18 001 33 33 002 2020 00428 01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 192 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2.022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto –lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, se tiene que de conformidad con la Ley 1285 de 2009 -artículo 16- se permite decidir los procesos en relación con los cuales la decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reliquidación salarial y prestacional de un soldado profesional sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste a los soldados voluntarios que a partir del 1º de noviembre de 2.003 pasaron a ser denominados soldados profesionales, de percibir un (1) s.m.l.m.v incrementado en el 60% en aplicación del Decreto 1794 de 2000, artículo 1º inciso 2º; motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2. El señor JUAN RAFAEL GUZMÁN YARA promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo como consecuencia de la petición presentada el 14 de diciembre de 2.018, y del oficio Nro. 20183172500471: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- 1 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (25) de agosto de 2016, Rad.

No.: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16. 2 Estante digital. Archivo 01 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 2 JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 20 de diciembre de 2.018, expedido por el Ejército Nacional, a través del cual negó el derecho solicitado por el demandante consistente en el reconocimiento y pago de la diferencia prestacional del 20% en calidad de soldado profesional; al igual, que se inaplique por inconstitucional el artículo 1º del decreto 1794 de 2.000 -parcial- en lo concerniente al “40%” contenido en dicha normativa y, por el otro, el artículo 1° del decreto 1161 del 24 de junio de 2.014.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reajuste del 20% en el salario y demás prestacionales sociales, a partir del 1 de junio de 2.009 -fecha en la cual ingresó como soldado profesional al Ejército Nacional-, con el consecuente reajuste de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.

Así mismo, se ordene la reliquidación retroactiva del subsidio familiar que devenga el actor aplicando lo dispuesto en el decreto 1794 de 2.000, pagando las respectivas diferencias más la indexación e intereses de mora correspondientes. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en el año 2.009.

Que desde su ingreso se le ha cancelado como salario básico el equivalente a 1 s.m.m.l.v. incrementado en un 40%, de conformidad con lo preceptuado en el decreto 1794 de 2.000, mientras que los soldados profesionales que se vincularon en vigencia de la ley 131 de 1.985 devengan 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60%, cumpliendo, no obstante, las mismas funciones.

Se indicó que conforme a su composición familiar percibe un subsidio familiar en el equivalente al 23% de su salario básico, acorde a lo establecido en el decreto 1161 de 2.014, puesto que se encuentra casado desde el año 2.018. Que el 14 de diciembre de 2.018 el demandante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente respecto de otros SLP que perciben a título de sueldo básico 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60%; solicitando en la misma petición la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que consideró que debía aplicársele lo establecido en el decreto 1794 de 2.000, artículo 11.

Como normas violadas se citaron: los artículos: 4, 13, 53 y 93 de la Constitución Política; el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo. Como concepto de violación se hizo referencia a la infracción de las normas superiores en las que debían fundarse los actos atacados, para lo cual se hizo alusión a la sentencia unificada del Consejo de Estado CE-SUJ2 Nº 003/16 del 25 de agosto de 2.016, la que trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no se dio aplicación a dicha sentencia, por lo que su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre 1 s.m.l.m.v incrementado en un 40%; es decir, que si bien la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 3 de una misma categoría institucional, debido a que existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60% y otros en un 40%.

Que pese a que el Alto Tribunal afirmó en la referida sentencia que no existía transgresión del derecho a la igualdad, por considerar diferencias fácticas y jurídicas entre los dos grupos de soldados, dicha aseveración contraviene los enunciados de los artículos 13 y 53 Constitucionales, así como los convenios internacionales sobre la protección del salario, ya que sí existe violación por los efectos del decreto 1794 de 2.000 -artículo 1- y por la sentencia unificada del Consejo de Estado, pues a trabajo igual salario igual.

Luego de hacer un comparativo entre los soldados que fueron voluntarios y los que pasaron a ser profesionales directamente, resaltó que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. De modo que la igualdad como valor, principio y derecho constitucional se ve coartado en su esencia y sustancia cuando existen parámetros retributivos diferentes entre dos grupos iguales, lo cual no se encuentra amparado por la Carta Política.

Frente al subsidio familiar refirió que existe transgresión al principio de progresividad y prohibición de retroceso, ya que el decreto 1161 de 2.014 viola el artículo 48 Constitucional en tanto no respetó derechos adquiridos, esto es, porque no existe una justificación constitucionalmente válida que cimiente la reducción del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina. 2.2.

Contestación de la demanda3. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el acto administrativo acusado se profirió de acuerdo a las normas legales; además de que al actor no le es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ni la transición normativa entre la ley 131 de 1.985 y el decreto 1794 de 2.000, ya que nunca tuvo la calidad de soldado voluntario.

Que la vinculación del demandante como soldado profesional fue en vigencia del decreto 1794 de 2.000, más no de la ley 131 de 1.985 como soldado voluntario; por lo que no tiene derecho al reajuste que reclama. Propuso la excepción de prescripción en los términos del artículo 174 del decreto 1211 de 1.990. Presentó un comparativo de las asignaciones laborales que devengaban los soldados voluntarios y la actual asignación que tienen los soldados profesionales así: 3 Estante digital.

Archivo 12 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 4 Indicó que, conforme al referido cuadro, se aprecia a simple vista que los soldados voluntarios fueron mejorados con el cambio de modalidad, esto es, a profesionales.

Señaló que en razón a la expedición de dichas normas que concedían unas prerrogativas o garantías a los soldados profesionales, los voluntarios solicitaron el cambio de categoría a profesionales, lo cual se hizo a partir del primero de noviembre de 2.003, quedando cobijados, en consecuencia, TODOS LOS SOLDADOS, al igual que quedó claro que los soldados voluntarios al cambiar de régimen ya no recibirían UNA BONIFICACIÓN sino UN SALARIO y el reconocimiento de prestaciones sociales; para lo cual resultaba preciso hacer la consecuente nivelación salarial con los soldados que desde un comienzo se habían incorporado como profesionales (D.1793/00).

De tal suerte que el valor de diferencia entre el salario como soldado profesional y el de la bonificación de soldado voluntario, se convertía en algo así como una redistribución, garantizándose el pago de sus prestaciones sociales, pues si se entraba a reconocerles prestaciones sociales y se les dejaba el mismo valor de la bonificación que recibían antes, se rompería el principio de igualdad respecto de los soldados profesionales que existían y que se habían vinculado en vigencia del decreto 1793/00.

Sobre el subsidio familiar manifestó que el acto acusado se ajustó a derecho en tanto fue proferido en observancia del decreto 1161 de 2.014, normatividad aplicable al caso del actor. 2.3. Sentencia de primera instancia4. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2.022 negó las pretensiones del actor, sin proferir condena en costas.

Para arribar a tal conclusión, luego de traer a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de agosto de 2.0165, aclarada y adicionada mediante providencia del 6 de octubre de la misma anualidad, concluyó que existía una distinción entre los soldados voluntarios que se encontraban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales -en razón de la Ley 131 de 1985- y aquellos que se vincularon por primera vez a partir del 1 de enero de 2.000, en tanto para los primeros la asignación salarial mensual era de un SMLMV incrementado en un 60% y para los segundos de un SMLMV incrementado en un 40%; por lo que para los soldados voluntarios que se encontraban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales era viable el reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia del 20% del reajuste salarial dejado de percibir como tal, habida cuenta que dicha norma reconoció derechos adquiridos y garantías constitucionales en atención a la naturaleza de la actividad que venían desempeñando, al igual que al principio de favorabilidad 4 Fs.

Estante digital. Archivo N° 26 en PDF del expediente electrónico. 5 Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 850013333002201300060 01 (3420-2015) Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 5 contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y la ley 4a de 1.992, como lo dispusieron las normas aplicables y el Consejo de Estado en su jurisprudencia, no siendo viable, por tanto, desconocer las garantías salariales que ya traían.

Que, en ese entendido, el actor no cuenta con derechos adquiridos objeto de especial protección, pues en razón a la fecha de su incorporación a la entidad -año 2.009- no tenía la calidad de soldado voluntario, estando, por tanto, en desigualdad con aquellos que sí se vincularon como soldados profesionales, bajo los presupuestos de los decretos 1793 y 1794 de 2.000, los cuales no contaron con un régimen de transición para ser beneficiarios de alguna prerrogativa de la ley anterior o que en el cuerpo de los decretos permitiera realizar el incremento solicitado a quienes no cumplían con la condición de voluntarios.

