REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia – Caquetá, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2.022) Sentencia No. 144 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 18001-33-33-002-2019-00264-01 Demandante: José Efraín Otavo Vásquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sistema e instancia: Oral – Segunda Instancia Tipo de expediente: Electrónico Acta no.: 64 de la fecha Tema: Reajuste subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000.
ASUNTO. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora en contra de la sentencia del 03 de marzo de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010.
I.
ANTECEDENTES I.1.La Demanda.2 Pretende la parte demandante que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183111375521 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER- 1.10 expedido el 19 de julio de 2018 por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad junto con el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el convocante. 1 “ARTÍCULO 115.
Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.” 2 Folio 1 al 6 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reajuste del Subsidio Familiar, el cual debió ser reconocido al demandante en un 62.5% del salario base de liquidación, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y el reajuste y pago de la Prima de Actividad, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo que se genere con fundamento en los reajustes reclamados. Los hechos en los que se sustentan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: 1. El 02 de agosto de 1998, el señor José Efraín Otavo Vásquez, ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar, a partir del 06 de febrero del 2000 su vinculación fue como soldado voluntario y el 01 de noviembre de 2003 se vinculó como Soldado Profesional. 2.
El día 10 de octubre de 2009, el señor José Efraín Otavo Vásquez contrajo matrimonio con la señora Yesmy Rocío Saboya Guevara y fruto de esta unión nacieron dos hijas: Laura Daniela Otavo Saboya con fecha de nacimiento el 12 de julio de 2007 y Sara Valentina Otavo Saboya, con fecha de nacimiento 13 de noviembre de 2013. 3. Para la fecha en la que el demandante contrajo matrimonio se encontraba vigente el Decreto 3770 del 2009, el cual había derogado el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 4.
Posteriormente el señor José Efraín Otavo Vásquez solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar y el 01 de septiembre de 2014 se le reconoció esta prestación bajo los términos del Decreto 1161 de 2014. 5. El día 8 de junio de 2017 el Consejo de Estado profirió sentencia en la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 del 2009 con efectos ex – tunc, por ende, el 16 de julio de 2018 el señor José Efraín Otavo Vásquez solicitó el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Se señalaron como normas vulneradas, las siguientes: Constitucionales: artículos 13, 25, 29, 53 y 58. Legales: artículos 206 a 214 de la Ley 1437 de 2011; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; Decreto 1211 de 1990; Decreto 1214 de 1990; Decreto 1793 del 2000; Decreto 1794 del 2000 y Decreto 4433 del 2004 Como concepto de violación, plantea dos cargos: (i) reconocimiento y pago de la prima de actividad y (ii) del reajuste del subsidio familiar.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Indicó que la entidad demandada al no reconocerle y pagarle la prima de actividad militar al demandante, vulneró su derecho fundamental a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto, a todos los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía, así como el personal civil del Ministerio de Defensa, excepto a los soldados profesionales, se les tiene en cuenta la prima de actividad para la liquidación del salario mensual, generándose un trato desigual y discriminatorio.
Lo anterior, sin tener en cuenta que son precisamente los soldados profesionales quienes están obligados a soportar todas las afujías, penurias y vejámenes de la guerra. Frente al segundo cargo, indicó que Ejército Nacional le reconoció el subsidio familiar bajo los parámetros establecidos en el Decreto No. 1162 del 2014, y de conformidad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 8 de junio de dos mil 2017 proferida dentro de la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686- 10), al demandante se le debía reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos del Decreto No. 1794 del 2000.
I.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.3 El Ejército Nacional contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones de nulidad formuladas por la parte actora, señalando los siguientes argumentos de oposición: El acto administrativo demandado fue proferido en cumplimiento de una normatividad vigente, pues la negativa de acceder al reconocimiento y pago de la prima de actividad se enmarcó en lo previsto en los Decretos No. 1793 y 1794 de 2000, los cuales no reconocen dicha prestación para los soldados profesionales.
De igual forma el subsidio familiar se le reconoció al demandante bajo la normatividad legal vigente, comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar la realizó el 01 de septiembre de 2014, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y dicha prestación se causa una vez radicada la solicitud de reconocimiento y no desde la fecha en la que el soldado profesional contrae matrimonio.
Asimismo, se evidenció una violación al principio de inescindibilidad de la ley, junto con la carencia del derecho e inexistencia de la obligación demandada. Planteó la excepción de prescripción de derechos laborales en los términos del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.4 3 Folio 42 al 52 del CP1. 4 Artículo 174. PRESCRIPCION.
Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contaran desde la fecha en la que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de la Fuerza Militares.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.5 El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 03 de marzo del 2021, resolvió negar las pretensiones dela demanda.
Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: En cuanto al reajuste del subsidio familiar señaló que el señor José Efraín Otavo Vásquez, celebró matrimonio religioso con la señora Yesmy Rocío Saboya Guevara el día 10 de octubre de 2009, sin embargo, el matrimonio se inscribió en el registro civil el 29 de agosto de 2014, esto es, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por tanto, la situación del demandante no encajó dentro de ninguna de las dos hipótesis de discriminación establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, esto es, i) para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 del 2000 y no alcanzaron el reconocimiento expreso del derecho, o ii) quienes contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del Decreto 3770 del 2009, pues el cambio de estado civil del demandante fue el 29 de agosto de 2014, es decir en vigencia del Decreto 1161 de 2014, así las cosas, el subsidio debe regirse por dicha normativa.
Respecto a la prima de actividad, los Soldados Profesionales no tienen derecho a devengar otras prestaciones sociales diferentes a las señaladas en los citados Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014, pues de permitirse tal situación no sólo se violaría el principio de inescindibilidad de la ley, sino que también se conculcaría el principio de libertad de configuración legislativa.
Por ende, la prima de actividad (consagrada en el artículo 842 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 303 del Decreto 737 de 2009) prevista para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no puede ser reconocida a los Soldados Profesionales de esa misma institución, lo cual no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que dichos soldados no tienen el mismo nivel jerárquico, ni desempeñan las mismas funciones que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN.6 El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el cual solicitó el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo normado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, con las siguientes consideraciones: El señor José Efraín Otavo Vásquez consolidó su derecho al subsidio familiar en la fecha en que cambió de estado civil, es decir el 10 de octubre de 2009, fecha en la cual contrajo matrimonio con Yesmy Rocío Saboya Guevara, sin embargo, con la expedición del Decreto 3770 del 2009, el demandante no pudo materializar su 5 Pdf 24 del expediente electrónico. 6 Pdf 28 expediente electrónico.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional derecho subjetivo al reconocimiento del subsidio familiar, pues la norma vigente para la fecha de la consolidación del derecho impedía efectuar cualquier reconocimiento.
Afirmó que se debe dar cumplimiento a lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 proferida dentro de la radicación No. 11001- 03-25-000-2010-00065-00(0686-10), la cual declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009, para que se le reconozca el derecho al demandante desde la fecha de la consolidación del mismo, es decir, desde el 10 de octubre de 2009, fecha en la cual contrajo matrimonio.
Lo anterior sin que el derecho se vea afectado por el fenómeno de la prescripción, por cuanto solo fue con la sentencia de nulidad del Consejo de Estado que el actor pudo reclamar el subsidio familiar y entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha de la presentación de la reclamación del derecho no transcurrieron más de 4 años.
I.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.7 La Procuraduría Vigesimoprimera Judicial II para asuntos administrativos, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, señalando que el demandante celebró matrimonio religioso con la Señora Yesmy Rocío Soboya Guevara el 10 de octubre de 2009, el cual se protocolizó el 24 de agosto de 2014, por lo tanto, al señor José Efraín Otavo le es aplicable el Decreto 1161 de 2014, toda vez que se tiene como base la fecha en la que el actor contrajo matrimonio, debidamente demostrado a través del registro efectuado en un centro autorizado, es decir, en el registro civil de matrimonio, documento donde se registra la modificación del estado civil de las personas en Colombia.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-. II.2 ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.
Acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183111375521 del 19 de julio de 2018, expedido por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 7 Pdf 12 del expediente electrónico.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional II.3. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá entrar a analizar si ¿El demandante tiene derecho a que se reajuste y pague el subsidio familiar, desde el 10 de octubre de 2009, conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aun cuando el reconocimiento de dicha prestación se hizo conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014? II.4.
SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. El Decreto 1794 del 14 de septiembre 2000 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en su artículo 11 estableció que “… el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. … el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente se expide el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20098, por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y estableció que “Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.” Y aclaró que “el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Es decir, que el Decreto 3770 de 2009 abolió el beneficio del subsidio familiar para los soldados profesionales que adquirieran el derecho a partir del 30 de septiembre de 2009, pero conservó el mismo, para las soldados que habían causado el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, hasta el retiro del servicio.
Según Registro Civil de Matrimonio9, el señor José Efraín Otavo Vásquez contrajo matrimonio con Yesmy Rocío Saboya Guevara el 10 de octubre de 2009, lo que significa qué para dicha época, no existía la obligación en cabeza del señor José Efraín Otavo Vásquez, de reportar el cambio de estado civil, comoquiera que la norma que exigía tal reporte había sido derogada, y tampoco tuvo derecho a acceder a la prestación del subsidio familiar, por la misma causa. 8 Parágrafo 1°.
Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. 9 Folio 23 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Posteriormente se expide el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 110 creó “… a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: A).
Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
B). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
C). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.” En aplicación de la norma precitada, la entidad accionada expidió OAP No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, en la que se reconoció subsidio familiar al SLP.
José Efraín 10 ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Otavo Vásquez, en cuantía del 25%, discriminado así: 20% corresponde al matrimonio con la señora Yesmy Rocío Saboya Guevara, 3% a la menor hija Laura Daniela Otavo Saboya y 2% a la menor hija Sara Valentina Otavo Saboya.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, en sentencia de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) proferida dentro de la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), decidió la demanda de nulidad, presentada por Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, y resolvió DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.
Consideró la Alta Corporación que: “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Sostuvo que el Decreto 3770 de 2009, constituye un acto discriminatorio frente a los soldados profesionales, en dos hipótesis a saber: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
(Negrilla por la Sala) Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 2016, se refirió a los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado: “2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia. Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.
(negrilla por la sala) (…) 2.2.4. Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa.
También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional” (negrilla por la sala) 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”.
(negrilla por la sala) 2.2.6. Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada.
(negrilla por la sala) Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2.2.7. De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas.
La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 2.2.8.
En tratándose de derechos laborales, debe precisarse que las situaciones jurídicas consolidadas, son aquellas que se encuentran cumplidas conforme con las normas que así lo prescriben y, además, sean acordes con el mandato constitucional. En materia de derecho administrativo laboral, la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho.
Asimismo, se ha dicho que las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la legislación anterior, constituyen derechos adquiridos, lo que se diferencia de las meras expectativas definidas como aquellas relaciones jurídicas en las cuales los supuestos fácticos previstos por la norma anterior no se han cumplido. (…) 2.2.11.
En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.
Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.
En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Posteriormente, y atención a la sentencia descrita previamente, el demandante solicitó el reajuste del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, a lo cual el Ejército Nacional, mediante acto administrativo que se demanda, resolvió que: “Es de aclarar que el acto administrativo, que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No. 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad.
En este sentido en cuanto a su solicitud de que se efectué el reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” no es menos cierto en que su caso particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia.”11 De la sentencia constitucional precitada, se desprende que los efectos de la nulidad de una norma no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, por lo que debe verificarse si se trata de una situación jurídica consolidada, la cual, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.
II.5. ASUNTO PREVIO. En anteriores providencias, esta Sala tenía como postura, el reconocimiento del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000 desde la fecha de su consolidación -siempre se hubiera dado en vigencia del Decreto 3770 de 2009-, hasta la entrada en vigor del Decreto 1162 de 2014, ello, teniendo como fundamento la sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 2017, mediante la cual se DECLARÓ con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.
Dicho límite temporal frente al reconocimiento de la prestación de marras se consagró inicialmente por esta Sala como garantía a los derechos adquiridos de aquellas personas que ya tenía reconocido su derecho al subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1162 de 2014. Sin embargo, rectificamos la tesis, y se adopta la decisión de la Sala Mayoritaria de la Corporación, en el sentido de reconocer el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde su consolidación hasta la asignación de retiro, por resultar más beneficioso para el demandante. 11 Folio 14 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional II.6. CASO CONCRETO. A juicio de la Sala, el caso sub examine, encaja en la segunda hipótesis de discriminación analizada por el Consejo de Estado en la sentencia precitada, esto es, en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, razón por la cual, hay lugar a reconocer al actor el derecho reclamado.
Recordemos que el actor contrajo nupcias el 10 de octubre de 2009 con la señora Yesmy Rocío Saboya, esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 2009 que derogó el derecho al subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, por lo tanto, los efectos ex tunc declarados en la sentencia 08 de junio de 2017, cobijan la situación jurídica particular del actor, y debido a ello, es procedente conceder el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Mediante OAP No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, se le reconoció al demandante el subsidio familiar en cuantía del 25% así: 20% correspondiente al matrimonio con la señora Yesmy Rocío Saboya Guevara, 3% a la menor hija Laura Daniela Otavo Saboya y 2% a la menor hija Sara Valentina Otavo Saboya, esto en aplicación del Decreto 1162 de 2014, el cual entró a regir a partir del 25 de junio de la misma anualidad.
Por lo expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, pues se reitera, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ser la norma destinada a regular la situación jurídica y concreta presentada, como se señaló en precedencia. En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada que proceda a reconocer y pagar a favor del demandante la partida de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y hasta la fecha de su retiro del servicio, pudiendo descontar de este valor las sumas que le fueron canceladas por dicho concepto, habida consideración de que a partir de la vigencia del decreto 1161 de 2.014 se le reconoció la partida de subsidio familiar bajo su égida.
Así mismo, se ordenará la reliquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 10 de octubre de 2009 en adelante. Estas diferencias serán objeto de indexación con aplicación de la siguiente fórmula, en los términos del artículo 187 del CPACA: R=Rh X Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación, de igual manera tales diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes. De conformidad con lo expuesto, se deberá revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, y en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda.
II.7. CONDENA EN COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad12 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 12 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP13, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones 13“ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)” En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a 1 s.m.l.m.v, en cada una de las instancias, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, artículo 5 numeral 1°, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16014 del CPACA al indicar: III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 03 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por las razones expuestas la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183111375521 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 expedido el 19 de julio de 2018 por medio del cual se negó el reajuste y pago actualizado e indexado del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, por las razones expuestas la parte considerativa del presente proveído.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del actor en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, a partir del 10 de octubre de 2009 y hasta la fecha en que sea retirado del servicio, pudiendo descontar de este valor las sumas que le fueron canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del decreto 1161 de 2014 se le reconoció tal partida.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor las diferencias a que haya lugar, con ocasión 14 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del decreto 1794 de 2000, desde el 10 de octubre de 2009 y en adelante.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
SEXTO: CONDENAR en costas a la entidad accionada. Las agencias en derecho será el equivalente a 1 s.m.l.m.v, en cada una de las instancias, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el CS de la J.
SEPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente decisión ORDÉNESE expedir a la parte actora, copia de la misma con sus constancias de notificación y ejecutoriada, en los términos del artículo 114 del C.G.P., para efectos de obtener su cumplimiento y procédase a realizar las anotaciones en el programa siglo XXI y archívese el expediente, previa liquidación de costas.
OCTAVO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida en sala del doce (12), veinte (20) y veintiséis (26) de otubre de dos mil veintidós (2.022) siendo aprobada en esta última sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 52de608254720308e260bbf8a1603987d8866708c63583250a221776e03846fa Documento generado en 12/12/2022 03:04:43 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica