M.V.

TERCERO: Por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ MARÍA MOW HERRERA NOEMÍ CARREÑO CORPUS JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33-001- 2019-00012-01)