Concluyendo, así, que no se evidenciaba la discriminación que en materia salarial y prestacional deprecaba la parte demandante en relación con los soldados voluntarios hoy profesionales, en tanto el derecho a la igualdad debe entenderse en los términos señalados por la Corte Constitucional, según la cual, se predica sólo cuando se presentan situaciones de hecho iguales, lo que no se cumple en el asunto bajo estudio.

De otra parte, frente al subsidio familiar indicó la iudex a quo que con el fin de demostrar la existencia del matrimonio, se estableció como fecha del mismo el 13 de abril del año 2.018, así mismo que a través de la OAP N° 1519 del 30 de mayo de 2018 se reconoció a la demandante, conforme a lo establecido en el decreto 1161 de 2014, la suma de $126.873.72, por el nacimiento de su hijo Juan Pablo Guzmán Sandoval, equivalente al 3% del sueldo básico; de $84.582.48, por el nacimiento de su segundo hijo Samuel David Guzmán Sandoval, equivalente al 2% del sueldo básico; y con su cónyuge la señora Maryuri Anturí, equivalente al 20% del sueldo básico (págs. 30-21, 42-44, ítem 16).

Que, en razón de ello, la situación del demandante no encajaba dentro de ninguna de las dos hipótesis de discriminación establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009, esto es, i) para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del decreto 1794 del 2000 y no alcanzaron el reconocimiento expreso del derecho, o ii) quienes contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del decreto 3770 del 2009, pues el cambio de su estado civil (13/04/18) ocurrió en vigencia del decreto 1161 de 2014, por tanto, el subsidio debe regirse por dicha normativa, tal y como lo reconoció la demandada. 2.4.

Recurso de apelación6. La parte demandante reitera como razones de inconformidad contra el fallo de instancia los argumentos esbozados en el escrito de demanda, indicando que los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2.000 y que se trasladaron a la categoría de “profesionales”, a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral, que las personas que ingresaron directamente al escalafón; refiriendo que desde una óptica directa del servicio se tienen dos soldados profesionales, donde uno de ellos fue profesional, sin que existan diferencias que acrediten sus credenciales al servicio de la institución; que no puede perderse de vista la sentencia de unificación del Consejo de Estado, mediante la cual 6 Estante digital.

Archivo en PDF N° 28 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 6 se ordenó reconocer el 20% del sueldo básico a quienes fungieron como voluntarios, en pro de garantizar los derechos adquiridos, sentencia que, no obstante, trajo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no existe aplicación de dicha sentencia unificada, por lo cual su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre (1) SMMLV incrementado en un (40%).

Es decir, que si bien es cierto la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto de una marcada diferencia salarial dentro de una misma categoría institucional, debido a que existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un (60%) y otros que su incremento corresponde a un (40%).

Así mismo, hace nuevamente mención a la Convención Interamericana de Derechos Humanos -Art. 24- y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Art. 47- y al Código Sustantivo del Trabajo -Art. 10- para concluir que existe clara prohibición de un trato desigual, observándose que en el presente caso existen diferencias fácticas o jurídicas entre dos grupos laborales que ejecutan una misma función; debiendo revelarse un motivo constitucionalmente válido y serio que permita observar una diferencia en cuanto a la remuneración de estos dos grupos, lo cual no se aprecia. Resaltando que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. Sobre el juicio integrado de igualdad aduce que es necesario dejar claro que es posible efectuar comparación directa entre los soldados que ingresaron como voluntarios y se trasladaron a profesionales respecto de las personas que ingresaron directamente al escalafón, ya que a pesar de existir normas transitorias, desde la funcionalidad del servicio, tareas, deberes, objetivos y criterios generales y específicos, se tratan de grupos que al unísono se encuentran con igual ropaje, en otras palabras: existen diferencias transitorias, pero las mismas no son justificaciones constitucionalmente válidas que permitan reconocer un salario mayor a un grupo de soldados profesionales en comparación con el restante de sus compañeros.

En relación con el subsidio familiar, indica que (i) el gobierno nacional, con la finalidad de enmendar el error cometido mediante el decreto 3770 del año 2009, profirió el decreto 1161 del año 2014; (ii) error que no fue subsanado en su totalidad, toda vez que se redujo el porcentaje que por concepto de subsidio familiar se reconocía, esto es de un máximo del (62.5%) a un máximo del (26%) del sueldo básico;

(iii) que no existe subsanación del defecto por parte del decreto 1161 del año 2014, ya que la base o punto de partida para modificar el subsidio familiar debía empezar en el 62.5% del sueldo básico para los casados o con compañera permanente; (iv) si bien es cierto en el estatuto del año 2014 se adicionaron los hijos en la partida subsidio familiar, esto no compensaba la perdida de porcentaje de la prestación social, ya que el punto de inicio era del (62.5%) para una reforma;

(v) que, ante una ostensible regresividad, de conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y Corte Constitucional, se presenta la presunción de inconstitucionalidad de la norma, por lo cual la carga de prueba de su idoneidad recae en las entidades demandadas, en especial, el Ministerio de Defensa Nacional; concluyéndose que debe aplicarse el test de no regresividad, el cual consta de verificar si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos, si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo y si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

Por lo tanto, como el a quo no lo condenó en costas, solicita mantener tal negativa. III. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir si al actor -como se afirma en la alzada- tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste los factores salariales y prestacionales en el equivalente al 20% de diferencia, de conformidad con lo normado en el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2.000, durante el lapso de su vinculación, tal y como se viene aplicando a quienes como soldados profesionales ingresaron a la entidad castrense en vigencia de la ley 131 de 1.985 y que, posteriormente, pasaron a ser soldados profesionales; en aplicación de la teoría constitucional de “a trabajo igual salario igual”.

Así mismo, deberá determinarse si le asiste el derecho al actor de obtener de parte de la entidad pública demandada el reajuste al subsidio familiar en los precisos términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, como consecuencia de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad que mediante sentencia profirió el Consejo de Estado respecto del decreto 3770 de 2.009.

De la respuesta que arroje el interrogante formulado, dependerá que se confirme, revoque o se modifique la sentencia de primera instancia. 3.3. Lo probado en el proceso. - Solicitud elevada por el actor el día 14 de diciembre de 2.018 al comandante del Ejército Nacional con el fin de obtener tanto la reliquidación de su asignación mensual, prestacional y demás, en calidad de soldado profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, inciso segundo, del decreto 1794 de 2.0007; así como el reajuste del subsidio familiar en aplicación del decreto 1794 de 2.000. - Oficio Nº 20183172600471: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de fecha 20 de diciembre de 2.0188, mediante el cual el Oficial de Sección de Nómina del Ejército Nacional dio respuesta a la petición del actor, así: “… 7 Estante digital.

Archivo 01 en PDF del expediente electrónico. 8 Ídem. Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 8 (…)”. - Mediante constancia de fecha 25 de septiembre de 2.020, suscrita por el oficial de sección de atención al usuario DIPER, se acreditó que el soldado profesional JUAN RAFAEL GUZMÁN YARA prestó su servicio militar obligatorio desde el 11 de febrero de 2.006 al 11 de agosto de 2.007, pasando a ser alumno soldado profesional desde el 13 de abril de 2.009 al 31 de mayo de 2.009 y finalmente, ingresó a ser soldado profesional desde el 1 de junio de 2.009 al 25 de septiembre de 2.020 cuando se retiró. Para un total de tiempo laborado al servicio del Ejército Nacional de 12 años, 11 meses y 12 días9. - Conforme a la constancia del mismo 25 de septiembre de 2.020, suscrita por el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional, se encuentra probado que el actor devengó como sueldo básico -1 s.m.l.m.v. + 40% y un subsidio familiar en el equivalente al 25%, entre otros10. 3.4.

Solución del asunto. Dispone el artículo 1° del decreto 1794 de 200011: “Artículo

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1995, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Resalta la Sala).

“Artículo

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales (…)” (Negrilla y subraya Fuera de Texto). Como se indicó, pretende el actor que se inaplique por inconstitucional el artículo 1° en lo concerniente al “40%” y se declare la nulidad del oficio N° 20183171114201:MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER.DIPER-1.10 de fecha 13 de junio de 2.018; y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reajuste de su asignación a partir de la fecha en que ingresó a desempeñarse como soldado profesional, al igual que de 9 Estante Digital.

Archivo PDF 01 del expediente electrónico. 10 Ídem. 11 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 9 los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.

Al respecto, debe precisarse que el actor NO cumple con el presupuesto de la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 2.000, de tal modo que haya ostentado la calidad de soldado voluntario de acuerdo con la ley 131 de 1.985 y lo haga acreedor a un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%), pues es claro que dada la fecha de su vinculación -16 de abril de 2.003- ingresó directamente a ser soldado profesional y el régimen salarial y prestacional que lo cobijó fue precisamente el contenido en el artículo 1°, inciso 1°, del citado decreto 1794 de 2.000.

Para el caso del actor es el contenido del inciso primero del artículo 1 del decreto 1794 de 2.000 el aplicable y no el inciso segundo, como se pretende. Si bien en la ley 131 de 1.985 se establecía que los soldados voluntarios recibirían una bonificación mensual, y en desarrollo del decreto 1794 de 2.000 se dispuso que la remuneración consistía en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, lo cierto es que en el inciso segundo del artículo 1o del decreto 1794 de 2000 se dejó reglado expresamente que quienes venían vinculados antes del año 2000 -caso que no es el del actor- de acuerdo con la ley 131 de 1985, su asignación salarial mensual sería un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

De ahí que la sentencia unificada del Consejo de Estado haya indicado que, en efecto, el Ejército Nacional desconoció los anteriores parámetros, al aplicar tanto a los soldados que venían vinculados como voluntarios con antelación al 31 de diciembre de 2000, como a los soldados vinculados con posterioridad a la expedición del nuevo régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1° del mencionado decreto, cuando correspondía aplicar el inciso 2º para los voluntarios a fin de no incurrir en el desmejoramiento de los derechos salariales adquiridos invocados por el legislador, como aconteció. Al respecto, el Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia de unificación, proferida el 25 de agosto de 201612, indicó: “En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su 12CE-SUJ2 85001333300220130006001, No. Interno: 3420-2015, Actor: Benicio Antonio Cruz, Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas, Militares de Colombia, Ejército Nacional Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley, 1437 de 2011, Tema: Con fundamento en el inciso 2º, del artículo 1º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tiene derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.

Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

(Se resalta) (…)”. En cuanto a las dos categorías de soldados profesionales, la misma sentencia unificada refirió las diferencias existentes entre ellos partiendo, precisamente, de su vinculación, a saber: “A continuación la Sala grafica las diferencias entre estas dos categorías de soldados profesionales, en cuanto a su vinculación: DIFERENCIAS ENTRE LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE ENTRARON POR PRIMERA VEZ A LA FUERZA PÚBLICA Y LOS QUE VENÍAN DE SER SOLDADOS VOLUNTARIOS, EN CUANTO A LOS REQUISITOS DE INGRESO CATEGORÍA REQUISITOS DE INGRESO Soldados profesionales que venían como voluntarios.  Estar vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en los términos señalados en la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios.  Expresar a los Comandantes de Fuerza, su intención de incorporarse como soldados profesionales.  Obtener del respectivo Comandante de Fuerza la aprobación para incorporarse como soldados profesionales.

Soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública luego de la creación del régimen de carrera  Ser colombiano.  Inscribirse en el respectivo Distrito Militar.  Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho.  Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 11 del soldado profesional, en el Decreto Ley 1793 de 2000.  Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos.  Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial.  Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.

En este punto, es de tener en cuenta, que tanto el demandante como la entidad demandada, señalan que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales.

En conclusión de lo hasta ahora expuesto, a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000, pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.

(…) De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

(…) Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 12 que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%”.

Concluyó así la Alta Corporación que: “…la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.

Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%”.

Y, contrario a lo establecido por la parte actora en la alzada, incluso desde la presentación de la demanda, el Consejo de Estado desde el año 2.016 a través de la sentencia unificada ya mencionada, fijó las siguientes: “REGLAS JURISPRUDENCIALES: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.

Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 13 Así las cosas, encuentra la Sala ajustada a derecho la decisión de primera instancia, en tanto no le asiste al actor el derecho al reajuste reclamado, puesto que al haber aceptado incorporarse como soldado profesional a partir del 1 de junio de 2.009 se sometió de manera íntegra al régimen estatuido en el decreto reglamentario 1794 de 2.000, cuyo artículo 1°, inciso 1º, señala -se reitera- que quienes se vinculen a las Fuerzas Militares como tal, devengarán una asignación salarial equivalente al mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, siendo, precisamente, la vinculación a la institución castrense la que lo hace diferente a otro soldado profesional que sí ingresó bajo las reglas propias de la Ley 131 de 1.985 y, de contera, se hizo beneficiario del régimen de transición que dentro de la facultad reglamentaria estableció el Gobierno Nacional en la misma normativa, pero en el inciso 2º, caso que no es el del actor.

Finalmente, ha de decirse que tampoco se observa argumento alguno en el recurso de alzada tendiente a desvirtuar el análisis efectuado sobre el juicio integrado de igualdad alegado desde el concepto de violación expuesto en el libelo introductorio, de modo que le permita a la Sala apartarse del precedente jurisprudencial emanado del Alto Tribunal, en tanto no se observan argumentos nuevos que controviertan los ya analizados en primera instancia y que implique un análisis diferente, menos aun cuando en la misma sentencia unificada del año 2.016 el Consejo de Estado claramente señaló como primera REGLA JURISPRUDENCIAL el que “…la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%” -caso del actor-; regla que, además, es aplicable en tanto dicha providencia tiene una aplicación retrospectiva para los asuntos judiciales no consolidados, como ocurre en el presente asunto.

De otra parte, en cuanto al reajuste del subsidio familiar también pretendido en el libelo introductorio y señalado como aspecto de inconformidad en el recurso de alzada, la Sala ha de manifestar que el demandante -como lo afirmó- contrajo matrimonio en el año 2.018, fecha para la cual ya se encontraba en vigencia el decreto 1161 de 2.014, normatividad con la que le fue reconocido tal beneficio prestacional; no encontrando la Sala viable aplicar, por consiguiente, el decreto 1794 de 2.000, como se pretende.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 11 del referido decreto 1794 estableció que a partir de su vigencia el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, debiendo reportar al comando de la fuerza el cambio de estado civil de conformidad con la reglamentación vigente.

Observándose que posteriormente se expidió el decreto 3770 del 30 de septiembre de 2.009 por medio del cual se derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, dejando declaro que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia estuvieren percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Luego se promulgó el decreto 1161 del 24 de junio de 2.01413, que creó el subsidio familiar a partir del 1 de julio de 2.014 para los soldados profesionales en servicio activo que no estuvieren percibiendo el otorgado por el decreto 1794 de 2.000, en un porcentaje del (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, 13 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones” Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00428 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Rafael Guzmán Yara Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial y prestacional del 20% y del subsidio familiar de SLP. 14 más los porcentajes que se tengan derecho por los hijos, sin sobrepasar el total del 26%.

Al igual que mediante decreto 1162 de 2014 se previó la inclusión del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1794 de 2.000 en la asignación de retiro, siempre que se genere el derecho pensional con posterioridad a la vigencia de aquel decreto. Por su parte, el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 8 de junio de 2.01714 declaró la nulidad total con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009, por ser contrario a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, afectándose el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, de raigambre constitucional, e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.

Así mismo, mediante auto del 8 de septiembre de 2.017 al resolverse sobre la solicitud de aclaración de la sentencia en comento, precisó el Alto Tribunal: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” En ese orden, las reglas judiciales que emergen son las siguientes: i) Los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2.000 y hasta antes del 24 de junio de 2.014, su derecho al subsidio familiar se rige en su integridad por el decreto 1794 de 2000. ii) Y aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2.014 -caso del actor-, el subsidio familiar se les reconocerá y pagará conforme el decreto 1161 de 2.014.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada. 4. Condena en costas en esta instancia. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 del CPACA abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, esto es que la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes; al disponer que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 14 Dentro del radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 número interno 0686-20102.

Así, su imposición a la parte vencida, comporta un análisis objetivo, valorativo15, y por tanto, pueden observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte que resulte vencida. En consecuencia, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante vencida y en favor de la parte demandada.

Ello, toda vez que la demandada no actuó en la segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de febrero de 2.022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor JUAN RAFAEL GUZMÁN YARA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ 15 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.

Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. Wiliam Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C. A- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…).

Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 47eb9acf8130b966672631224888b68c5bd0ef2208bceff3cc9e588f2647ddc5 Documento generado en 28/11/2022 03:19:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica