Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, noviembre diez (10) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbery Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 Tema: Lesión de menor de 4 años en Centro de Desarrollo Infantil del ICBF.
Deber de cuidado y vigilancia. Lucro cesante en favor de menores. Acta número 81. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Norbery Barrios Arias, en nombre propio y en representación de su hija menor Laura Kamila Puentes Barrios, Celestina Arias Mosquera y Arcesio Arias Losada, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), es responsable de los perjuicios ocasionados por la fractura del húmero 1 Archivo 1, pág. 207.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 izquierdo sufrida por Laura Kamila Puentes Barrios cuando estaba bajo su cuidado en el CDI2 “Manitos Creativas” ubicado en el Barrio Villa Laura del Municipio de Puerto Rico, Caquetá, el 7 de mayo de 2014. ii.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada al pago de los siguientes perjuicios: a. Morales. Demandante Calidad SMLMV Laura Kamila Puentes Barrios Víctima directa 40 Norbery Barrios Arias Madre 40 Celestina Arias Mosquera Abuela materna 40 Arcesio Arias Losada Bisabuelo 40 b. Daño a la vida en relación. Demandante Calidad SMLMV Laura Kamila Puentes Barrios Víctima directa 40 Norbery Barrios Arias Madre 40 Celestina Arias Mosquera Abuela materna 40 Arcesio Arias Losada Bisabuelo 40 c. Daño a la salud.
A favor de Laura Kamila Puentes Barrios por la fractura, cirugía y secuelas que dejó la lesión, el equivalente a 100 SMLMV y el mismo monto a la señora Norbery Barrios Arias. d. Materiales – lucro cesante. Para la menor Laura Kamila Puentes Barrios, quien para la época de los hechos tenía 4 años y 1 mes de edad; esto, a partir del salario mínimo legal mensual vigente con el incremento del 25% por las prestaciones sociales, la vida probable y su actualización conforme al IPC.
Igualmente, a favor de su progenitora, Norbery Barrios Arias, quien para la fecha del suceso devengaba la suma de $600.000 y tuvo que renunciar por el accidente, además, actualmente se encuentra sin trabajo. iii. Se actualicen las sumas reconocidas desde que se hizo exigible el pago hasta la decisión definitiva, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y s.s. del CPACA. 2 Centro de Desarrollo Infantil.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 1.1.2. Hechos Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El 7 de mayo de 2014, la menor Laura Kamila Puentes Barrios se encontraba en el CDI “Manitas Creativas” ubicada en el Barrio Villa Laura del Municipio de Puerto Rico.
El horario era desde las 8:00 a.m. hasta las 3:30 p.m.; se encontraba matriculada y utilizaba uniforme. ii. La señora Norbery Barrios Arias había llegado a la casa de sus abuelos a almorzar porque se encontraba laborando, cuando recibió una llamada de la profesora de su hija. Le dijo que «la niña había tenido un accidente», «aproximadamente eran las 12:05 del medio día, la madre de la menor le dice a la profesora que lleve a la niña rápido a la Clínica Santa Sofía de Puerto Rico, que ella ya salía para la Clínica, cuando la madre de la menor llega a la Clínica junto con su abuelo ( ) y la niña no había llegado, la menor llega aproximadamente a las 12:20 con la profesora y enfermera del CDI “Manitos Creativas” y quien llevaba envuelto un cartón en su brazo izquierdo, se encontraba asustada, llorando y un poco sucia». iii.
La profesora comentó que todos los niños habían salido a almorzar y que en un descuido la niña se había ido para la parte de atrás del centro educativo, donde estaban ubicadas unas llantas de carro enterradas a una altura de 80 centímetros aproximadamente y que, cuando se subió, otros niños la empujaron, lo que ocasionó que se fracturara el brazo. iv.
Dicha zona recreativa no tenía un encierro para que los niños no permanecieran ahí; después del accidente, la encerraron con unas tablas y enterraron más las llantas. v. La menor fue valorada por el médico Mario Posada, quien ordenó una radiografía, sin embargo, tuvieron que esperar 2 días porque no se estaba prestando el servicio en el Municipio de Puerto Rico. vi.
El 9 de mayo de 2014, la menor fue llevada al Municipio de El Doncello. Allí le realizaron la radiografía y el especialista determinó que la menor había sufrido una fractura de codo. Al día siguiente fue remitida al Municipio de Florencia, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 donde los galenos diagnosticaron una «fractura supracondílea de codo izquierdo». vii.
El 12 de mayo de 2014, se practicó una cirugía. El ortopedista le explicó a la demandante que se habían puesto 2 clavos en el brazo para sostener la fractura. Al día siguiente salió de la entidad hospitalaria. viii. El 8 de junio de 2014 la menor presentó fiebre y en la clínica ordenaron unos exámenes. Al día siguiente, presentó el mismo síntoma y fue remitida al Municipio de Florencia, donde el galeno le dijo que posiblemente estaba presentando una «osteomielitis» que es una inflamación del hueso causada por una bacteria. ix.
Luego, fue valorada en la Clínica Medilaser. Allí le explicaron que se debían retirar los clavos porque estaban produciendo dolor, pus, edema y expulsión abundante de materia purulenta; le dieron de alta. x. Después fue atendida en la Clínica Santa Sofía de Puerto Rico; allí permaneció hospitalizada desde el 13 hasta el 16 de junio de 2014 para suministrar un antibiótico más fuerte. xi.
El 26 de junio de 2014, la menor fue remitida a la especialidad de psicología por los cambios de su comportamiento, además, tuvo terapias por fisioterapia, «buscando lograr con la última la movilidad del codo, porque el brazo no acercaba al hombro». xii. La madre de la menor renunció al trabajo para dedicar todo el tiempo a las terapias de su hija, quien no volvió al CDI Manitos Creativas.
Esta institución certificó que la menor estaba inscrita en el Registro Único de Beneficiarios del ICBF. xiii. La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila determinó que Laura Kamila Puentes Barrios había sufrido una pérdida de capacidad laboral del 18.48%. 1.2. Contestación de la demanda.3 3 Archivo 02, pág. 86.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 El ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el daño fue ajeno a la voluntad y obligación de vigilancia y cuidado del ICBF, toda vez que la lesión no se generó como consecuencia de una omisión de la entidad, sino que la responsabilidad recae en Horizonte Fundación para el Amor y la Salud, la cual coordinaba el CDI “Manitas Creativas” del Municipio de Puerto Rico.
Aclaró que la lesión se produjo por una caída de la menor desde su propia altura cuando estaba jugando con sus compañeros en el parque del CDI, «este hecho no fue producto de un elemento extraño que hiciera tropezar a la menor y provocara su caída; esta clase de hechos resulta casi imposible evitar que suceda, tanto en un establecimiento educativo, como por fuera de éstos, incluso para personas adultas, ya que para el caso particular, son menores que les gusta jugar y esa es su naturaleza, y para evitar hacerlo, la única sería impedirles que se levanten de sus asientos durante el tiempo que dure la jornada escolar, para evitar así que esto suceda por lo menos durante este lapso de tiempo;
( ) recalcando que el hecho no se produjo sobre ningún obstáculo o elemento del parque». Argumentó que la secuela también fue producto del actuar de los demandantes, pues no le realizaron el tratamiento o procedimiento ordenado por el galeno (radiografía), sino que decidieron llevarla primero a donde un sobandero para que de forma empírica tratara la lesión. Afirmó que el daño no se causó por alguna acción u omisión de la entidad o de sus agentes sino que se dio cuando se encontraba bajo la responsabilidad de un tercero, es decir, de Horizonte Fundación para el Amor y la Salud.
Añadió que en el Contrato de Aportes 429 de 2012 se pactó que dicha fundación debía responder por las situaciones que se presentaran en su ejecución, pues no existe ninguna relación laboral con el ICBF. A partir de esto, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió: PRIMERO.- DECLARAR no probada la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ICBF, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 4 Archivo 03.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 SEGUNDO.- DECLARAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR– ICBF administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes NORBERY BARRIOS ARIAS, LAURA KAMILA PUENTES BARRIOS, CELESTINA ARIAS MOSQUERA y ARCESIO ARIAS LOSADA, acorde con la parte motiva de este fallo.
TERCERO. - COMO CONSECUENCIA de lo anterior, CONDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR– ICBF a cancelar a favor de los demandantes, las sumas que a continuación se describen: Por perjuicios morales: Para NORBERY BARRIOS ARIAS identificada con c.c. 1.016.002.346 y LAURA KAMILA PUENTES BARRIOS el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, para cada una.
Para CELESTINA ARIAS MOSQUERA identificada con c.c. 30.517.820 el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia. Para ARCESIO ARIAS LOSADA identificado con c.c. 4.956.381 el equivalente a siete (07) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia. Daño a la Salud: Para LAURA KAMILA PUENTES BARRIOS, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia. Daños materiales en la modalidad de lucro cesante: Para LAURA KAMILA PUENTES BARRIOS, por concepto de perjuicios materiales - lucro cesante, la suma de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($ 30.411.276,90) Para NORBERY BARRIOS ARIAS, por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.826.471,77) CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. - Condenar en costas a la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, fijándose la tarifa para agencias en derecho en un 4% de las pretensiones reconocidas de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este proveído. ( ) Luego de señalar que el régimen de responsabilidad aplicable es la falla en el servicio, procedió a examinar el daño antijurídico y la imputación a la entidad demandada.
Frente al primero, dijo que está demostrado que la menor estaba jugando con sus compañeros en el patio trasero del CDI y que se cayó sobre su brazo izquierdo, lo que ocasionó que sufriera una fractura supra-condilea del codo, padecimiento que le dejó unas secuelas. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 En el segundo -juicio de imputación-, indicó que entre el ICBF y Horizonte Fundación para el Amor y la Salud suscribieron el Contrato de Aporte 147 de 2013 cuyo objeto era atender a la primera infancia de conformidad con las directrices, lineamientos y estándares establecidos por el ICBF.
Adicionó que esta atención se prestaría en la modalidad de Centros de Desarrollo Infantil (CDI) en las unidades de atención de la jurisdicción del Centro Zonal de Puerto Rico en la Regional Caquetá. Encontró acreditado que Laura Kamila Puentes Barrios, para el 7 de mayo de 2014, era beneficiaria del programa del ICBF «de cero a siempre» y estaba matriculada en el CDI Manitas Creativas, contratista de la entidad demandada.
Citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el proceso 28433 para señalar que era deber del personal vinculado por el CDI como del contratista del ICBF, educar, cuidar, proteger y vigilar a los menores puestos a su cargo, acorde con los lineamientos establecidos en el contrato. Aseveró que se trataba de una menor de 4 años; que su edad no le permitía discernir el riesgo de sus actuaciones; y que indistintamente cómo hayan sucedido los hechos, lo cierto fue que sufrió una lesión en su codo izquierdo en la jornada escolar y dentro de las instalaciones del CDI, el cual estaba en la obligación de brindar todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad necesaria que requiere un niño de esa edad.
Señaló que en la bitácora del accidente se mencionó que había una sola persona al cuidado de los menores, lo que hacía más riesgosa toda actividad que desarrollaran en el descanso, «pues por su corta edad requerían mayor atención y cuidado para evitar accidentes, omisión que incide en la responsabilidad del demandado», a la luz de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de noviembre de 2017.
Finalmente, dijo: Entonces, en el sub judice está acreditado que fue en la jornada de atención a la menor, dentro de las instalaciones del CDI, que la niña LAURA KAMILA sufrió una caída, lesionándose el brazo izquierdo, que le generó una pérdida de capacidad laboral del 18.48%; así, es clara la obligación que le asistía al demandado de ejercer el control, vigilancia, y evaluación de las actividades educativas y del cuidado que se daba a los niños en el centro Manitas Creativas, pues el contrato de aporte, no lo exoneraba de la responsabilidad por los infantes puestos a cargo y custodia, así fuera a través de un tercero, por lo que le es imputable al ICBF la conducta que generó el daño objeto de la Litis.
A continuación, procedió a reconocer los perjuicios en la forma plasmada en la parte resolutiva. En los materiales -lucro cesante-, indicó que si bien la menor tenía 4 años de edad, se estableció que había padecido una pérdida de capacidad laboral del 18.48%, lo que implicaba una restricción en las actividades cotidianas, personales y sociales, por Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 tanto, era procedente reconocer tal indemnización; en consecuencia, agregó que era procedente el reconocimiento desde que cumpliera los 18 años de edad hasta su vida probable.
En lo que toca al lucro cesante a favor de la señora Norbery Barrios Arias, discurrió que si bien la menor había requerido el acompañamiento constante de su progenitora, esto había ocurrido hasta el 16 de junio de 2014, por tanto, como la actora tuvo que renunciar a su trabajo para atender a su hija, dijo que era procedente reconocerle los 2.8 meses que permaneció cesante para desarrollar estas actividades. 1.4.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión, el ICBF presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que el a quo en ningún momento indicó el medio de prueba que servía para demostrar el nexo causal entre el daño alegado y la conducta del ICBF. Aseveró que la parte demandante tenía la carga de probar que entre la conducta del demandante y el daño alegado existía una relación de causa general y particular, lo cual implicaba establecer que si existían diferentes causas a la alegada, no eran plausibles.
Dijo que antes de la consulta con el galeno la menor fue llevada a donde un sobandero, actuación que va en contra de cualquier recomendación científica y que esta manipulación fue la causa eficiente del daño y «modificó, causalmente, los sucesos posteriores, lo que implica que el daño alegado no fue un efecto del accidente sino que es producto de una indebida manipulación del brazo por una persona que no tenía la idoneidad científica para ello», tanto así que para el 10 de mayo de 2014, a la menor no se le había diagnosticado la fractura del brazo.
Agregó que «si se hubiese realizado la radiografía luego de la ocurrencia del accidente los efectos del daño no serían tan graves como los que hoy se tienen». Adicionalmente, indicó que según la historia clínica, los daños al brazo de la menor obedecieron a una infección cuya causa fueron los clavos insertados por la Clínica Medilaser.
Alegó que si la menor no hubiera sido llevada a donde un sobandero; si no existiera la omisión de los demandantes de seguir el tratamiento ordenado; y si se hubieran puesto correctamente los clavos, el daño no se hubiera producido, pues no es acorde con las leyes de la medicina que una fractura arroje como efecto una pérdida de capacidad laboral del Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 20%.
Por estas razones, solicitó que se declare la culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero. Frente al reconocimiento de los perjuicios morales a favor del bisabuelo de la menor, Arcesio Arias Losada, señaló que la relación está dentro del tercer grado de consanguinidad, lo que quiere decir que, a la luz de la jurisprudencia, se debía demostrar la relación afectiva y el daño moral causado, situación que en este caso no se evidencia. Sobre el lucro cesante a favor de la menor, indicó que el daño es hipotético, es decir, no se tiene certeza de su ingreso y que lograra percibir dicho monto de dinero.
Citó la sentencia proferida el 5 de julio de 2012 por el Consejo de Estado en el proceso con número interno 23643. 1.5. Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. En el auto proferido el 18 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia el 30 de junio de 2020.5 1.5.2.
Alegatos de conclusión. El 4 de marzo de 2021 se corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente.6 Ninguno de los sujetos procesales se pronunció. 5 Archivo 21. 6 Archivo 25. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. En esta instancia, corresponde a la Sala determinar i) si el ICBF es extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por las lesiones y secuelas padecidas por la menor Laura Kamila Puentes Barrios el 7 de mayo de 2014 cuando se encontraba en el Centro de Desarrollo Infantil Manitas Creativas del Municipio de Puerto Rico; y de ser positiva lo anterior, y ii) si es procedente reconocer los perjuicios morales al señor Arcesio Arias Losada y los materiales -lucro cesante- a la menor.
Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial, en el cual se hará alusión a los elementos de la responsabilidad del Estado; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Marco normativo y jurisprudencial. La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.7 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado8.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»9 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 7 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 8 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 9 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por la entidad demandada, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.4.
Hechos probados. En el plenario, se encuentran los siguientes: Atención médica. i. El 7 de mayo de 2014, la menor ingresó a la Unidad Médica Santa Sofía del Municipio de Puerto Rico. En la historia clínica se consignó:10 PACIENTE DE 4 AÑOS QUE EN EL COLEGIO SE CAE DESDE SU PROPIA ALTURA, RECIBIENDO EL GOLPE SOBRE EL MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO.
LA INMOVILIZAN EN EL COLEGIO POR PARTE DE LA ENFERMERA Y LUEGO LA TRAEN POR URGENCIAS. REFIERE MUCHO DOLOR, PERO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL DISTAL AL AREA DE MÁXIMO DOLOR, QUE ES EL TERCIO PROXIMAL DEL ANTEBRAZO IZQUIERDO. ( ) CONDUCTA: ( ) RADIOGRAFÍA DEL CODO IZQUIERDO. ii. El 9 de mayo de 2014, en esta institución se plasmó:11 NOTA MEDICA: TRAEN LA RADIOGRAFÍA: FRACTURA DE LA EPIFISIS DISTAL DEL HUMERO IZQUIERDO.
TIENE EDEMA Y LIMITACIÓN FUNCIONAL DE LA ARTICULACIÓN DEL CODO IZQUIERDO. SE DA REMISIÓN PARA ORTOPEDIA. ( ) PACIENTE PERSISTE FEBRIL, CON DOLOR EN ANTEBRAZO AFECTADO POR LA FRACTURA, ME PREOCUPA QUE ESTÉ CURSANDO CON OSTEOMIELITIS COMO COMPLICACIÓN INFECCIOSA DE LA OSTEOSINTESIS, DECIDO REMITIR A ORTOPEDIA A VALORACIÓN Y MANEJO INTEGRAL. 10 Archivo 01, pág. 20. 11 Archivo 01, pág. 26.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 iii. EL 10 de mayo de 2014 ingresó a la Clínica Medilaser. Allí se consignó:12 10/05/2014 12:55:38 p.m. PACIENTE FEMENINA DE 4 AÑOS, CON CUADRO CLÍNICO DE 3 DÍAS DE EVOLUCIÓN DE TRAUMA A NIVEL DE CODO IZQUIERDO, POSTERIOR DOLOR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL, FUE LLEVADO A SOBANDERO Y POR PERSISTENCIA EN CUADRO CLÍNICO ASISTE A PRIMER NIVEL DONDE REMITEN.
( ) PLAN: PACIENTE CON FRACTURA DE CODO, MANIPULADA POR EMPÍRICO, AL MOMENTO CON MARCADO EDEMA POR LO QUE NO ESTÁ INDICADA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA, SE HOSPITALIZA, MEDIDAS ANTIEDEMA Y SEGÚN MEJORÍA DE EDEMA SE REALIZARÁ REDUCCIÓN CERRADA Y FIJACIÓN PERCUTANIEA DE FRACTURA ( ). iv. El 8 de junio de 2014 la menor ingresó nuevamente a dicha institución de salud.
En esta oportunidad se anotó:13 MOTIVO DE CONSULTA: FIEBRE, CEFALEA Y DOLOR EN EL BRAZO IZQUIERDO, EN EL AREA DE LA CIRUGÍA DE FRACTURA DEL HUMERO IZQUIERDO. ( ) ENFERMEDAD ACTUAL: CONSULTA CON FIEBRE, CEFALEA, DOLOR Y EDEMA EN EL BRAZO IZQUIERDO, CON CAMBIOS INFLAMATORIOS EN EL AREA DE LA OSTEOSINTESIS DEL HUMERO IZQUIERDO. LA PACIENTE SUFRIÓ UNA FRACTURA DEL HUMERO IZQUIERDO, LA CUAL RECIBIÓ TRATAMIENTO QUIRURGICO. v. El 9 de junio de 2014 fue remitida a la especialidad de ortopedia.14 Ese día, fue atendida en la Clínica Medilaser, donde se indicó que presentaba fiebre e intenso dolor en el miembro superior izquierdo.15 En la historia clínica se anotó:16 10/06/2014 04:03:39 p.m. PACIENTE FEMENINA DE 4 AÑOS, A QUIEN SE TRASLADA A SALAS DE CIRUGÍA PARA RETIRO DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS, LAVADO Y DEBRIDAMIENTO (sic).
AL RETIRO DE LA FERULA DE YESO, SE OBTIENE RETIRO ESPONTANEO DE CLAVOS DE KIRSCHNER SIN COMPLICACIONES, SE REALIZA CURACIÓN DE HERIDA OBTENIENDO CAMBIO DE ASPECTO, CON LEVE EDEMA, SE CUBRE CON GASAS ESTÉRILES. PLAN: SE DA SALIDA CON RECOMENDACIONES, SIGNOS DE ALARMA, ORDENES MÉDICAS, CONTROL EN 1 MES CON ORTOPEDIA. DATOS DE INGRESO 12 Archivo 01, pág. 114. 13 Archivo 01, pág. 22. 14 Archivo 01, pág. 59. 15 Archivo 01, pág. 60. 16 Archivo 01, pág. 61.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 ANAMNESIS Motivo de Consulta: REMITIDA DE PUERTO RICO Enfermedad Actual: PACIENTE DE 4 AÑOS DE EDAD CON ANTECEDENTE FRACTURA SUPRACONDILEA DE CODO CON REDUCCIÓN CERRADA Y FIJACIÓN CON CLAVOS PERCUTANEOS HACE 25 DÍAS CON CUADRO CLÍNICO DE 3 DÍAS DE EVOLUCIÓN DE DOLOR INTENSO EN EL MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO Y DESDE HACE 2 DÍAS PRESENTÓ FIEBRE NO CUANTIFICADA Y SECRECIÓN PURULENTA EN SITIO DE INSERCIÓN DE LOS CLAVOS, ES VALORADA EN I NIVEL DONDE TOMAN HEMOGRAMA ( ). vi.
El 13 de junio de 2014, se consignó en la historia clínica de la Unidad Médica Santa Sofía:17 PACIENTE QUE INGRESA FEBRIL ALGICA, LA CUAL HACE TRES DÍAS EGRESÓ DE SEGUNDO NIVEL DE ATENCIÓN POR ORTOPEDIA POR PRESENTAR CELULITIS ABSCEDADA EN CODO IZQUIERDO, SECUNDARIA A CLAVOS #2 EN EPIFISIS INFERIOR DEL HUMERO, LO CUALES FUERON EXTRAÍDOS, LA PACIENTE ES TRAÍDA POR SU MADRE PUES PRESENTA EDEMA Y EXPULSIÓN DE ABUNDANTE MATERIAL PURULENTO, DOLOR Y CON PICOS FEBRILES. 10+30 ( ) PACIENTE ES VALORADA POR EL MÉDICO EDWIN QUIEN AUTORIZA INGRESO POR URGENCIAS PARA HOSPITALIZAR POR PRESENTAR EDEMA Y SECRECIÓN EN CODO IZQUIERDO, POR SITIOS DE INSERCIÓN DE CLAVOS, PRESENTAR PICOS FEBRILES Y FUERTE DOLOR. vii.
La menor permaneció hospitalizada hasta el 17 de junio de 2014 cuando se le dio de alta en la Unidad Médica Santa Sofía de Puerto Rico.18 Otros hechos probados. viii. El ICBF y Horizontes Fundación para el Amor y la Salud, suscribieron el Contrato de Aporte 147 del 28 de agosto de 2013, cuyo objeto era «atender integralmente a la primera infancia en el marco de la estrategia “De cero a siempre”, de conformidad con las directrices, lineamientos y estándares establecidos por el ICBF, así como regular las relaciones entre las partes derivadas de la entrega de aportes del ICBF a EL CONTRATISTA, para que este asuma con su personal y bajo su exclusiva responsabilidad dicha atención».19 Así mismo, se estipuló: SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO,.
La atención se prestará en la modalidad de Centro de Desarrollo Infantil (CDI) y en la modalidad Familiar en las unidades de atención de jurisdicción del Centro Zonal Puerto Rico de la Regional Caquetá del 17 Archivo 01, pág. 24. 18 Archivo 01, pág. 37. 19 Archivo 02, pág. 10. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en los municipios relacionados en el Anexo que hace parte integral de este contrato.
( ). ix. En la bitácora del accidente ocurrido en el CDI Manitas Creativas, se consignó:20 NOVEDAD: El día miércoles 7 de mayo de 2014, siendo las 12 meridiano la menor Laura Camila Puentes Barrios, ( ) se encontraba en el parque interno del CDI Manitas Creativas en compañía de la docente Rocío Garzón y sus compañeros de clase.
La menor antes mencionada estaba corriendo y sufrió una caída sobre su brazo izquierdo, presentando fractura del mismo. PROCEDIMIENTO REALIZADO: Una vez ocurrido el accidente la docente remitió la niña a la enfermera del CDI, quien a su vez informó a la Coordinadora y se dio informe vía telefónica a los acudientes de la menor y fue llevada a la Clínica Santa Sofía donde fue atendida. x. El 26 de junio de 2014, en la Unidad Médica Santa Sofía del Municipio de Puerto Rico fue remitida a psicología por su cambio en el comportamiento «por fractura en humero distal, que se complicó con infección, ha estado hospitalizada».21 xi.
El 15 de julio de 2014, el CDI Manitas Creativas certificó que Laura Kamila estaba matriculada en la institución e inscrita en el Registro Único de Beneficiarios del ICBF; así mismo que estaba «asistiendo al programa con responsabilidad, desde el mes de Enero del año 2014».22 xii. El 23 de julio de 2014, dicho CDI certificó que Laura Kamila Puentes Barrios no estaba «asistiendo al programa por el accidente que tuvo (fractura del brazo izquierdo) desde el 7 de mayo de 2014, por asistir a cirugía y terapias pendientes en Florencia».23 xiii.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila determinó una pérdida de la capacidad laboral del 18.48% por «traumatismo miembro superior izquierdo» y «fractura supra condílea izquierdo – osteosíntesis».24 20 Archivo 01, pág. 293. 21 Archivo 01, pág. 17. 22 Archivo 01, pág. 13. 23 Archivo 01, pág. 14. 24 Archivo 01, pág. 196.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.5.1. Según las consideraciones del Contrato de Aporte 147 de 2013, «el ICBF ha orientado la atención a la primera infancia desde una propuesta pedagógica» y «en 1972 se crearon los Centros Comunitarios para la Infancia CCI, para la atención de niños y niñas menores de 7 años con servicios educativos, preventivos y promocionales con participación de la comunidad».
Además, de acuerdo con el certificado expedido por el CDI Manitos Creativas, la menor Laura Kamila Puentes Barrios estaba matriculada en la institución e inscrita en el Registro Único de Beneficiarios del ICBF y, para el día 7 de mayo de 2014, estaba bajo el cuidado de la docente Rocío Garzón y en compañía de «sus compañeros de clase»; esto puede entenderse en el sentido de que se encontraba en una centro que prestaba el servicio de educación y, por tanto, su deber se contraía a la vigilancia de los menores que estaban a su cargo.
Sobre la responsabilidad de los establecimientos que prestan el servicio educativo, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo ha señalado que en el marco de la responsabilidad de la administración por las actuaciones y omisiones en las que incurran los establecimientos, se ha considerado que la misma deviene de las obligaciones de vigilancia y control que el garante ejerce respecto de las personas puestas bajo su custodia y de la relación de subordinación entre el profesor y/o el personal directivo del colegio frente al estudiante.25 Tratándose de la responsabilidad de las instituciones educativas, «el título de imputación por excelencia es el de la falla del servicio, por el desconocimiento del deber de custodia y cuidado que pesa sobre todo establecimiento que imparta el servicio de educación»26.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de septiembre de 2004 con ponencia de la consejera Nora Cecilia Gómez Molina (expediente 14869), explicó: El artículo 2347 del Código Civil, establece que “toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 22 de noviembre de 2017; radicación 68001-23-31-000- 2004-02535-01(38466) y ponencia del Consejero Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”; sentencia de 28 de enero de 2015; radicación 05001-23-31-000- 1997-03186-01 (30061);
Consejera Ponente Doctora Olga Melida Valle de la Hoz. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.
El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente. (…) El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.
Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad.
Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.
En la sentencia acaba de citar, esta Corporación también señaló que, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes.
Este criterio fue reiterado en la sentencia proferida por la misma sección el 12 de junio de 2014 dentro del proceso con radicación 41001-23-31-000-1994-07752-01 (28433) y con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ahora bien, la doctrina se ha pronunciado sobre el deber de vigilancia que corresponde a los maestros así: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo.27 Además, la única forma de exonerarse de responsabilidad por este tipo de hechos es demostrando que la institución actuó con diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor28.
En términos del Consejo de Estado, entonces, para que se pueda predicar la responsabilidad de los establecimientos educativos por los daños que sufren los alumnos como consecuencia de la omisión del deber de seguridad al interior de los planteles, es necesario que quienes tienen a su cargo a los estudiantes no hubieren demostrado la diligencia que les era exigible a través de la prueba de la falta de un control efectivo de los alumnos. En otras palabras, la falta del deber de seguridad y vigilancia como determinante para la imputación del daño a título de falla en el servicio no se presenta cuando los profesores advierten a los alumnos acerca de la existencia de un riesgo en sus actos y lo evitan a toda costa, lo cual no presupone necesariamente el conocimiento previo del peligro por parte de estos, pues es posible exigir actuación de estos aún si desconocen riesgo o peligro alguno de sus alumnos, toda vez que por su posición de garante les es exigible actuar en virtud de los principios de precaución y prevención.29 De acuerdo con lo probado en el expediente, en la bitácora del CDI se consignó que la menor «se encontraba en el parque interno del CDI Manitas Creativas en compañía de la docente Rocío Garzón y sus compañeros de clase.
La menor antes mencionada estaba corriendo y sufrió una caída sobre su brazo izquierdo, presentando fractura del mismo»; sin embargo, cuando fue atendida por psicología, la especialista consignó:30 27 MAZEAUD TUNC. Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545. 28 Así lo sostuvo la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 19 de octubre de 2011 dentro del proceso con radicación 05001-23-25-000-1994-00951-01 (20135);
Consejero Ponente Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”; sentencia de 19 de octubre de 2011; radicación 05001-23-25-000- 1994-00951-01(20135); Consejero Ponente Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 30 Archivo 1, pág. 187. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 La menor de edad con 06 años de edad con antecedentes administrativos de restitución de derechos a la integridad personal, quien manifiesta que el 07 de mayo de 2014 en las instalaciones del Cdi “Manitas creativas” ( ) en el área de recreación reposaba una series de llantas enterradas en una altura superior a la de la población de usuarios de aproximadamente de una altura de 80 cm, sobre el medio día la menor Laura Kamila dentro de su actividad con las llantas que reposaban enterradas quien pierde el control en sí misma con otros niños y por la altura superior a la de los usuarios, cae violentamente al piso, situación que desencadena ay (sic) y termino con un Dx a rayos x fractura de la epífisis inferior del humero (con secuela de limitación para flexión codo izquierdo ( ).
Aunque existan 2 versiones de los hechos, es importante señalar que el cuidado de la menor estaba a cargo del plantel educativo, lo que quiere decir que existía un deber de protección y especial cuidado a cargo de las autoridades escolares para que se garantizara la seguridad y se vigilara su comportamiento, tanto para que no causaran daños a terceros, como para que ellos mismos no resultaran afectados, pues los artículos 13 y 44 de la Constitución Política prevén que son sujetos de especial protección y bajo este postulado deben actuar los educadores.
Se recuerda que era una menor de 4 años de edad que requería especial atención por parte de los docentes de la institución y, si bien estaba en compañía de una educadora, lo cierto es que el deber de vigilancia y control no se cumplió, pues aun cuando haya sido la caída desde su propia altura, era su deber regular el comportamiento porque, según las reglas de la experiencia, un niño de esa edad fácilmente puede sufrir un accidente en esa actividad que, aunque parezca cotidiana, representa un peligro para su integridad.
De otro lado, si el accidente ocurrió cuando estaba jugando en las llantas enterradas, el deber de cuidado se maximizaba, por cuanto ello corresponde a una actividad de equilibro que tampoco podía realizar completamente sino con la ayuda de un adulto. A más de lo anterior, debe señalarse que incluso, en las actividades de recreación o en los tiempos de descanso dentro de la institución educativa, los docentes tienen la obligación de vigilar y cuidar a los niños y niñas, y comoquiera que se trataba de menores de 7 años, la compañía debía ser permanente y no solo de 1 docente como ocurrió, pues la lógica aconseja que el control de estos menores debe hacerse por 2 o más personas para evitar accidentes como el que ahora se discute.
Esto, en tanto el ICBF debía verificar que se cumpliera con la obligación del contratista de «vincular oportunamente ( ). el talento humano requerido en el Manual Técnico Operativo, de acuerdo con los perfiles de formación y experiencia allí definidos y la relación técnica niños/adulto», tal como lo exigía la cláusula décima cuarta del Contrato de Aporte 147.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 En un caso similar, el Consejo de Estado consideró que «el hecho de que en el momento del accidente la profesora se encontrara sola, sin lugar a dudas, agrava la situación y resulta completamente reprochable» y que «la falla de la administración está plenamente acreditada por el número insuficiente de docentes que pudieran tener un control efectivo de los infantes que de suyo son inquietos».31 Recuérdese que el Alto Tribunal ha señalado que el deber de vigilancia es inversamente proporcional a la edad del estudiante, es decir, es mayor cuando se trata de niños que, como en este caso, no superan los 5 años de edad.
Igualmente, ha señalado que, cuando se trata de accidentes ocurridos en actividades escolares, se deduce la responsabilidad del centro educativo «por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para aminorar los riesgos y así prevenir los daños»32; e igualmente, ha explicado que «los establecimientos educativos tienen la obligación de desplegar eficientes labores de supervisión», luego se concluye la responsabilidad «por fallar al deber de custodia y cuidado, siempre que los menores resulten afectados en el marco de una actividad a cargo de docentes y directivos del plantel, en la medida en que supone el desconocimiento del contenido obligacional a su cargo».33 Así las cosas, conforme a la jurisprudencia ut supra citada, el ICBF era el responsable de responder por la integridad física de los estudiantes que se encuentran bajo el cuidado y la vigilancia de la autoridad educativa, en este caso de los docentes del CDI, lo cual implicaba que la demandada demostrara que se adelantó el cumplimiento de ese deber de forma diligente y suficiente; sin embargo, de ello es huérfano el expediente.
En ese horizonte de comprensión, aun cuando la menor se encontrara realizando actividades de recreación, lo cierto es que la compañía de un docente era insuficiente para evitar que se concretara el daño; ello, sin asomo de duda, comprueba que los garantes omitieron el deber de cuidado y vigilancia de la alumna, es decir, dejaron de realizar las gestiones suficientes para evitar que, en el desarrollo del juego, sufriera alguna lesión. Entonces, para esta Sala, no cabe duda de que las acciones de vigilancia no fueron suficientes para garantizar la integridad y seguridad de la estudiante, lo que se traduce en la configuración de una falla en el servicio.
Es decir que, en este caso, por su omisión, el 31 Sección Tercera, sentencia del 12 de junio de 2014, expediente 28433, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 32 Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, expediente 28375, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 33 Ibidem. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 daño causado a la estudiante bajo la custodia de la entidad el hecho le resulta imputable al ICBF, en tanto el accidente se presentó en horas hábiles de la actividad escolar, que lleva inmersa la hora de recreo o receso académico, tiempo en el cual los docentes deben custodiar a los estudiantes garantizando su integridad.
Y es que, en gracia de discusión, afirmar que este evento hubiera podido ocurrir con cualquier elemento de la institución, implicaría que sería imposible acceder a la educación y el desarrollo social esperado de ese servicio, por cuanto los estudiantes estarían siempre potencialmente expuestos a peligros inminentes. 2.5.2. La demandada sostiene que no se demostró el nexo causal entre el daño y la conducta de la entidad, toda vez que la menor fue llevada a donde un sobandero, lo que modificó los sucesos posteriores, e implica que el daño alegado no fue un efecto del accidente sino que fue producto de una indebida manipulación del brazo por una persona que no tenía la idoneidad científica.
Para la Sala este argumento no tiene vocación de prosperidad, pues esto no fue lo que configuró el daño; este se concretó en la lesión sufrida dentro del CDI cuando estaba bajo la guarda y cuidado del ICBF, y si bien en la historia clínica se indicó que la menor había sido llevada a donde un sobandero, era necesario que se allegara un dictamen pericial para demostrar que esto sí influyó en las secuelas de la menor.
A más de lo anterior, desde el mismo día del accidente se diagnosticó que la menor había sufrido una fractura de la epífisis distal del humero izquierdo y por esto fue remitida al servicio de ortopedia; igualmente, se anotó que la caída había ocurrido en el colegio, de manera que no se encuentra ninguna ruptura del nexo causal que arguye el extremo pasivo de la litis.
Tampoco puede predicarse que el daño se haya concretado porque no se «pusieron correctamente los clavos»; si bien esto desarrolló una infección que implicó el tratamiento con antibiótico, lo cierto es que no existe ningún elemento que señale alguna falla en la prestación del servicio médico y, aunque así fuera, lo cierto es que esto es ajeno a la litis, comoquiera que no se trata de la posterior infección, sino de la caída en el CID, se insiste.
Súmese a lo anterior que el diagnóstico motivo de calificación consignado en el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila fue i) traumatismo del miembro superior izquierdo; y ii) fractura supra condílea izquierdo – osteosíntesis, entendida como Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 «una cirugía reconstructiva cuyo objetivo es estabilizar y unir los extremos de un hueso roto tras una fractura, una osteotomía o una no unión en casos de fractura previa»; además, en la descripción del dictamen se anotó: i) restricción de movilidad del codo; ii) pérdida de fuerza del miembro superior; y iii) estrés postraumático.
Nótese que en ningún momento se hizo alusión a la infección que alude la entidad demandada, de modo que, en gracia de discusión, no puede entenderse que el error en la instalación de los clavos haya sido «la causa del daño». Por último, tampoco está demostrado que la «omisión» de seguir el tratamiento indicado haya sido una causal para que empeorara la lesión, por el contrario, de las historias clínicas se extrae que, cuando Laura Kamila Puentes Barrios tenía fiebre, dolor o material purulento, su progenitora la llevó oportunamente al servicio médico.
En suma, considera la Sala que los argumentos expuestos por la demandada se alejan del debate, pues deviene claro que el hecho dañoso ocurrió cuando la menor se encontraba bajo el cuidado de los educadores y, por tanto, del ICBF aunque hubiera celebrado un contrato con una fundación para prestar el servicio. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró su responsabilidad. 2.6.
Los perjuicios. 2.6.1. Morales. La entidad demandada alegó que no se pueden reconocer a favor del señor Arcesio Arias Losada como bisabuelo de Laura Kamila Puentes Barrios, pues está dentro del tercer grado de consanguinidad y, por tanto, se debía demostrar la relación afectiva y el daño moral causado. En la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 con ponencia de la consejera Olga Mélida Valle de la Hoz (expediente 31172), la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó lo relativo al reconocimiento de los perjuicios morales cuando se trata de lesiones, así: Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.
Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. ( ) Esta sentencia no se pronunció sobre las pruebas que se requerían para demostrar los perjuicios morales, pero en la que fue proferida el mismo día en el proceso con número interno 26251, se indicó que «para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.
Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.» En efecto, como lo sostiene el ICBF, la relación bisabuelo – bisnieto se encuentra en el tercer grado de consanguinidad, lo que quiere decir que también se requería que se demostrara la cercanía o relación afectiva entre la menor Laura Kamila Puentes Barrios y su bisabuelo, Arcesio Arias Losada.
No obstante, al revisar el plenario no encuentra la Sala que se haya demostrado, por ejemplo, con testimonios, la relación afectiva entre los demandantes en su relación de bisabuelo – bisnieta. Si bien podría inferirse que el parentesco podría dar lugar a la afectación, no es menos cierto que los perjuicios morales se dirigen a indemnizar la angustia, congoja y otros padecimientos sufridos por el actor, lo cual no se encuentra demostrado.
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 En consecuencia, se modificará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, para excluir del reconocimiento de los perjuicios morales al señor Arcesio Arias Losada. 2.6.2.
Lucro cesante en favor de Laura Kamila Puentes Barrios. La entidad demandada arguyó que es improcedente el reconocimiento de los perjuicios materiales en favor de la menor Laura Kamila Puentes Barrios, toda vez que no se tiene certeza de su ingreso y que lograra percibir dicho monto de dinero. Al respecto, el a quo, sostuvo: Es relevante considerar que LAURA KAMILA a la fecha de los hechos – mayo de 2014, tenía 04 años de edad y a la fecha de esta sentencia tiene solo 10 años de edad27, por lo que no podría ejercer actividad económica legal según la normatividad colombiana.
Sin embargo, encuentra el Despacho que, en efecto, la pérdida de capacidad laboral de 18,48% establecida por el competente, impedirá que la joven al alcanzar la mayoría de edad, pueda ejercer una labor con el total de sus capacidades, lo que implica necesariamente una restricción en las actividades cotidianas, personales, sociales y laborales;
( ). Por lo anterior, el periodo a liquidar iniciará a contarse desde el 07 de julio de 2027, fecha en la que LAURA KAMILA cumple los 18 años y podrá entrar al mercado laboral. Por consiguiente, habrá lugar únicamente a reconocer indemnización a título de lucro cesante futuro o anticipado; para lo cual se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de esta providencia; desde la mayoría de edad hasta su edad de vida probable, considerando en todo caso, el grado de disminución de su capacidad laboral establecido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila en 18.48%.
En la sentencia proferida el 17 de abril de 2013 con ponencia del consejero Hernán Andrade Rincón (expediente 28074), el Consejo de Estado indicó:34 Al respecto debe anotarse que la jurisprudencia de la Sección ha considerado que en el caso de lesiones sufridas por menores de edad que causen disminución de la capacidad laboral es procedente el reconocimiento del lucro cesante en proporción de la pérdida sufrida, reconocimiento que deberá calcularse a partir de la fecha en la cual el afectado cumpla los 18 años de edad35.
A su turno, en la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2013 dentro del expediente 28102 y con ponencia de la consejero Stella Conto Díaz del Castillo, se discurrió: Al respecto, la Sección ha considerado que la liquidación del lucro cesante, en casos de lesiones de carácter permanente a menores, debe realizarse con base en el salario mínimo legal mensual, habida cuenta de la expectativa legítima de 34 Criterio sostenido en el mismo sentido en la sentencia del 11 de abril de 2013, con ponencia del mismo consejero, expediente 18953. 35 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 22 de noviembre de 2001. Consejero Ponente. Dr Ricardo Hoyos Duque. Exp 13121. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 ejercer una labor productiva al cumplir la mayoría de edad, pero no existen bases para establecer cuál sería esa actividad, por lo cual deberá realizarse la liquidación de este perjuicio con fundamento en el salario mínimo legal mensual.
Esta suma, en proporción a la pérdida de capacidad laboral sufrida, será la base de la liquidación y se incrementará en un 25% correspondiente al valor de las prestaciones sociales, esto es, por la suma de $51.212, desde el momento en que la actora cumplió 18 años de edad, y hasta la totalidad de su vida probable. De acuerdo con la jurisprudencia, es válido reconocer los perjuicios materiales en favor de un menor cuando se demuestra que sufrió una pérdida de la capacidad laboral como en este caso, pues la Junta de Calificación de Invalidez del Huila determinó que la disminución era del 18.48%.
Conjuntamente, debe advertirse que el criterio expuesto por el a quo atiende los parámetros jurisprudenciales, ya que los reconoció a partir de la fecha en que la menor cumpliera 18 años de edad hasta la fecha de vida probable y conforme al salario mínimo legal mensual vigente, de manera que se confirmará la sentencia de primera instancia. Ahora, las sumas reconocidas en la sentencia de primera instancia se deben actualizar hasta la fecha de esta providencia así: i. A favor de Laura Kamila Puentes Barrios.
Capital Desde Hasta Índice inicial Índice final Valor indexado Valor indexación 30.411.276,90 30/06/2020 noviembre de 2022 105,36 123,51 $ 35.650.122 $ 5.238.845 ii. A favor de Norbery Barrios Arias. Capital Desde Hasta Índice inicial Índice final Valor indexado Valor indexación 1.826.471,77 30/06/2020 noviembre de 2022 105,36 123,51 $ 2.141.112 $ 314.640 Entonces, al modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, se dispondrá que el lucro cesante que se debe pagar a la fecha de esta sentencia es i) $35.650.122 para Laura Kamila Puentes Barrios; y ii) $2.141.112 para Norbery Barrios Arias.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 2.7. Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, se modificará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia para excluir del reconocimiento de los perjuicios morales al señor Arcesio Arias Losada y, en lo demás, se confirmará, pues el daño antijurídico sufrido por la menor, Laura Kamila Puentes Barrios, fue ocasionado cuando estaba bajo la guarda del CDI “Manitas Creativas” del Municipio de Puerto Rico que estaba a cargo del ICBF.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,36 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que el recurso prosperó parcialmente.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, el cual quedará así: «TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, condenar al Instituto Colombiano De Bienestar Familiar – ICBF a cancelar a favor de los demandantes, las sumas que a continuación se describen: 4.1.
Por perjuicios morales: 4.1.1. Para Norbery Barrios Arias identificada con c.c. 1.016.002.346 y Laura Kamila Puentes Barrios el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, para cada una. 4.1.2. Para Celestina Arias Mosquera identificada con c.c. 30.517.820 el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia. 36 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 4.2.
Daño a la Salud: Para Laura Kamila Puentes Barrios, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia. 4.3. Daños materiales en la modalidad de lucro cesante: 4.3.1. Para Laura Kamila Puentes Barrios, por concepto de perjuicios materiales - lucro cesante, la suma de treinta y cinco millones seiscientos cincuenta mil ciento veintidós pesos ($35.650.122). 4.3.2.
Para Norbery Barrios Arias, por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante la suma de dos millones ciento cuarenta y un mil ciento doce pesos ($2.141.112).» SEGUNDO. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Norbery Barrios Arias, Laura Kamila Puentes Barrios, Celestina Arias Mosquera y Arcesio Arias Losada en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia..
TERCERO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Norbey Barrios Arias y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación: 18001-33-33-001-2016-00471-01 Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f80bb6812a368bb3dccf84b70d79953181caa20ffe2985f03ad6f6f196e13022 Documento generado en 15/11/2022 04:42:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica