Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Sentencia No. 00050 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante José Emilio Carrasco Ramírez y otros Demandado Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Magistrado Ponente Jesús Guillermo Guerrero Gonzalez I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia No. 004-21 de fecha 24 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial dentro del proceso iniciado por los señores José Emilio Carrasco Ramírez, Alexander Escobar Guerrero y John Jairo Sarria Ruiz, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que resolvió: “PRIMERO: Declaránse no probadas las excepciones de mérito planteadas por la demandada.
SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación en los términos del numeral 1º del artículo 247 del CPACA.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente.” II.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Los señores José Emilio Carrasco Ramírez, Alexander Escobar Guerrero y John Jairo Sarria Ruiz, por intermedio de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: PRETENSIONES José Emilio Carrasco Ramírez.
“PRIMERO: Que se declare parcialmente la nulidad del acto administrativo expreso contenido en la Resolución No. GNR 360257 del 29 de noviembre de 2016 expedida por la Profesional Master con Funciones Asignadas de Gerente nacional de Reconocimiento de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, mediante la cual se reconoce la pensión de vejez del señor JOSÉ EMILIO CARRASCO RAMÍREZ.
No se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la pensión especial de vejez del –INPEC, en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo expreso contenido en Resolución No. GNR 40107 del 04 de febrero de 2017 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES-, la cual desato el recurso de reposición, en cuanto con ella se niega la reliquidación de la pensión especial de vejez del –INPEC al señor José Emilio Carrasco Ramírez, teniendo en cuenta del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos en la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005.
TERCERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo expreso contenido en la Resolución VPB 6187 DEL 16 de febrero de 2017, proferido por la Vicepresidente de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, la cual desato el recurso de apelación, negando la reliquidación de la pensión especial al señor José Emilio carrasco Ramírez con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales, conforme las disposiciones de la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículos 1 del Decreto 1950 de 2005.
CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se restablezca el derecho pensional del señor José Emilio Carrasco Ramírez en el sentido de declarar que tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión especial de vejez a partir del 01 de julio de 2017, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, esto es, el entre el 01 de julio de 2016 y el 30 de junio de 2017, junto con todo los factores salariales consagrados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y todos aquellos devengados en razón al servicio de acuerdo a lo señalado por el H. Consejo de Estado, que para el caso concreto son: sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por servicios, prima de servicio, prima vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de clima, bonificación especial de recreación y prima excarcelaría, bajo los parámetros y condiciones señalados en la ley 32 de 1986, decreto 1045 de 1978 y el acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del decreto 1950 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de 2005, lo que debe arrojar un valor para la primera mesada pensional de $2.406.411,53.
QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad solicito se le restablezca el derecho pensional a mi poderdante en el sentido de condenar a Colpensiones, a pagar al señor José Emilio Carrasco Ramírez, las diferencias de las mesadas pensionales generales entre el valor inicialmente reconocido y aquel que resulte de la reliquidación a partir del 01 de julio de 2017”.
Alexander Escobar Guerrero. “PRIMERO: Que se declare parcialmente la nulidad del acto administrativo expreso contenido en la Resolución No. SUB 205381 del 25 de septiembre de 2017 expedida por la subdirectora de determinaciones IV (A) de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante la cual desato el recurso de reposición y se le reconoce la pensión de vejez del señor ALEXANDER ESCOBAR GUERRERO.
La nulidad invocada es respecto que al momento de liquidar la prestación no se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la pensión especial de vejez del – INPEC, en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo expreso contenido en Resolución No. DIR 297666 del 28 de diciembre de 2017, proferido por la directora de prestaciones económicas de COLPENSIONES, la cual desato el recurso de apelación, negando la reliquidación de la pensión especial del señor Alexander Escobar Guerrero con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales, conforme las disposiciones de la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículos 1 del Decreto 1950 de 2005.
TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito se restablezca el derecho pensional del señor Alexander Escobar Guerrero en el sentido de declarar que tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión especial de vejez a partir del 01 de enero de 2018, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, esto es, el entre el 01 de julio de 2016 y el 30 de junio de 2017, junto con todo los factores salariales consagrados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y todos aquellos devengados en razón al servicio de acuerdo a lo señalado por el H. Consejo de Estado, que para el caso concreto son: sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por servicios, prima de servicio, prima vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de clima, bonificación especial de recreación y prima excarcelaría, bajo los parámetros y condiciones señalados en la ley 32 de 1986, decreto 1045 de 1978 y el acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del decreto 1950 de 2005, lo que debe arrojar un valor para la primera mesada pensional de $2.803.657,92.
CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad solicito se le restablezca el derecho pensional a mi poderdante en el sentido de condenar a Colpensiones, a pagar al señor Alexander Escobar Guerrero, las diferencias de las mesadas pensionales generales entre el valor inicialmente reconocido y aquel que resulte de la reliquidación a partir del 01 de enero de 2018”.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho John Jairo Sarria Ruiz. “PRIMERO: Que se declare parcialmente la Nulidad del Acto Administrativo expreso contenido en la Resolución No. DIR 241151 del 27 de octubre de 2017 expedida por la directora de prestaciones económicas (A) de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, mediante la cual se desata el recurso de apelación y se le reconoce la pensión de vejez del señor JHON JAIRO SARRIA RUIZ.
La nulidad invocada es respecto que al momento de liquidar la prestación no se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la pensión especial de vejez del –INPEC, en la ley 32 de 1986, decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del decreto 1950 de 2005.
SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito se restablezca el derecho pensional del señor John Jairo Sarria Ruiz en el sentido de declarar que tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión especial de vejez a partir del 01 de enero de 2018, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, esto es, el entre el 01 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, junto con todo los factores salariales consagrados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y todos aquellos devengados en razón al servicio de acuerdo a lo señalado por el H. consejo de estado, que para el caso concreto son: sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por servicios, prima de servicio, prima vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de clima, bonificación especial de recreación y prima excarcelaría, bajo los parámetros y condiciones señalados en la Ley 32 de 1986, Decreto 1045 de 1978 y el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005, lo que debe arrojar un valor para la primera mesada pensional de $3.014.631,95.
TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad solicito se le restablezca el derecho pensional a mi poderdante en el sentido de condenar a COLPENSIONES, a pagar al señor JOHN JAIRO SARRIA RUIZ, las diferencias de las mesadas pensionales generales entre el valor inicialmente reconocido y aquel que resulte de la reliquidación a partir del 01 de enero de 2018”.
Pretensiones comunes para todos los demandantes. “PRIMERA: que se condene a la demandada a que sobre las diferencias adeudadas a mis mandantes les paguen las sumas necesarias para hacer los correspondientes ajustes de valor, conforme el índice de precio al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. Y CA.
SEGUNDO: Se condene en costas y agencias de derecho a la demandada, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A Y C.A. TERCERA: Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A. y C.A. CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago de los interese moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, de conformidad con el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A Y C.A”.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho HECHOS La parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: José Emilio Carrasco Ramírez Manifiesta que el 13 de julio de 2016 solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por ser funcionario del INPEC ante Colpensiones.
Señala que mediante Resolución No. GNR 360257 del 29 de noviembre de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950. Indica que la pensión fue reconocida en cuantía de 1.339.123 para el año 2016 dejando en suspenso el ingreso a nomina hasta tanto se acreditara el retiro definitivo como funcionario público.
Señala que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta una tasa de remplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Afirma que el 13 de diciembre de 2016 presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación solicitando la reliquidación de la prestación bajo los parámetros y condiciones de la pensión especial de vejez del INPEC señalado en la Ley 32 de 1996, esto es, con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978.
Mediante Resolución No. GNR 40107 del 04 de febrero de 2017, Colpensiones resolvió el recurso de reposición reliquidando la pensión especial de vejez, pero en los términos del artículo 21 de a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 negando la reliquidación bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986. Y mediante Resolución No. VPB 6187 del 16 de febrero de 2017, Colpensiones confirmó la anterior resolución, teniendo en cuenta el concepto BZ 2016-12621699 del 26 de octubre de 2016, el cual establece que la forma de liquidar las pensiones de los funcionarios del INPEC, son definitivamente las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sostiene que es beneficiario de la Ley 32 de 1986, por estar vinculado con el INPEC antes del 28 de julio de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Manifiesta que mediante Resolución No. 876 del 11 de abril de 2017, expedida por el INPEC se aceptó su renuncia a partir del 01 de julio de 2017, y mediante Resolución SUB 132036 del 21 de julio de 2017, Colpensiones ingresó a nómina de pensionados a José Emilio Carrasco Ramírez a partir del 01 de julio de 2017. Alexander Escobar Guerrero.
Manifiesta que el 05 de mayo de 2017 solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por ser funcionario del INPEC ante Colpensiones, la cual mediante Resolución No. SUB 148889 del 04 de agosto de 2017, negó la pensión de vejez por no contar con el tiempo exigido en la Ley 32 de 1986 para acceder a la prestación. Señala que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación solicitando el reconocimiento y pago de la prestación bajo los parámetros y condiciones de la pensión especial de vejez del INPEC señalada en la Ley 32 de 1986, esto es, con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicio con todos los factores salariales.
Sostiene que mediante Resolución No. SUB 205381 del 25 de septiembre de 2017 Colpensiones reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros y condiciones de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950, teniendo en cuenta una tasa de remplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.
Manifiesta que mediante Resolución No. DIR 297666 del 28 de diciembre de 2017, Colpensiones resolvió el recurso de apelación incluyendo en nómina de pensiones la prestación y la reliquida a partir del 31 de diciembre de 2017, pero en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 negando la reliquidación bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 en consonancia al parágrafo Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005.
Señala que los argumentos señalados por Colpensiones para negar la reliquidación fue la aplicación del concepto BZ 2016-12621699 del 26 de octubre de 2016, el cual establece que la forma de liquidar las pensiones de los funcionarios del INPEC, son definitivamente las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993. John Jairo Sarria Ruiz. Señala que el 26 de mayo de 2017 solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez y mediante Resolución No. SUB 91173 del 07 de junio de 2017, Colpensiones niega la pensión de vejez por no contar con el tiempo de servicio requerido en la ley.
Manifiesta que el 23 de junio de 2017 presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, solicitando el reconocimiento y pago de la prestación bajo los parámetros y condiciones de la pensión especial de vejez del INPEC, es decir, con el 75% del promedio de los salarios devengados el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y todos aquellos que apliquen.
Mediante Resolución No. SUB 149233 del 08 de agosto de 2017 Colpensiones resuelve el recurso de reposición confirmando en todas y cada una de sus partes la resolución inicial y mediante Resolución No. DIR 241151 del 27 de octubre de 2017, Colpensiones resuelve el recurso de apelación, revocando las resoluciones anteriores y reconoce la pensión especial de vejez bajo los parámetros y condiciones de la Ley 32 de 1986 en concordancia al parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005.
Señala que la pensión fue reconocida teniendo una tasa de remplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sostiene que los argumentos señalados por Colpensiones para negar la reliquidación fue la aplicación del concepto BZ 2016-12621699 del 26 de octubre de 2016, el cual establece que la forma de liquidar las pensiones de los funcionarios del INPEC, son definitivamente las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993.
NORMAS VIOLADAS La parte demandante señala como normas violadas las que se indican a continuación: Artículos 1 y 96 de la Ley 32 de 1986, Inciso 7º y parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 El Decreto 407 de 1994 Artículos 2, 29, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Manifiesta que se viola directamente dicha normatividad teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, establecen de manera especial y concreta el régimen prestacional del personal del INPEC, así como los requisitos mínimos para acceder a las pensión de vejez para dichos trabajadores, mismas que son aplicables aun en vigencia de la Ley 100 de 1993, por disposición del articulo 140 ibidem y el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, a quienes se hayan vinculado al INPEC con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 del 28 de julio de 2003 y por ende no le es dable a Colpensiones proceder a dar interpretación distinta a lo allí dispuesto.
Señala que si bien la Ley 32 de 1986 no estableció de manera expresa los factores salariales a tener en cuenta para liquidar en el régimen especial de los empleados del INPEC, ha de precisarse que el articulo 114 de la Ley 32 de 1986 remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, quiere decir que se debe acudir a lo establecido en el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978 como quiera que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 por expresa disposición de dicha norma.
Asimismo, indica que se vulneran los derechos a la igualdad y al debido proceso por cuanto Colpensiones niega el derecho que les asiste a la reliquidación de la pensión de vejez con el IBL junto con todos los factores salariales devengados en el ultimo año, teniendo en cuenta que sus compañeros con el mismo tiempo cotizado, habiendo cumplido los requisitos y adquirido el derecho, ya se encuentren Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho disfrutando de su pensión reconocida con el último año de servicio y todos los factores salariales del articulo 45 del Decreto 1045 de 1978.
CONTESTACIÓN El apoderado de la parte demandada señaló que, se opone a todas y cada una de las pretensiones expuestas en la demanda toda vez que carecen de asidero jurídico que le permita hacerlas procedente, debido a que las pensiones de vejez fueron legal y debidamente reconocidas, y por tal motivo no hay lugar a la declaración de nulidad.
Manifiesta que no hay lugar a la reliquidación solicitada por los accionantes, toda vez que en principio les fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución No. GNR 360257 de noviembre de 2016, SUB 205381 del 25 de septiembre de 2017, DIR 241151 del 27 de octubre de 2017, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 32 de 1986. Menciona que el Acto Legislativo 01 de 2005, señaló que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del INPEC, se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Y a quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se les aplicará el régimen vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, el dispuesto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. En el caso de los demandantes, señala que se le aplicaron las disposiciones señaladas en dicha ley, norma que no señaló la forma como había de determinarse la base salarial de la pensión allí consignada.
Si bien, el artículo 114 ibidem dispuso que en los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del INPEC, se les aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, es decir, las disposiciones de la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial, para determinar el IBL habría de acudir para todos los eventos, a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene que dicha norma indica que el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa ley, es el promedio de los salarios o rentas sobre los Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en el IPC.
Manifiesta que es por ello que la entidad no esta llamada a reconocer y pagar reliquidación pensional a los demandantes, ya que mediante los actos administrativos demandados se respetó el régimen de transición en lo atinente con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional, por lo que no están llamadas a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia No. 0004-21 del 24 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones: Expuso que en este proceso se discute el IBL, es decir, los demandantes pretenden la reliquidación de sus prestaciones periódicas pensionales con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales, conforme las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículos 1 del Decreto 1950 de 2005.
Sostiene que si bien lo solicitado por los demandantes años atrás había sido acogido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado bajo la interpretación de monto integral, dicha posición cambió como se señala en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por ello, en cumplimiento de la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, el IBL para el caso de los actores es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando la segunda sub regla de la que habla la jurisprudencia citada, es decir que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición “son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
En el asunto sub examine, como se expone en la demanda y de conformidad con los medios documentales de prueba allegados al expediente, a los demandantes Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho les fue liquidada y reliquidada sus pensiones de vejez con arreglo a la Ley 32 de 1986, pero el monto se fijó en una tasa de reemplazo del 75% y el IBL con el promedio de los factores cotizados en los últimos 10 años, al tenor de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se ordenó en los actos que se enjuician.
Durante toda su historia laboral al servicio del INPEC las cotizaciones en pensión que hicieron los actores fueron respecto a los factores de salario asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados. En consecuencia, la solicitud de la parte actora para que se reliquide su mesada pensional con la inclusión de todos los factores que tengan naturaleza salarial no tiene vocación de prosperidad, pues los actos demandados están soportados en la normatividad que resulta aplicable, a la interpretación actual que sobre el tema ha realizado la Corte Constitucional, acorde a la segunda subregla dispuesta en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, y no menos importante, la prestación periódica fue liquidada con base en los únicos factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes, en consecuencia el A quo niega las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante La apoderada de la parte demandada manifiesta su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia, basada en los siguientes argumentos: Considera que no comparte la tesis del despacho en cuanto a que en lo atinente al IBL “se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” en razón a que se realiza una extrapolación del régimen de transición aplicable al régimen general de pensiones, se trae a colación sentencias donde siempre se ha estudiado casos atinentes a las pensiones contempladas en la Ley 33 de 1985 sin que se haya analizado en particular lo dispuesto para los funcionarios del INPEC, los cuales hacen parte de un régimen especial en razón a su labor conforme lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 1º del Decreto 1950 de 2005.
Señala que fijó como derroteros de la apelación dos reparos en concreto, uno de ellos encaminado a demostrar la inaplicación de las sentencias que han fijado de manera unánime las reglas atinentes a establecer el ingreso base de liquidación de Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), el cual no resulta aplicable a las pensiones especiales de alto riesgo del INPEC y en el segundo analizó la jurisprudencia vigente que permite reliquidar las pensiones del INPEC, con el último año de salarios y teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en virtud de la Ley 32 de 1986.
Manifiesta que el primero es si resulta aplicable los parámetros normativos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de reliquidar la pensión de los funcionarios del INPEC, señalando que no, ya que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido pacifica en cuanto a otorgar el derecho de la reliquidación de la guardia del INPEC, sin necesidad de acudir a reglas del régimen general atinentes al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que por su carácter de especial (artículo 96 Ley 32 de 1986) y su carácter constitucional en virtud de lo establecido en el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 así como lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1950 de 2005 por medio del cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se prescinde su estudio y reconocimiento a partir del mencionado régimen de transición y por tal razón no le es aplicable.
Y el segundo, señala cómo han de reliquidarse las pensiones de los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC beneficiarios de la Ley 32 de 1986, indicando que frente a este aspecto, ha sido reiterada la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ha señalado que al personal del cuerpo de custodia y vigilancia del –INPEC-, beneficiado con la Ley 32 de 1986 (como es el caso de los demandantes), tienen derecho a que en la liquidación de la pensión especial de vejez se tengan en cuenta los factores salariales devengados durante el último año los cuales se encuentran consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; en tal sentido se puede consultar la sentencia de 27 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado radicado No. 27001-23-31-000-2011-00242-01(1344-14) Consejero Ponente Doctor Gabriel Valbuena Hernández en la cual se analiza el marco Normativo pensional de la Guardia del INPEC, sobre el cual se fundamenta el derecho a obtener la reliquidación de la prestación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Indica que conforme con lo precedido se tiene entonces que, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, les asiste el derecho a que su pensión especial de vejez por alto riesgo reconocida en virtud de la Ley 32 de 1986 les sea reliquidado con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994.
Concluye que se tiene por desacertado el razonamiento expuesto por el A quo en lo atinente al IBL de las pensiones del cuerpo de custodia al aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículos 36 y 21, a efectos de tener únicamente como factores salariales los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, cuando de antaño conforme se deja entrever en la jurisprudencia del Consejo de Estado como en pronunciamientos en sede de tutela se debe acudir a los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 por ser el aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante sentencia No. 004-21 de fecha 24 de febrero de 2021, se negaron las pretensiones de la demanda.1 La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación en contra del fallo.2 Mediante auto No. 0130 - 21 del 15 de marzo de 2021 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.3 El Tribunal Contencioso Administrativo, mediante auto No. 052 del veintiuno (21) de abril de 2021, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.4 1 Expediente digital 2 Expediente digital 3 Expediente digital 4 Expediente digital Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho III.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia No. 0004-21 de fecha 24 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si la pensión de los demandantes debía ser reliquida en virtud de la Ley 32 de 1986, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994 y no conforme a la Ley 100 de 1993.
Acto administrativo demandado José Emilio Carrasco Ramírez. El acto administrativo demandado corresponde a la Resolución No. GNR 360257 del 29 de noviembre de 2016 expedida por la Profesional Master con funciones asignadas de gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, Resolución No. GNR 40107 del 04 de febrero de 2017 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, la cual desato el recurso de reposición, y la Resolución VPB 6187 DEL 16 de febrero de 2017, preferido por la vicepresidente de beneficios y prestaciones de colpensione4s, la cual desato el recurso de apelación, negando nuevamente la reliquidación de la pensión especial al señor José Emilio carrasco Ramírez con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales, conforme las disposiciones de la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículos 1 del Decreto 1950 de 2005.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Alexander Escobar Guerrero. El acto administrativo demandado corresponde a la Resolución No. SUB 205381 del 25 de septiembre de 2017 expedida por la subdirectora de determinaciones IV (A) de Colpensiones, mediante la cual desato el recurso de reposición y se le reconoce la pensión de vejez, la Resolución No. DIR 297666 del 28 de diciembre de 2017, proferido por la directora de prestaciones económicas de Colpensiones, la cual desató el recurso de apelación, negando la reliquidación de la pensión especial del señor Alexander Escobar Guerrero con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales, conforme las disposiciones de la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículos 1 del Decreto 1950 de 2005.
John Jairo Sarria Ruiz. El acto administrativo demandado corresponde a la Resolución No. DIR 241151 del 27 de octubre de 2017 expedida por la directora de prestaciones económicas (A) de Colpensiones, mediante la cual se desata el recurso de apelación y se le reconoce la pensión de vejez, ya que al momento de liquidar la prestación no se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la pensión especial de vejez del –INPEC, en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005.
TESIS La Sala considera que se debe declarar la nulidad parcial de los actos demandados, toda vez que se debe reliquidar la pensión de los señores José Emilio Carrasco Ramírez, Alexander Escobar Guerrero y John Jairo Sarria Ruiz con los factores devengados en el último año de servicio establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, se encuentra regulado en primer término por la Ley 32 de 1986, la cual consagró en su artículo 1º el campo de aplicación de la siguiente forma: “Artículo 1°.
Materias que regulan la presente Ley. La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.” Dicha normatividad estableció que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.
Ahora bien, en materia de pensión de jubilación de los miembros del INPEC, el artículo 168 del Decreto 407 de 19945 dispone que los funcionarios del cuerpo de custodia que a la fecha de la entrada en vigencia de este (21 de febrero de 1994), se encontraren prestando servicios en el INPEC, tendrán derecho a gozar de su pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que dispone: “Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”. No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994 entró en vigencia la Ley 100 de 1993 que estableció en su artículo 273 la posibilidad de que el Gobierno Nacional, incorporara a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia mediante el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 se dispuso: “Artículo 1º.
Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: 5 Expedido en virtud de las facultades extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional mediante Ley 65 del 19 de agosto de 1993. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional6, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;
(…) Artículo 5º. Actividades de alto riesgo7. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen. Adicionalmente se tiene que conforme lo dispuso el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 correspondía al Gobierno Nacional expedir el régimen pensional de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, lo que dio lugar a la expedición del Decreto 2090 de 2003.
En este último, se creó un nuevo régimen de pensiones para los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, tal como los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. A su vez, dicha normatividad en su artículo 6° promovió un régimen transicional para aquellos trabajadores anteriormente cobijados por el régimen de la ley 32 de 1986 que estuvieran próximos a adquirir el status de pensionado conservaran el mismo, saber el referido artículo dispone: “ARTÍCULO 6o.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” En el citado artículo se advierte que quien cumpliese los requisitos allí previstos gozarían de los beneficios de acceder al sistema pensional en los términos de la Ley 32 de 1896.
Conforme lo expuesto, se tiene que el parágrafo establece que adicional a los requisitos enunciados en el inciso primero, debe cumplirse con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispuso: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 6 El INPEC es una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, toda vez conforme a lo dispuesto en el Decreto 2160 de 1992, es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia. 7 Articulo derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ”. Posteriormente, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo 5° transitorio del artículo 1°, se estableció: “Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8 señaló: En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC.
Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza9: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; 8 Consejo De Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00740-01(0232-14). Actor: AMANDA GUTIERREZ VALENCIA Y OTRA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP. 9 Sobre el particular se pronunció la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 01 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por Jesús Alzate Acevedo contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas10, y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
ANÁLISIS PROBATORIO Una vez analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra la Sala que se acreditaron los siguientes hechos: José Emilio Carrasco Ramírez Certificado del 15 de diciembre de 2017, emitida por la Subdirectora de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, donde se evidencia que el señor José Emilio Carrasco Ramírez prestó sus servicios al INPEC entre el 28 de agosto de 1995 hasta el 30 de junio de 2017, desempeñando el cargo de Dragoneante. Certificado de información laboral para Bonos Pensionales Formatos 1 y 3, durante la vinculación laboral del señor José Emilio Carrasco Ramírez al 10 Mediante el Decreto 446 de 1994, se estableció el régimen prestacional de los de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, en cuyo artículo 17 se establece que la compensación fija mensual denominada sobre-sueldo constituye salario, y es factor de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho INPEC hizo aportes al régimen de prima media a los Fondos de Pensiones I.S.S., Colfondos, Horizonte y Colpensiones, por los salarios recibidos compuestos por los factores salariales asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados. Constancia emitida por el Coordinador del Grupo de Tesorería, por la cual se certifican los valores pagados al señor José Emilio Carrasco Ramírez, para los años 2015 a 2017 y que le fueron cancelados valores por concepto de prima de riesgo, subsidio a la unidad familiar, bonificación por recreación y prima de clima. Comprobantes de pago aportados al expediente, entre los meses de octubre de 2016 a mayo de 2017, el señor José Emilio Carrasco Ramírez recibió remuneración por sus servicios prestados al INPEC por concepto de: sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, prima de clima, prima de riesgo, subsidio a la unidad familiar, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones. El 13 de julio de 2016, mediante radicado 2016-7987653, el señor José Emilio Carrasco Ramírez, solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de su pensión especial de vejez por ser funcionario del INPEC, en respuesta, la entidad mediante Resolución No. GNR 360257 del 29 de noviembre de 2016, reconoce la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el parágrafo transitorio 5° del acto legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950, teniendo en cuenta un tasa de remplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Mediante escrito del día 13 de diciembre de 2016, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación solicitando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978. Mediante Resolución No. GNR 40107 del 04 de febrero de 2017 Colpensiones resolvió el recurso de reposición reliquidando la pensión Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho especial de vejez, pero en los términos del artículo 21 de a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 negando la reliquidación bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, en cuantía de $ 1´447.533, decisión confirmada en sede de apelación mediante la Resolución No. VPB 61687 del 16 de febrero de 2017.
Alexander Escobar Guerrero. Certificado del 18 de diciembre de 2017, emitida por la Subdirectora de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el señor Alexander Escobar Guerrero prestó sus servicios al INPEC entre el 28 de febrero de 1997 a la fecha de la certificación, desempeñando el cargo de Dragoneante. Certificado de información laboral para Bonos Pensionales Formatos 1 y 3, durante la vinculación laboral del señor Alexander Escobar Guerrero al INPEC hizo aportes al régimen de prima media a los Fondos de Pensiones I.S.S. y Colpensiones, por los salarios recibidos compuestos por los factores salariales asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados. Constancia emitida por el Coordinador del Grupo de Tesorería, por la cual se certifican los valores pagados al señor Alexander Escobar Guerrero, para los años 2015 a 2017, le fueron cancelados valores por concepto de prima de riesgo, subsidio a la unidad familiar, bonificación por recreación y prima de clima. Certificado donde se evidencia que Alexander Escobar Guerrero recibió remuneración por sus servicios prestados al INPEC por concepto de: sueldo básico, prima de riesgo, subsidio a la unidad familiar, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de clima, bonificación por recreación. El 05 de mayo de 2017, mediante radicado 2017-4510104, el actor solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de su pensión especial de vejez por ser funcionario del INPEC, entidad que a través de la Resolución No. SUB 148889 del 04 de agosto de 2017, resuelve de manera negativa la petición. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El 25 de agosto de 2017, mediante radicado 2017-8910840 presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación buscando el reconocimiento de la pensión, Colpensiones mediante Resolución SUB 205381 del 25 septiembre 201721 repone la decisión y reconoce la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el parágrafo transitorio 5° del acto legislativo 01 de 2005 reglamentado por el art. 1 del decreto 1950, en cuantía de $1.476.205 teniendo en cuenta un tasa de remplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Mediante Resolución DIR 297666 del 28 de diciembre de 2017, Colpensiones resuelve el recurso de apelación, accediendo a reliquidar la pensión. John Jairo Sarria Ruiz. Certificación del 15 de diciembre de 2017, emitida por la Subdirectora de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el señor John Jairo Sarria Ruiz prestó sus servicios al INPEC entre el 28 de febrero de 2017 hasta la fecha de emisión del certificado, desempeñando el cargo de Inspector. Certificado de información laboral para Bonos Pensionales Formatos 1 y 3, durante la vinculación laboral del señor John Jairo Sarria Ruiz al INPEC hizo aportes al régimen de prima media a los Fondos de Pensiones I.S.S., Porvenir y Colpensiones, por los salarios recibidos compuestos por los factores salariales asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados. Constancia emitida por el Coordinador del Grupo de Tesorería, por la cual se certifican los valores pagados al señor John Jairo Sarria Ruiz, para los años 2015 a 2017, le fueron cancelados valores por concepto de prima de riesgo, subsidio a la unidad familiar, bonificación por recreación y prima de clima.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Certificación aportada al expediente, entre los meses de enero a diciembre de 2017, el señor John Jairo Sarria Ruiz recibió remuneración por sus servicios prestados al INPEC por concepto de: sueldo básico, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio a la unidad familiar, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de clima, bonificación por recreación. La Tesorera de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, emitió certificación de 22 de febrero de 2018, dando cuenta que, entre el mes de enero a diciembre de 2017, al señor John Jairo Sarria Ruiz, por sus servicios al INPEC le fue cancelado valor por concepto de prima excarcelaría. El 26 de mayo de 2017, a través de escrito radicado 2017-5411183, el actor solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión especial de vejez por ser funcionario del INPEC.
La entidad mediante Resolución No. SUB 91173 del 07 de junio de 2017, niega la solicitud. Presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación; la entidad resuelve el recurso de reposición mediante Resolución No. SUB 1492233 del 08 de agosto de 2017, confirmado en todas sus partes la negativa. Luego, en sede de apelación expidió la Resolución DIR 241151 del 27 de octubre de 2017, revoca en todas y cada una de sus partes la Resolución No. SUB 91173 del 07 de junio de 2017, y reconoce la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el parágrafo transitorio 5° del acto legislativo 01 de 2005 reglamentado por el art. 1 del decreto 1950, en cuantía de $1.476.205 teniendo en cuenta un tasa de remplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.
CASO CONCRETO La apoderada de la parte demandada, señaló su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto a que se debe tener en cuenta para la reliquidación de la pensión de los demandantes ya que considera que el régimen salarial y prestacional es el establecido en la Ley 32 de 1986 que establece que la pensión Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de vejez debe liquidarse con el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios.
De las pruebas obrantes en el proceso, se puede concluir que los demandantes han laborado por más de veinte años al servicio del INPEC y que cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de julio 26 de 2003 ya habían ingresado como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional - INPEC, por lo que serían beneficiarios del régimen especial que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, y para el caso de los demandantes el régimen a ellos aplicable no es otro que el especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, pues para el 28 de julio de 2003 se encontraban laborando para esta entidad.
Por lo tanto, de conformidad con las normas referidas los demandantes de acuerdo al tiempo que llevaban laborando al servicio del INPEC tienen derecho a una pensión de jubilación especial a que alude la Ley 32 de 1986, por haber cumplido veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad, como en efecto ocurrió, cuando la demandada le reconoce pensión de vejez al señor José Emilio Carrasco Ramírez mediante la Resolución No. GNR 360257 del 29 de noviembre de 2016, al señor Alexander Escobar Guerrero mediante Resolución No. SUB 205381 del 25 de septiembre de 2017 y al señor John Jairo Sarria Ruiz mediante la Resolución No. DIR 241151 del 27 de octubre de 2017.
No obstante, como el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 no establece los factores de salario a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión se debe acudir y por tanto darse aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 del 07 de junio de 1978, donde se señala que para efectos del reconocimiento y pago de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: la asignación básica mensual; los gastos de representación y la prima técnica; los dominicales y feriados; las horas extras; los auxilios de alimentación y transporte; la prima de navidad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicios; los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; la prima de vacaciones; el valor del trabajo Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio y las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Sin embargo, se advierte que en la referida norma no se hace mención a la prima de riesgo, la cual por expresa disposición normativa (Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, “Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC”), está excluida de ser tenida en cuenta al momento de la liquidación pensional por no tener carácter salarial.
La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consideró que el criterio interpretativo según el cual “el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, (…) traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”, consideración que se hace extensible a la interpretación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que se reitera enlista los factores de salario para la liquidación de la pensión de los demandantes.
En consideración a la normativa y acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que a las partes demandantes les asiste derecho a que su pensión sea reliquidada con los factores devengados en el último año de servicios acreditado, esto es, para el señor José Emilio Carrasco Ramírez desde el 30 de junio de 2016 al 30 de junio de 2017, al señor Alexander Escobar Guerrero desde el 30 de junio de 2016 al 30 de junio de 2017 y al señor John Jairo Sarria Ruiz desde el 31 de mayo de 2016 al 31 de mayo de 2017.
Se tiene entonces que lo que hizo la demandada fue reconocer la pensión de vejez a la parte demandante con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, y para reliquidarla la entidad aplicó el 75% del promedio del salario cotizado durante los últimos 10 años conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Conforme a lo antes expuesto encuentra la Sala que habrá lugar a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y como restablecimiento del derecho ordenar a la demandada a reliquidar la pensión del demandante teniendo como fundamento el 75% del salario promedio mensual obtenido para el señor José Emilio Carrasco Ramírez desde el 30 de junio de 2016 al 30 de junio de 2017, al señor Alexander Escobar Guerrero desde el 30 de junio de 2016 al 30 de junio de 2017 y al señor John Jairo Sarria Ruiz desde el 31 de mayo de 2016 al 31 de mayo de 2017, por ser este el último año en que se acredita la prestación de servicios, con la inclusión exclusivamente de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
La suma resultante será reajustada según lo dispone la ley y se reconocerán las mesadas adicionales. Para la actualización se debe aplicar la siguiente fórmula: V.A. = V.H. X _Índice Final__ Índice Inicial Donde el valor actual (V.A.) se determina multiplicando el valor histórico (V.H.) que corresponde a las sumas dejadas de percibir por el demandante por concepto de la condena aquí ordenada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el valor que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia (índice final), por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas (índice inicial), teniendo en cuenta los ajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula anterior deberá aplicarse separadamente por cada mesada pensional que haya dejado de devengar el demandante. De la misma manera, la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación. Por lo anterior, la Sala considera que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y que se encuentren enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no estando incluidos en dicho listado la prima de riesgo, el subsidio unidad familiar, ni la bonificación por recreación. Asimismo, tampoco debe ser incluida la Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho prima excarcelaría, toda vez que esta no es un factor salarial enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y adicionalmente es un monto cancelado por el ente territorial y no por el empleador.
COSTAS No hay lugar a condena en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 004-21 de fecha 24 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por los señores José Emilio Carrasco Ramírez, Alexander Escobar Guerrero y John Jairo Sarria Ruiz, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo antes expuesto, y en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia, de: José Emilio Carrasco Ramírez, Resolución No. GNR 360257 del 29 de noviembre de 2016 expedida por la Profesional Master con funciones asignadas de gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, Resolución No. GNR 40107 del 04 de febrero de 2017 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, la cual desato el recurso de reposición, y la Resolución VPB 6187 DEL 16 de febrero de 2017, la cual desató el recurso de apelación, negando nuevamente la reliquidación de la pensión especial. Alexander Escobar Guerrero, Resolución No. SUB 205381 del 25 de septiembre de 2017 expedida por la subdirectora de determinaciones IV (A) de Colpensiones, mediante la cual desato el recurso de reposición y se le reconoce la pensión de vejez, la Resolución No. DIR 297666 del 28 de Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho diciembre de 2017, proferido por la directora de prestaciones económicas de Colpensiones, la cual desató el recurso de apelación, negando la reliquidación de la pensión. John Jairo Sarria Ruiz, Resolución No. DIR 241151 del 27 de octubre de 2017 expedida por la directora de prestaciones económicas (A) de Colpensiones, mediante la cual se desata el recurso de apelación y se le reconoce la pensión de vejez.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez de los señores José Emilio Carrasco Ramírez, Alexander Escobar Guerrero y John Jairo Sarria Ruiz, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no estando incluidos en dicho listado la prima de riesgo, el subsidio unidad familiar, la bonificación por recreación, ni la prima excarcelaría, por las razones expuestas en la sentencia. La condena se extiende a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía, y a la indexación de los valores resultantes.
La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación. Todo ello de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar a la parte demandante la diferencia de las mesadas pensionales que resulten entre la que ya fue reliquidada y la que se ordena liquidar en virtud de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo antes expuesto.
SEXTO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de las partes demandantes según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA y atendiendo lo señalado en la parte motiva.
SÉPTIMO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho OCTAVO: Sin condena en costas.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ JOSÉ MARÍA MOW HERRERA NOEMÍ CARREÑO CORPUS (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33- 001-2018-00107-01) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Firmado Por: JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 001 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS NOEMI CARREÑO CORPUS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 003 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS JOSE MARIA MOW HERRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 002 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00107-01 Demandante: José Carrasco Ramirez y otros Demandado: Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ac57520254388fd1eb588a5fd057b07c6539eecd4aa51673823197517364c09a Documento generado en 02/07/2021 09:10:37 AM