ACCIÓN DE TUTELA / Procedencia para para disponer la expedición de CDP para nombrar el remplazo de un empleado judicial mientras este disfruta de vacaciones / Carácter subsidiario / Tutela es el medio más eficaz. Este asunto ha sido analizado en varias oportunidades por el Consejo de Estado, concluyendo que, aunque contra el acto administrativo que negó el disfrute de vacaciones procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela se torna en el medio más eficaz para lograr ese cometido porque con la negativa de otorgar vacaciones se está vulnerando el derecho al descanso.
DERECHO FUNDAMENTAL AL DESCANSO CORRESPONDIENTE A VACACIONES / Fundamento normativo. El descanso correspondiente a vacaciones es un derecho fundamental en casos como el que se analiza; así lo ha considerado el Consejo de Estado en los fallos indicados en precedencia; así se deriva también del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuyo artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.
En similar sentido lo indica el artículo 7º del Protocolo de San Salvador. RÉGIMEN DE VACACIONES INDIVIDUALES DE SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL / Ausencia de regulación para el caso de los empleados judiciales implica la aplicación directa de disposiciones constitucionales y legales / Cuando el reemplazo es necesario falta de expedición de CDP afecta directamente la administración de justicia Si se reguló únicamente lo relacionado con vacaciones individuales de los funcionarios, ello simplemente permite inferir que hay un vacío sobre los empleados; en consecuencia, si existe ese vacío, debe darse cumplimiento de manera directa a las disposiciones constitucionales o legales que fijan el poder deber de las Direcciones Ejecutivas de incluir dentro de sus presupuestos los dineros necesarios para el nombramiento de remplazos de los empleados que tienen vacaciones individuales, cuando son necesarios para el funcionamiento normal de la administración de justicia, que es lo que ocurre en el presente caso, según lo indicado por el juez coordinador del Centro de Servicios en los actos administrativos a través de los cuales se respondió la solicitud de concesión de vacaciones de la tutelante.
Es cierto que para conceder vacaciones a un empleado no es requisito sine qua non que exista CDP para nombrar su remplazo, y que corresponde al nominador otorgarlas; sin embargo, cuando el remplazo es necesario, lo que ocurre en el presente evento, se afectaría de manera grave del juzgado, lo cual redunda directamente en la administración de justicia De otra parte, debe indicarse que es inaceptable, por decir lo menos, que se aduzca la reglamentación existente en una circular para contraponerla a las disposiciones constitucionales y legales ya indicadas.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO OBJETO Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOYACÁ Y CASANARE en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 23 de noviembre de 2022, a través de la cual se accedió al amparo deprecado.
ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes:
ANTECEDENTES 1.- Como fundamentos fácticos de la petición de tutela se destacan los siguientes: El tutelante fue nombrado el 2 de mayo de 2017 en el cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con funciones de control de garantías, mediante Resolución 004 de ese año. El 28 de septiembre de 2022 solicitó al juez segundo penal para adolescentes las vacaciones a que tiene derecho por haber laborado ininterrumpidamente en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2019 al 31 de mayo de 2020, las cuales disfrutaría del 9 al 30 de diciembre de 2022.
El citado funcionario pidió a la Dirección Seccional de Administración Judicial el CDP para proveer su remplazo durante el periodo vacacional, pero no se dio respuesta. El juez referido negó la concesión de las vacaciones al tutelante mediante Resolución 016-2022 del 31 de octubre de 2022 aduciendo necesidad del servicio ya que para no afectar las actividades del Despacho se requiere que se nombre a alguien en su remplazo debido a la cantidad de tutelas que ingresan y que la secretaria se debe encargar de la programación y asistencia a las audiencias penales, control de correspondencia, actualización de los sistemas de información, notificaciones y demás actividades de tipo administrativo, que no le permiten disponer del tiempo para ejercer las funciones del servidor que solicita vacaciones.
Contra ese acto administrativo interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido adversamente a través de la Resolución 17 del noviembre de 2022. 2.- Con sustento en lo anterior deprecó: “1.-Se ordene a la Directora Seccional de Administración Judicial de Tunja, o a quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de fallo, inicie las acciones pertinentes en aras de garantizar la provisión de los recursos y proceda a expedir los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal que se requieren para que la señora Juez Segundo Penal para adolescentes de Yopal, también proceda a concederme las vacaciones remuneradas a que por ley tengo derecho y que me fueron negadas por necesidad del servicio. 2.-Se ordene a la Directora Seccional de Administración Judicial de Tunja, o a quien haga sus veces, que omita tener como fundamento para la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal de los empleados, la Circular PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011”.
DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal mediante fallo del 23 de noviembre resolvió en lo pertinente: “PRIMERO: Declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Jueza Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Amparar el derecho fundamental al descanso remunerado de HENRY SIERRA SIERRA vulnerados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ordenar al director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, de acuerdo con sus competencias adelante las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan para la provisión de los recursos necesarios para que el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal adopte las medidas que se requieren para conceder vacaciones al señor Henry Sierra Sierra para que materialice su derecho al disfrute del descanso remunerado.
(…)”. Para adoptar esta decisión tuvo en cuenta, en síntesis, lo siguiente: a.- El artículo 146 de la Ley 270 de 1996 establece el derecho a las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. b.- El derecho al descanso es de naturaleza fundamental tal como lo ha indicado la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2. c.- En la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 se estableció el procedimiento para la programación de vacaciones individuales de los funcionarios judiciales. d.- El tutelante acreditó que solicitó las vacaciones al juez segundo penal municipal para adolescentes con función de control de garantías de Yopal pero este se las negó por necesidad del servicio y por falta de disponibilidad presupuestal para nombrar su remplazo. e.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Boyacá y Casanare en respuesta a la tutela señaló que como el accionante no es funcionario judicial sino empleado no le aplican las disposiciones contenidas en la Circular PSAC11-44 de 2011 y que el disfrute de las vacaciones está bajo la discrecionalidad del nominador no de esa dependencia. f.- En concepto del juez la posición de la Dirección Ejecutiva Seccional de Boyacá y Casanare contraría el precedente vertical y horizontal sobre el tema ya que el derecho fundamental al descanso no se puede ver truncado por las necesidades del servicio.
Agregó que esa Dirección no acreditó que haya adelantado algún trámite para la provisión de recursos para designar el remplazo del empleado que solicitó vacaciones y según lo expresó la juez titular del Despacho, sin el remplazo no puede acceder a la petición porque existen actividades que no pueden ser cubiertas con el personal que tiene a cargo y por ello se requiere del apoyo del ordenador del gasto.
LA IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó oportunamente el fallo de primera instancia solicitando su revocatoria y que en su lugar se nieguen las pretensiones. Como fundamento de su petición expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: a.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 de artículo 103 de la Ley de 270 de 1996, está en cabeza de esa entidad la función de ordenación del gasto de las obligaciones que correspondan, sin embargo, esa función debe ejercerla en el ámbito de su jurisdicción y conforme con las órdenes y orientaciones de la Dirección Ejecutiva Nacional de la Administración Judicial, la cual, a su vez, está sujeta a las políticas y decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
(Art. 98 ibidem). Por ende esa Seccional no puede desconocer la directriz dada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante la Circular PSAC11-44 el 23 de noviembre de 2011, mediante la cual se establece el procedimiento para la “Programación de vacaciones de los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales”, dirigida a los magistrados de Tribunales, jueces de la República y directores seccionales de administración Judicial, máxime cuando su desconocimiento conlleva a incurrir en la prohibición contenida en el artículo 71 del Decreto 111 del 1996 compilatorio del artículo 86 del Ley 38 de 1989 y en el artículo 2.8.3.2.1 del Decreto 1068 de 2015, según los cuales ninguna autoridad podrá contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gasto sobre apropiaciones inexistentes, es decir, no se puede asumir obligaciones que no cuenten con una disponibilidad presupuestal y para el caso objeto de estudio la Circular PSAC11-44 de noviembre de 2011, contiene los apartes que establece la Ley 270 de 1996 y por ello la Seccional no se puede aparatar de dichos preceptos. b.- Por su parte, el artículo 125 de la Ley 270 de 1996, es muy claro en señalar que tienen la calidad de funcionarios los jueces y magistrados, y que las demás personas que ocupen cargos en las corporaciones y Despachos Judiciales tienen la calidad de empleados, por lo tanto, si la Circular PSAC11-44 el 23 de noviembre de 2011, solo reguló lo referente a la 1 C-1005 de 2007. 2 CONSEJO DE ESTADO;
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Bogotá 3 de junio de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2021-01869-00(AC); actor: Édison Jafet Hurtado Carvajal. programación de vacaciones de los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales, no es posible aplicarla a empleados judiciales, pues de haber sido ese el sentido de la Circular PSAC11-44, así lo habría establecido. c.- Como el tutelante tiene la calidad de empleado no es posible que esa Dirección expida disponibilidad presupuestal para el nombramiento de su reemplazo durante el período de vacaciones.
Además, este no es un requisito para la concesión de ese derecho. Agregó que el disfrute de las vacaciones del empleado está bajo la discrecionalidad del nominador del despacho, según la necesidad del servicio, y para el caso que nos ocupa, corresponde juez Coordinador del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio y no a la Dirección Ejecutiva Seccional concederlas. d.- Esa entidad no ha vulnerado los derechos invocados por el tutelante, por el contrario, esa Dirección Seccional cuenta con apropiación presupuestal para cancelar la liquidación que por vacaciones le correspondan al servidor judicial accionante, pero no cuenta con recursos para proveer un reemplazo, y reitera que no es un requisito legal para acceder al disfrute de las vacaciones y pese a ello está siendo exigido por el nominador del Despacho, contraviniendo expresamente normatividad vigente sobre esa prestación, por lo que considera que se configura falta de legitimación en la causa por pasiva.
CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES y CADUCIDAD Del examen de la actuación surtida hasta el momento se deduce que no hay irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado. Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.
De otra parte, este Tribunal es competente para resolver a la apelación si se tiene en cuenta que la primera instancia fue tramitada y decidida por uno de los juzgados administrativos de Yopal. 2.- PROBLEMAS JURÍDICOS Examinados la tutela, el fallo de primera instancia y su impugnación se establece que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si es o no procedente revocar la decisión del a-quo en cuanto amparó los derechos del tutelante y ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional expedir CDP para nombrar el remplazo de este por el periodo en que se encuentre disfrutando de vacaciones.
Para resolverlo es necesario considerar los siguientes aspectos: 2.1.- De la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra este mecanismo de control como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o por la omisión de autoridades públicas o de los particulares en los casos en que ella es procedente.
Dicha norma en su inciso 3º dispone taxativamente que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 repite esta disposición y agrega que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
La Corte Constitucional, desde sus inicios3 resaltó como carácter esencial de la tutela el de la subsidiaridad, cuando señaló: La tutela tiene como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; el segundo puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Así lo reiteró en la sentencia T – 613/05, cuya parte pertinente nos permitimos transcribir: “4. Subsidiaridad de la acción de tutela. Como es suficientemente conocido, la acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 como un mecanismo al alcance de todas las personas cuando consideren vulnerados o amenazados sus derechos constitucionales fundamentales ante la actuación u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos establecidos en la Constitución y la ley4, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (mecanismo principal), o cuando a pesar de la existencia del mismo la acción sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, en relación con el medio alternativo de defensa judicial la Corte desde sus inicios ha sostenido que el mismo debe servir, ser idóneo y eficaz en relación con el fin perseguido, que no es otro que la protección de los derechos constitucionales fundamentales. En ese sentido, en la sentencia de unificación SU 086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo: “[t]ambién ha sido clara esta Corporación al señalar, fundada en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.) y en la necesidad, impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos fundamentales (arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso concreto el juez de tutela debe establecer la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza.
En otros términos, el medio alternativo de defensa judicial debe ser evaluado y calificado por el juez de tutela respecto de la situación concreta que se pone en su conocimiento”. (…) No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus.
Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel “análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización 3 T- 01 de 1992 4 Constitución Política art. 86.
Decreto 2591 de 1991, art. 42. respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”5. La acción de tutela, como se señaló, también puede ser interpuesta como mecanismo transitorio aun ante la existencia de otro medio de defensa judicial6, siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, el cual se estructura a partir de la existencia concurrente de ciertos elementos, a saber: la inminencia, el cual se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales7.
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que “[e]l perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra”8.
Esta posición se mantiene, muestra de ello, son las sentencias T-006 de 2020 y T-001 de 2021, y T-021 de 2022, entre otras. 2.2.- Procedencia de la tutela para disponer la expedición de CDP para nombrar el remplazo de un empleado judicial mientras este disfruta de vacaciones Este asunto ha sido analizado en varias oportunidades por el Consejo de Estado, concluyendo que, aunque contra el acto administrativo que negó el disfrute de vacaciones procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela se torna en el medio más eficaz para lograr ese cometido porque con la negativa de otorgar vacaciones se está vulnerando el derecho al descanso.
Muestra de ello es la sentencia de tutela proferida el 30 de noviembre de 2021, cuyas consideraciones sobre el asunto se transcriben enseguida: Procedencia de la acción de tutela. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad.
De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante.
Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”. 6 El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes términos “[A]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante e l término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 7 Cfr. T-225/93, T-789/00, SU544/01, SU1070/03 8 SU - 1070/03. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010.
M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.
De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).
En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Así, debe recordarse que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
Corolario de lo expuesto respecto al requisito de subsidiariedad en la acción de tutela, así como de su carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se entiende que el recurso de amparo constitucional, por regla general, solo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo o cuando se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, particularidad en la cual se encuentra el tutelante, puesto que su situación reúne los elementos de: i) inminencia, ii) urgencia y iii) gravedad, motivo por el cual resulta procedente el estudio de fondo del reclamo constitucional formulado por el tutelante.
En el presente asunto, si bien es cierto, en principio, el acto administrativo con el que se negó la asignación presupuestal correspondiente para el reemplazo de las empleadas del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán podría ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional, no es posible omitir que, de acuerdo a la situación particular planteada por la parte actora, no posee un medio idóneo para el amparo de los bienes ius fundamentales invocados, debido a que aquellos no pretenden atacar la legalidad del pronunciamiento de la administración. En este orden de ideas, en atención a que con la acción de tutela impetrada no se pretende cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó la asignación presupuestal correspondiente al reemplazo de los empleados del mencionado centro de servicios y a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no pareciera procurar una solución efectiva e inmediata con la urgencia que la situación planteada requiere, el juez constitucional debe efectuar un estudio del fondo del asunto para determinar si se configura la vulneración de garantías fundamentales invocadas.
El derecho al descanso del servidor judicial. El descanso ha sido reconocido por la Corte Constitucional, desde una época muy temprana9, como un derecho fundamental derivado especialmente del artículo 53 de la Constitución Política, que determina los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo proferido por el legislador.
Así como del artículo 25 ibídem que señala que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Adicionalmente, en el marco internacional, existen varios instrumentos ratificados por Colombia en los cuales se protege el derecho al descanso. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales10 en su artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.
En similar sentido lo indica el artículo 7º11 del Protocolo de San Salvador12. La Sala Plena de la Corte Constitucional, tiene una amplia línea jurisprudencial que ha establecido que “uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga”13.
En efecto, la ius fundamentalidad de este derecho se deduce de la interpretación 9 Ver entre otras: Sentencias C-710 de 1996, C-059 de 1996, C-897 de 2003, C-019 de 2004, C-035 de 2005. 10 Ley 74 de 1968 “por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". 11 Artículo 7º Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo.
Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; la seguridad e higiene en el trabajo; la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral.
Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales.
Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. 12 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor: 16.11.1999. Ley 319 de 1996. “por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.” 13 Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. //A propósito en dicha sentencia se expresó la siguiente: “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso.
El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.
El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La legislación laboral consagra como regla general, la obligación de todo empleador de dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores.
Este derecho lo adquieren los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del sistemática14 de los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta, en tanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación laboral y constituye uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo15.
En cuanto al derecho al descanso, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-019 de 2004, consideró: “El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones.
(…) El derecho al trabajo es una de las bases fundantes de nuestro Estado Social de Derecho que en la Constitución goza de especial protección. Es el fundamento de todo el régimen de seguridad social, y la razón filosófica es muy simple: el trabajador que le ha ayudado al patrono a crear riqueza para él y su empresa, necesita su apoyo en todas las contingencias que puedan perjudicarle o cuando se han agotado sus fuerzas por el trabajo que le ha dado al patrono (accidentes de trabajo, enfermedades, muerte, invalidez, jubilación, etc.).
Con cada acto de trabajo el trabajador entrega a su patrono parte de su fuerza física y de su ser. Y debe reponerlos (para seguir entregándoselos al patrono) haciendo pausas, pues de lo contrario se agota, envejece o muere prematuramente.” Así las cosas, las vacaciones o el descanso para los servidores públicos y privados, por disposición jurisprudencial es un derecho fundamental, el cual debe ser protegido por vía de tutela en el momento de ser vulnerado, sin que sea válido oponer trabas administrativas, que afectan el núcleo fundamental de este derecho, así lo ha dicho la Corte: “¿el derecho fundamental al descanso, puede protegerse a través de la tutela?.
Por regla general, el reconocimiento y goce del derecho al descanso debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, ya sea la ordinaria laboral o la contencioso administrativa, por lo que el carácter residual de la tutela la hace improcedente. No obstante, el artículo 86 de la Carta consagra la posibilidad de que la acción constitucional prospere, aun existiendo otro medio de defensa judicial, cuando exista un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado o vulnerado”.
De las vacaciones de los servidores de la Rama Judicial. Ahora bien, en cuanto a las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, la Ley 270 de 199616, en su artículo 146, estableció: «[…]
ARTÍCULO 146. VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas semanales, la remuneración de su descanso es proporcional al tiempo laborado.
Cuando no se cumplen los requisitos exigidos por la norma en mención, el trabajador pierde el derecho a la remuneración, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que nace del vínculo laboral.” 14 Al respecto, también puede consultarse las sentencias T-09 del 18.1.1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-024 del 11.11.1998 M.P. Hernando Herrera Vergara 15 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-076 del 1.3.2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio. […]» Así, en atención al carácter fundamental del derecho al descanso, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa expidió la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, en la que estableció el procedimiento para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios que soliciten el disfrute de vacaciones individuales.
En aquel pronunciamiento de la administración se derogaron las Circulares 44 y 89 de 2005, proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura. En la última de las mencionadas se impusieron algunas condiciones con el fin de “reducir los gastos de funcionamiento al interior de la Rama Judicial, entre ellos los correspondientes a los reemplazos por vacaciones del personal titular de los despachos judiciales”17, de tal manera para tal objeto se debía cumplir alguna de estas dos condiciones: «[…] Que el número total de servidores del Despacho, incluido el Juez o del Centro de Servicios, sea menor o igual a tres, toda vez que debido al personal escaso no es conveniente aplicar la figura del encargo para nombrar el reemplazo del juez, y/o redistribuir las funciones del empleado que disfrutará de vacaciones, entre los empleados restantes.
Cuando se trate de nombramientos de reemplazos por vacaciones de Jueces, cuyo despacho tenga más de tres servidores, el Tribunal encargado de dicho nombramiento deberá certificar que en el Despacho no existe ningún empleado que cumpla los requisitos para ser designado en encargo como Juez, situación que debe ser corroborada e igualmente certificada por el Director Seccional, previa verificación de las hojas de vida correspondientes […]».
En la medida en que las anteriores circulares se restringían la asignación de recursos para reemplazos solo a los eventos en que se acreditara alguna de las condiciones mencionadas, la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 el Consejo Superior de la Judicatura buscó eliminar “condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales, que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales cuando pretendan hacer uso de este derecho”.
De tal forma, el referido instrumento estableció que los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales deben reportar la programación de vacaciones correspondientes al siguiente año ante el Consejo Seccional de la Judicatura - Sala Administrativa y Dirección Seccional del respectivo distrito judicial, hasta el mes de marzo de cada año. A su vez, se estableció que las designaciones en encargo son procedentes cuando las necesidades del servicio lo exijan, por ejemplo, tratándose de un juez, y “cuando no sea posible designar en encargo a alguno de los servidores del correspondiente despacho judicial, la respectiva Dirección Seccional deberá incluir dentro del proyecto de presupuesto del año siguiente, la asignación de recursos que permita efectuar el nombramiento en provisionalidad de sus reemplazos”.
En esta sentencia se confirmó la decisión de primera instancia que ordenó a la Dirección Ejecutiva emitir el CDP para nombrar el remplazo de las servidoras tutelantes mientras disfrutan de las vacaciones a las que tienen derecho. Esta posición aún se mantiene, muestra de ello es la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2022 dentro de la radicación 05001-23-33- 000-2022-00705-01. 17 Consejo Superior de la Judicatura.
Presidencia. Circular N° PSAC05-89 de 2005. 3.- Estudio del caso 3.1.- Tal como lo indicó el juez de primera instancia, en el presente caso se acreditó que: El accionante ostenta el cargo de oficial mayor del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Yopal – Casanare. Mediante Oficio del 28 de septiembre de 2022 solicitó las vacaciones a que tiene derecho por haber laborado de forma ininterrumpida desde el 1 de junio de 2019 al 31 de mayo de 2020 y pidió disfrutarlas desde el 9 al 30 de diciembre de 2022. c.- La juez titular del citado Despacho, previo a dar respuesta a la solicitud, pidió a la Dirección Ejecutiva Seccional la expedición de CDP para nombrar a una persona en remplazo del tutelante, mientras este goza de sus vacaciones. d.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Boyacá y Casanare guardó silencio. e.- La juez segunda penal municipal para adolescentes con función de control de garantías de Yopal, mediante Resolución 016 del 31 de octubre de 2022, negó las vacaciones al tutelante, argumentando entre otras cosas, que concederlas sin que se nombre el respectivo reemplazo, afecta las actividades del Despacho, pues la dinámica del Juzgado exige la presencia del grupo de trabajo completo, por el nivel de tutelas asignadas y el apoyo que debe prestar el oficial mayor en el trámite de las mismas, pues la secretaria debe asumir todo lo relacionado con programación y asistencia de audiencias penales, control de correspondencia, actualización de los sistemas de información, notificaciones y demás labores de tipo administrativo, que no le permiten disponer del tiempo para encargarse de las funciones del servidor que toma las vacaciones. f.- El tutelante interpuso recurso de reposición que fue resuelto adversamente a través de la Resolución 016 del 2 de noviembre de 2022. 3.2.- El descanso correspondiente a vacaciones es un derecho fundamental en casos como el que se analiza; así lo ha considerado el Consejo de Estado en los fallos indicados en precedencia; así se deriva también del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuyo artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.
En similar sentido lo indica el artículo 7º del Protocolo de San Salvador. 3.3.- Como se sabe, mientras un servidor público disfruta de vacaciones, sus funciones pueden ser desempeñadas por otro de los servidores públicos del Despacho, mediante la figura del encargo; pero cuando ello no es posible o cuando se interfieren o afectan las funciones del Despacho, debe designarse un remplazo, para lo cual, la respectiva Dirección Seccional deberá asignar los recursos que permitan efectuar el nombramiento en provisionalidad de sus reemplazos. 3.4.- En el presente caso, el tutelante tiene derecho al goce de vacaciones por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2019 al 31 de mayo de 2020, las solicitó, su nominador pidió el CDP para nombrar remplazo puesto que se afectaban las funciones del Centro de Servicios, pero la Dirección Ejecutiva Seccional de Boyacá y Casanare guardó silencio.
Ante tal situación, negó las vacaciones al accionante, argumentando que no era posible encargar provisionalmente a otro de los empleados de las funciones que le corresponden al tutelante y por ello se requería nombrar remplazo, lo cual no era posible por falta de CDP. 3.5.- El caso que nos ocupa es idéntico al que resolvió el Consejo de Estado en la sentencia de tutela proferida el 30 de noviembre de 2021, dentro de la radicación 11001-03-15-000- 2021-05058-01(AC).
Por lo tanto, en aplicación del principio de que “donde existan idénticas situaciones fácticas, se debe aplicar la misma regla de derecho” se mantendrá la decisión de primera instancia. 3.6.- Es preciso acotar que no se atienden los argumentos expuestos en la impugnación por la entidad accionada a través de su apoderada por ser contrarios a la Constitución, a la ley y a la posición constante del Consejo de Estado como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En efecto: a.- La función de administrar justicia en cabeza de la Rama Judicial es una de las 3 funciones fundamentales del Estado. b.- Para ello no solo basta crear los cargos de funcionarios y demás servidores judiciales necesarios, sino suministrar los medios y los recursos para el pago de salarios y prestaciones sociales establecidas en el ordenamiento, en especial, en la Ley 270 de 1996 y los decretos que la han desarrollado. c.- Acorde con los artículos 254 siguientes y concordantes de la Constitución y los artículos 98, siguientes y concordantes de la Ley 270 de 1996, se crearon el Consejo Superior de la Judicatura y las Direcciones Ejecutivas, y el Constituyente, entre otras funciones esenciales, les fijó las de planificar las actividades jurisdiccionales, realizar las gestiones administrativas para el funcionamiento de la Rama Judicial y suministrar los recursos para ello. d.- La entidad accionada, dentro de sus argumentos trae a colación la Circular N° PSAC11- 44 del 23 de noviembre de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura, que reguló únicamente lo relacionado con los CDP para las vacaciones de los funcionarios sin incluir las de los empleados que cumplen la función complementaria.
Como se sabe ambos tipos de servidores públicos conforman la planta de personal de cada dependencia administrativa o jurisdiccional y son los necesarios para cumplir la función de administrar justicia. Si se reguló únicamente lo relacionado con vacaciones individuales de los funcionarios, ello simplemente permite inferir que hay un vacío sobre los empleados; en consecuencia, si existe ese vacío, debe darse cumplimiento de manera directa a las disposiciones constitucionales o legales que fijan el poder deber de las Direcciones Ejecutivas de incluir dentro de sus presupuestos los dineros necesarios para el nombramiento de remplazos de los empleados que tienen vacaciones individuales, cuando son necesarios para el funcionamiento normal de la administración de justicia, que es lo que ocurre en el presente caso, según lo indicado por el juez coordinador del Centro de Servicios en los actos administrativos a través de los cuales se respondió la solicitud de concesión de vacaciones de la tutelante. e.- Es cierto que para conceder vacaciones a un empleado no es requisito sine qua non que exista CDP para nombrar su remplazo, y que corresponde al nominador otorgarlas; sin embargo, cuando el remplazo es necesario, lo que ocurre en el presente evento, se afectaría de manera grave del juzgado, lo cual redunda directamente en la administración de justicia De otra parte, debe indicarse que es inaceptable, por decir lo menos, que se aduzca la reglamentación existente en una circular para contraponerla a las disposiciones constitucionales y legales ya indicadas. f.- De igual manera, es inconcebible no solo desde el punto de vista legal sino humano, que se pretenda que un empleado por no tener la categoría de funcionario, no tenga derecho a descansar o que por falta de CDP para nombrar su remplazo su nominador no le pueda conceder vacaciones; y de igual manera, tampoco es aceptable que se deje huérfano el cargo que desempeña ese empleado a raíz de sus vacaciones, a sabiendas de que es necesario el nombramiento de su remplazo, que es lo que acontece en el presente caso, según lo indicado por el juez coordinador del Centro de Servicios.
En consecuencia, por las razones anotadas, se confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 23 de noviembre de 2022 que amparó los derechos fundamentales del tutelante y emitió órdenes para protegerlos, por las razones indicadas en la motivación.
SEGUNDO: ORDENAR que se comunique lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar y que se envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 D.L. 2591 de 1991).
TERCERO: ORDENAR que se notifique el presente fallo a las partes por la vía más expedita. Aprobado en sesión virtual del 15 de diciembre de 2022, acta N° CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ GZ Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9aad76d4c0d936ac4ae35cdc751ba4e01f052f7d68528bdb6b8d9411e5f81b3c Documento generado en 15/12/2022 10:49:03 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica