REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 197 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2.022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. A N T E C E D E N T E S. 1.1. La demanda1. El señor EDGAR HERNÁN RIVAS CENÓN, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 0535 del 30 de mayo de 2.019, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y al MUNICIPIO DE FLORENCIA a reconocerle y pagarle dicha prestación teniendo como base de liquidación el equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, al cumplimiento del status pensional, es decir, a partir del 29 de marzo de 2.019.
Igualmente, que las diferencias causadas sean indexadas y acarreen los intereses correspondientes. Finalmente, solicitó se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como hechos, se narraron los siguientes: Se afirmó que el demandante nació el 29 de marzo de 1.964, por lo que cumplió los 55 años el 29 de marzo de 2.019; que fue vinculado como empleado público el 1 de enero de 2.004; que posteriormente se vinculó como docente desde el 6 de abril de 2.006; que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba activo como docente, completando más de 20 años al servicio oficial docente; que al cumplir los 55 años de edad y los 20 de servicio, solicitó la pensión ordinaria de jubilación para que le fuera reconocida a partir del 29 de marzo de 2.019, siendo despachado desfavorablemente a través del acto acusado, aduciendo que no le asistía tal derecho en aplicación del Decreto 812 de 2.003.
Como normas violadas, se mencionaron las siguientes: 1 Estante digital. Archivos en PDF N° 01 y 03. Exp. Electrónico. 2 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes Legales: artículo 1° inciso 2 de la ley 33 de 1.985; artículo 15 numerales 1° y 2°de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la ley 60 de 1.993; artículo 115 de la ley 115 de 1.993; artículo 279 de la ley 100 de 1.993; artículo 81 de la ley 812 de 2.003; y artículos 1 y 2 del decreto 3752 de 2.003.
Como concepto de violación, se sustentó en la causal de infracción a las normas en que debía fundarse el acto acusado, refiriendo que hasta el año 1.989 solo se expidieron 3 disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, siendo las leyes 6ª de 1.945, 33 de 1.985 y 91 de 1.989. Refirió que a partir de la ley 91 de 1.989 -art. 15- los docentes que se vincularan a partir del año de 1.990 en adelante, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales dispuestas para los servidores públicos del orden nacional, concluyendo que a partir del referido año se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos.
Que posteriormente entró en vigencia la ley 812 de 2.003, la cual en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley; y quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al FOMAG, tendiendo los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
En ese orden, manifestó que los docentes vinculados con anterioridad al 2.003 -caso de la actora- se le aplican las normas anteriores a la expedición de la ley 812; es decir, la ley 33 de 1.985 como servidores públicos o si son docentes y tienen cotizaciones del sector privado la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes. Que el demandante sí acredita el tiempo de servicio con anterioridad al año 2.003 y que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio y así poder acreditar que: “ … El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”; por lo que se le deben aplicar las normas anteriores y así tener derecho a la pensión conforme a dicha normatividad anterior aplicable. 2.2.
Contestación a la demanda2. Dentro de la oportunidad procesal se pronunció la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG para oponerse a las pretensiones de la demanda. Luego de referirse a las normas que rigen el sistema general de pensiones y las leyes especiales para el personal docente, concluyó que los docentes, de conformidad con lo dispuesto en la leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como en los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, teniendo 2 Estante digital.
Archivo en PDF N° 01. Exp. Electrónico. 3 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes así derecho a una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus, así como a que su pensión se reliquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido.
Señaló que la ley 812 de 2.003, en su artículo 81, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan con posterioridad serían afiliados al FOMAG, con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres; por lo que la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la ley 812 de 2003.
Indicó que, con fundamento en la jurisprudencia y normatividad antes referidas, y la historia laboral del demandante, se vinculó como docente en propiedad a partir del 6 de abril de 2.006. Hizo mención a las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el reajuste pensional, como son: la del 4 de agosto de 2.010 y 28 de agosto de 2.018, para concluir que, en todo caso, las pretensiones del demandante no deben prosperar.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido (ii) presunción de legalidad de los actos acusados y (iii) prescripción. 2.3. Sentencia de primera instancia3. Mediante sentencia de fecha 18 de febrero de 2.022, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
Como soporte de la decisión, consideró la a quo que de las pruebas aportadas al expediente, según formato único para la expedición de certificados de historial laboral de la secretaria de Educación Municipal de Florencia de fecha 9 de mayo de 2.019, el actor se vinculó al servicio docente de la siguiente manera: 3 Estante digital.
Archivo en PDF N° 23. Exp. Electrónico. 4 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes Que, en esas condiciones, resulta claro que el accionante no es beneficiario del régimen pensional (Ley 91 de 1989) aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 23 de junio de 2003, en tanto se vinculó al servicio docente el 23 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley 812.
De otra parte, observó la a quo que en los alegatos de conclusión la apoderada de la parte actora hizo mención a la aplicación de la Ley 71 de 1.988, relacionada con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, no obstante, en virtud del principio de congruencia y derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, halló que no era posible realizar el estudio de fondo de conformidad con lo relacionado en el escrito de alegatos, teniendo en cuenta que lo solicitado no fue debatido por la parte demandante ni en sede administrativa ni en el escrito de demanda; además, porque de las pruebas aportadas al expediente se estableció que al 1º de abril de 1.994 -fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993 para los empleados públicos del orden nacional- el accionante contaba con más de 30 años de edad, pues nació el 29 de marzo de 1.964.
Y respecto al tiempo de servicio según reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones con fecha 29 de marzo de 2.019, el actor laboró desde el 1 de enero de 1.994 al 31 de enero de 2.004, es decir, que al 1º de abril de 1.994 sólo acreditó haber laborado por espacio de 2 meses. En esas condiciones, encontró el despacho de primera instancia que el demandante no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1.993, no siendo tampoco aplicables las disposiciones normativas establecidas en la ley 71 de 1.988 para acceder a la pensión de jubilación en la modalidad de aportes. 2.4.
Recurso de apelación4. Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la parte demandante insiste en que al demandante sí le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, habida cuenta que su derecho pensional no debe examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2.003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, esto es la Ley 100 de 1.993, dado que su ingreso al servicio público data de tiempo atrás; de tal suerte que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir como servidores públicos regulares, o la Ley 71 de 1.988 si se trata de docentes que tenían aportes al sector privado, para la pensión por aportes.
Que, en este orden de ideas, para aquellos maestros vinculados a partir del 01 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2.003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. 4 Estante digital.
Archivo en PDF N° 25. Exp. Electrónico. 5 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes Refiere que, de esta manera, el docente cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. Trae a colación nuevamente los fundamentos de derecho y el concepto de violación esgrimido en el libelo demandatorio para concluir que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; y para aquéllos educadores que se vinculen con posterioridad a la emisión de la disposición en comento, se les aplicaría el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez.
Que, además, la última entidad empleadora será la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición; debiéndose acumular para el reconocimiento de la prestación social el tiempo de servicio en todas las entidades del Estado en los que trabajó, las cuales deberán responder proporcionalmente; que, así, antes de la expedición del acto administrativo que reconozca la prestación, la entidad encargada del pago deberá remitir copia del proyecto de resolución a las entidades donde el interesado laboró para que estas, dentro de los quince días hábiles siguientes, puedan establecer si la información es correcta y luego hagan la transferencia de la cuota parte que corresponda a la entidad que es acreedora del reconocimiento de la prestación. III.
C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir si el acto administrativo acusado, por medio del cual la entidad demandada le negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, se ajusta a las normas legales, debiéndose verificar si le asiste el derecho prestacional que reclama y si, de acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en la apelación contra la sentencia de primera instancia, le asiste el derecho a percibir de parte de la entidad demandada una pensión por aportes, conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1.988.
De la resolución a ello dependerá que la sentencia objeto de alzada sea modificada, confirmada o revocada. 3.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente. Dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985: 6 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
A su vez, el artículo 3º ibídem preceptuó: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Dicha norma fue modificada por la Ley 62 de 1.985, que en su artículo primero previó: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas de la Sala). 7 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes De otro lado, la Ley 91 de 1.989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 reza: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente el 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” A su vez, la Ley 100 de 1.993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de 8 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta) En ese entendido, los docentes afiliados al FOMAG se siguieron rigiendo por las normas anteriores a la Ley 100, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1.989.
Posteriormente, con especialidad para los docentes, la ley 812 de 2.003, en su artículo 81, dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2.005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que a la letra dice: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Del anterior recuento normativo, se extrae que, efectivamente, las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2.003, para efectos de reconocer y liquidar la pensión de jubilación, son las establecidas para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, las leyes 33 y 62 de 1985 y sus respectivos decretos reglamentarios, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Ahora, si bien los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - Decreto 2277 de 1979, hoy Decreto 1278 de 2002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales -como el caso que ocupa a la Sala- se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculados al sector público.
Al respecto, el Consejo de Estado, al determinar el alcance e interpretación de la ley 33 de 1.985, en cuanto a los factores salariales que debían constituir el ingreso base de 9 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles respecto del alcance del artículo 3 de dicha ley, así: i) en una primera ocasión, consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador5; ii) posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes6; iii) después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma7; y iv) posteriormente, se unificó la posición de la sección para establecer que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la ley 33 de 1985 no indicaba en forma taxativa todos los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino que el listado era meramente enunciativo, lo cual, no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios8, así: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 19789, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó10: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08).
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577- 07. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.
Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandia. 9 “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968”. 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 10 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación11”.
No obstante, dicha postura varió a partir de la sentencia también de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 25 de abril de 201912, en la cual se indicó que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FOMAG es el previsto en la ley 91 de 1.98913, mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 es el régimen de prima media del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En efecto, la alta corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del referido acto legislativo, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, a saber: 1.
Docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003, quienes conforme a lo dispuesto en el ley 91 de 1.989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985; siendo los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 62 de 1.985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho al reconocimiento pensional de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1.981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1.990, de acuerdo con las leyes 91 de 1.989 y 33 de 1.985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años para hombres y mujeres. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. 11 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 Radicado N° 680012333000201500569-01.
Sentencia que fue la que aplicó la a quo y no la del 28 de agosto de 2.018 como equívocamente lo refiere el recurrente actor. 13 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]”. 11 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes - IBL Comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, afiliados al FOMAG, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el IBL se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1.993, con los factores señalados por el decreto 1158 de 1.994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2.003, son los siguientes: - Edad: 57 años para hombres y mujeres. - Semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2003. - Tasa de remplazo: 65%-85%. - IBL: i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, es dable concluir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 3.4. De las pruebas obrantes en el proceso. - Registro civil de nacimiento del señor EDGAR HERNÁN RIVAS CENÓN, el cual da cuenta que nació el 29 de marzo de 1.96414. 14 Estante digital.
Archivo en PDF N° 01. Exp. Electrónico. 12 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes - Acto acusado: Resolución N° 0535 del 30 de mayo de 2.019, por medio del cual la secretaría de educación del municipio de Florencia negó la solicitud pensional, al considerar que: “(..) “. - Reclamación administrativa.
Docente 1278 de 2.002 con tiempo docentes y/o públicos anteriores al 2.003, fechada 15 de mayo de 2.01915 donde concluye que “…el actor es titular de derechos pensionales bajo el régimen de la Ley 91 de 1.989, pues prestó servicios docentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003”. - Certificado de tiempo de servicio emanado del Ministerio de Agricultura -ICA-, de fecha 8 de febrero de 2.019, el cual da cuenta que el señor EDGAR HERNÁN RIVAS CENÓN laboró como empleado público en el cargo de auxiliar, entre el 1° de julio de 1.987 y el 30 de noviembre de 1.993; realizando aportes a CAJANAL16. 15 Ídem. 16 Ídem. 13 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes - Reporte de semanas cotizadas a COLPENSIONES, actualizado al 29 de marzo de 2.019, a saber: 14 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes - Decreto N° 00641 del 6 de abril de 2.005, por medio del cual la gobernación del Caquetá -secretaría de educación- nombró al actor como docente en período de prueba, durante el año lectivo 2.005, como licenciado en matemáticas y física, en educación básica secundaria y educación media, en la institución educativa ANGEL RICARDO ACOSTA, ubicada en el municipio de Puerto Rico; al igual que acta de posesión de fecha 7 de abril de 2.005, conforme a dicho nombramiento - Decreto N° 00940 del 21 de junio de 2.006, mediante el cual la gobernación del Caquetá -secretaría de educación- nombró en propiedad al actor en la referida institución educativa al igual que acta de posesión de fecha 2 de octubre. - Decreto N° 0590 de fecha 21 de septiembre de 2.012, por medio del cual el municipio de Florencia incorporó al actor en su planta de personal, con sede en la institución educativa “Sagrados Corazones”. - Certificado de tiempo de servicios del actor, expedido por FOMAG: 15 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes - Certificado emanado del FOMAG, en el que se hizo constar que el demandante laboró en la institución educativa “Sagrados Corazones” como docente nacional de básica secundaria, entre el 1 de enero de 2.018 y el 31 de abril de 2.019. 4.
Solución del asunto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2.003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si el demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1.989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1.985 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la ley 100 de 1.993 y demás decretos que lo complementen.
Se encuentra probado, por un lado, que el actor nació el 29 de marzo de 1.964, cumpliendo los 55 años de edad el 29 de marzo de 2.019, fecha para la cual aseguró haber adquirido el estatus pensional; de otra parte, si bien es cierto se vinculó al servicio público educativo dependiente inicialmente de la secretaría de educación departamental del Caquetá, lo cierto es que lo hizo a partir del 23 de febrero de 2.004, por lo que NO cumplió con el requisito de los 20 años de servicio en la docencia oficial en tanto sólo acreditó prestación de servicios hasta el 31 de abril de 2.019.
Es decir, menos de los 20 años que exige la ley para pensionarse bajo las normas propias de la docencia oficial. De otra parte, en cuanto al tiempo cotizado a COLPENSIONES entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1.994 se tiene que lo laboró en CORPOICA, y del 1° al 30 de noviembre de 2.003 lo hizo en Coordinación de Educación, según se desprende del reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado al 29 de marzo de 2.019.
Por lo tanto, este tiempo -equivalente a 13 meses- lo laboró al servicio público, pero no docente. Finalmente, el mayor tiempo cotizado a COLPENSIONES, del 1° de enero de 1.995 al 30 de septiembre de 2.003 -8 años, 9 meses-, corresponde al tiempo que laboró el actor en la CORPORACIÓN COLOMBIA, es decir a tiempos privados. Por lo tanto, siendo ello el aspecto que habilita la competencia del ad quem y el objeto de litigio a dirimir en esta instancia, habida consideración de haberse planteado desde la sede administrativa y en la misma sede judicial -vía recurso de alzada-, será sobre esto que se pronunciará la Sala a continuación: Considera el actor que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por cuanto el derecho que le asiste no debe examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media, al cual direcciona la Ley 812 de 2.003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, esto es la Ley 100 de 1.993, dado que su ingreso al servicio público data de tiempo atrás, dado que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2.003 se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2.003, es decir como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado bajo la ley 71 de 1.988 para la pensión por aportes. 16 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes Como quedó visto, el actor sólo se vinculó como docente oficial a partir del 23 de febrero de 2.004, por lo tanto, no le asiste razón cuando afirma que no le es aplicable el régimen de prima media con prestación definida.
No obstante, considera que sí le aplica la Ley 71 de 1.988 a fin de lograr obtener un reconocimiento pensional por aportes, lo que pasa a analizarse. - Normatividad aplicable en materia de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes-. La Ley 71 de 1.988, reglamentada por los Decretos 1160 de 1.989 y 2709 de 1.994, creó la pensión de jubilación por aportes, como aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieran efectuado aportes y en el segundo, realizado cotizaciones.
La citada ley en su artículo séptimo estableció: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
Conforme lo anterior, se estableció la posibilidad de computar los tiempos servidos tanto en el sector público como en el privado, a fin de sumar todos los aportes y reunir los requisitos legales para poder acceder al derecho pensional, como lo pretende la parte actora recurrente. Al respecto, el Consejo de Estado17 precisó: “…con la expedición de la Ley 100 de 1.993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1.988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo, en principio, innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos.
Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable.
En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 17 SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B-. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., 25 de mayo de 2017. Expediente N°:20001233900020150021101. 17 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1.993.
En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios”.
(Se destaca) Así las cosas, encuentra la Sala que, en principio, el fallo de primera instancia se ajusta a derecho en tanto indicó que para poder acceder el demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 71 de 1.988, debía ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 3618 de la ley 100 de 1.993, lo que no ocurre, pues para la fecha de su entrada en vigencia tratándose de empleados del orden nacional -1 de abril de 1.994- solo contaba con 30 años de edad y algo más de 7 años de servicio.
En ese entendido, no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional por aportes, al no darse los presupuestos para beneficiarse de la transición de dicha normatividad, requisito sine qua non para habilitar la aplicación de la ley 71 de 1.988. Es que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1.993 se creó para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse; por lo que basta con reunir cualquiera de los requisitos del artículo 36 para tener el derecho adquirido al régimen de transición, lo que no cumple el actor.
Así, en palabras recientes del Consejo de Estado19: “…en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1.993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma”.
En consecuencia, el derecho prestacional que le asiste al demandante se rige bajo las previsiones propias de las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, sin que pueda beneficiarse 18 «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». 19 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00942- 01(2075-18). 18 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes de un régimen especial que lo ampare en edad o tiempo de servicios prestados y/o cotizados.
Sólo así podrán computárseles todos los tiempos, sin distinción alguna de haberlo cotizado por el servicio público y/o privado, pero en todo caso, lo será en aplicación íntegra de la ley 100. Aclarado lo anterior, observa la Sala que el actor, de conformidad con lo establecido en la sentencia unificada del Consejo de estado de fecha 25 de abril de 2.019 hace parte del segundo grupo de docentes, a saber: Los vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres; cuyo ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la ley 100, con los factores señalados por el decreto 1158 de 1.994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sobre este grupo de docentes, la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la referida ley 812 de 2.003, son los siguientes: - Edad: 57 años para hombres y mujeres. - Semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1.993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2.003. - Tasa de remplazo: 65%-85%. - IBL: i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1.994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
En conclusión, se tiene que como el demandante nació el 29 de marzo de 1.964 y solicitó el reconocimiento pensional el 17 de mayo de 2.019, es claro que sólo contaba con 55 años de edad, sin que esa sola circunstancia lo haga merecedor del 19 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes reconocimiento pensional pretendido por falta de decisión previa de la de la administración, hoy entidad demandada20.
Por consiguiente, la sentencia de primer grado será CONFIRMADA, pero por las razones aquí expuestas. 5. De la condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”. Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes.
Para el caso concreto no se condenará en costas a la parte vencida demandante en tanto la entidad demandada no actuó en esta instancia. 20 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00942- 01(2075-18).
En ella se indicó expresamente que: “(…) 45. Así las cosas, es posible establecer que al actor le es inaplicable el régimen pensional del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues, como se analiza en el capítulo anterior, es procedente solo para los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicios en el sector público, situación que no se predica del actor, dado que a la fecha de la presentación de la demanda únicamente contaba con 18 años de labores en dicha calidad. 46.
Es de señalarse, que si bien es cierto el accionante sigue desempeñándose como docente oficial, también lo es, que los tiempos posteriores a la presentación de la solicitud de pensión, esto es, el 10 de abril de 2012, no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional por falta de decisión previa de la entidad accionada. 47.
También se tiene, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se analizó, únicamente acreditaba 37 años de edad y un tiempo de servicios de 13 años al momento de la entrada en vigencia de dicha norma; razón por la cual su reconocimiento pensional es improcedente en los términos que dispuso el a quo, esto es, a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.
(…)”. (Resalta y subraya la Sala). 20 Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00496 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Hernán Rivas Cenón Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensional y/o por aportes D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 18 de febrero de 2.022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Edgar Hernán Rivas Cenón contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta decisión, VUELVA el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Salva voto Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d4802bb11bb5441d0acd3e19cc44af2a7be937c2ea63b8b0ccab8457dffea99f Documento generado en 01/12/2022 04:27:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica