18001 33 40 003 2016 00255 01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 190 Expediente No. 18001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de invalidez conscripto Procede la Sala a decidir los recursos de apelación instaurados tanto por la parte actora como la entidad demandada contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2.018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES. 1.1. La demanda1. El señor FERNEY PARRA GALINDO promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. OFI 15-733314MDNSGDAGPSAP del 11 de septiembre y OFI15-82994 MDNSGDAGPSAP del 16 de octubre de 2.015, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez; y a título de restablecimiento del derecho se la condene a reconocer y pagar dicha pensión, junto con la bonificación especial mensual adicional, a que alude el artículo 16 del Decreto 335 de 1.992 y el decreto 107 de 1.996, con la respectiva indexación. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó el 20 de noviembre de 1.994 al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular y hasta el 01 de julio de 1.996.

Indicó que estando activo sufrió una disminución de la capacidad psicofísica por hechos ocurridos en combate, conforme se detalla en el informe administrativo por lesiones No. 052 del 29 de septiembre de 1.995; que, como consecuencia de ello, mediante acta de Junta Médica Laboral No. 2265 del 15 de mayo de 1.996 le fue dictaminada el 59.68% de minusvalía, circunstancia por la cual fue retirado del servicio. 1 Fs.1-19, C.1 Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 2 Como normas violadas se citaron: Preámbulo y los artículos 1° al 6° 13°, 25°, 46°, 48° 53° y 58 4, 13, 53 y 93 de la Constitución Política;

Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 100 de 1993, artículo 38; Decreto 2728 de 1.968, artículo 2; Decreto 94 de 1989, artículo 90;

Decreto Legislativo 335 de 1.992 y Decreto 107 de 1.996; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138. Como concepto de violación, argumentó que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad al negarle al actor el reconocimiento de la pensión de invalidez desconociendo que, si bien existe un régimen especial que cobija a los miembros de las Fuerzas Militares, le es aplicable el régimen general de pensiones contemplado en el artículo 38 de la Ley 100 de 1.993, al resultar más favorable, al disponer el reconocimiento de la pensión de invalidez a cualquier trabajador que presente una disminución de su capacidad sicofísica superior al 50%, y que en el caso del actor la minusvalía dictaminada fue del 59.68%. 1.2.

Contestación de la demanda2 La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando la improcedencia de aplicar el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1.993, considerando que al ostentar el actor en su momento la calidad de soldado regular lo cobija el régimen especial contenido en el Decreto 94 de 1.989, que en su artículo 90 consagró la pensión de invalidez de soldados y grumetes cuando la pérdida de la capacidad sicofísica sea superior al 75%; situación que no es el caso del actor, en tanto le fue dictaminada una minusvalía menor, por lo que no es merecedor de la prestación social reclamada. 1.3.

Sentencia de primera instancia3. El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2.018 resolvió conceder las pretensiones de la demanda, disponiendo: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción prescripción con relación a las mesadas pensionales hasta el 02 de septiembre de 2.012 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. OFI15-73314 MSGDAGPSAR del 02 de septiembre de 2.015 por medio de la (sic) cual se declara que no hay lugar al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez al señor Ferney Parra Galindo, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional – Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales, y del Oficio No. OFI15-82994 MSGDAGPSAR del 16 de octubre de 2.015 expedida por la misma entidad mediante la cual se confirma en todas sus partes la primera.

TERCERO: En consecuencia como medida de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor del señor FERNEY PARRA GALINDO en los términos de la ley 100 de 1.993 artículo 38 y siguientes, por el 45% del ingreso base de liquidación estableciendo en el artículo 21 de la misma ley. 2 Fs.59-65, C.1 3 Fs.211-222, C.2 Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 3 El reconocimiento y pago de la pensión de (sic) hará efectivo a partir del 02 de septiembre de 2.012.

En ningún caso el monto de la pensión reconocida será inferior a un (01) salario mínimo legal mensual vigente. (…)” Para arribar a tal conclusión, consideró la a quo que, si bien el régimen especial aplicable a las Fuerzas Militares no reconoce el derecho a percibir una pensión de invalidez a aquellos soldados cuya disminución de la capacidad laboral no supere el 75% de manera indiferente a que haya sido como consecuencia de actos propios del servicio o no, al momento en que se configuró el estado de invalidez del demandante se encontraban vigentes las normas del sistema de seguridad social integral, que otorgan un trato más beneficioso para los trabajadores, sin que se encuentre una justificación sobre la diferenciación efectuada en relación con los miembros de las fuerzas militares; considerando, por tanto, que en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 constitucional debía serle reconocida la pensión de invalidez al demandante conforme a la Ley 100 de 1993. 1.4.

Recursos de apelación. El Ejército Nacional4, inconforme con la decisión de instancia, presentó recurso de apelación señalando que el acto administrativo acusado consolidó una situación jurídica, así mismo que el acta de la Junta Médica de Sanidad Militar fue expedida con sustento en el Decreto 94 de 1.989, resultando con ello la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez acorde con el ordenamiento jurídico y con la sentencia C-970 de 2.003, a través de la cual la Corte Constitucional indicó que el régimen pensional de las fuerzas militares es distinto al aplicable a la generalidad de las personas -Ley 100 de 1.993-, y, que no existía vulneración del derecho a la igualdad frente al régimen general por cuanto no toda diferenciación implica necesariamente una discriminación. Finalmente, señaló que al reconocérsele la prestación social al demandante se desconoce el principio de inescindibilidad legal, al aplicarse un régimen jurídico distinto al especial.

En consecuencia, solicita se revoque la sentencia para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. Parte actora5, argumenta que en el presente asunto se debe aplicar la prescripción de forma cuatrienal conforme lo dispone el Decreto 2778 de 1968, por encontrarse vigente para la fecha de desvinculación del actor de la entidad castrense.

Así mismo, insiste en señalar que el actor tiene derecho al reconocimiento de la bonificación especial mensual adicional por pensión de invalidez, como derecho accesorio, contemplado en el artículo 16 del Decreto Legislativo 335 de 1.992. 1.5. Trámite en segunda instancia. 4 Fs.224-229, C.1 5 Fs.230-234, C.1 Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 4 Mediante auto del 19 de abril de 2.018 se admitió el recurso de apelación6; con providencia del 01 de junio de 2.018 se corrió traslado para alegar7, término dentro del cual las partes presentaron sus alegaciones8.

II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de La Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL le reconozca y pague una pensión de invalidez como consecuencia de la pérdida de la capacidad psicofísica del 59.68%, con fundamento en lo dispuesto en el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1.993.

De resultar procedente el reconocimiento de la prestación social, se debe determinar si el actor tiene derecho al pago de la bonificación especial mensual adicional por pensión de invalidez contenida en el artículo 16 del Decreto Legislativo 335 de 1.992, y, si la prescripción en el presente asunto se debe aplicar de forma cuatrienal, por corresponder al inconformismo planteado por la parte actora.

De ello dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia de primera instancia. 2.3. De las pruebas allegadas al proceso. La Sala encuentra acreditado lo siguiente: -Según informe administrativo por lesiones, el 29 de septiembre de 1.9959 “…a las 17:00 horas aproximadamente, en momentos en que un personal de la Compañía Cordova realizaba operaciones ofensivas contra bandoleros de la cuadrilla “Teófilo Forero” de las Farc en la vereda La Sombra, Inspección de los Pozos, Jurisdicción de San Vicente del Caguán Caquetá, sostuvieron combate de encuentro resultando herido SR. PARRA GALINDO FERNEY quien recibió un impacto de armas de fuego a la altura de la clavícula derecha por lo cual fue evacuado para la enfermería de la Unidad. … De acuerdo con el Artículo 35 del Decreto 94 de 1.989, Literal “C” la herida del Soldado PARRA GALINDO FERNEY ocurrió en el servicio por causo de heridas en combate y por la acción directa del enemigo.” -El 15 de mayo de 1.996, la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó que el actor padecía una INCAPACIDAD RELATIVA Y 6 Fs. 243, C. principal 2. 7 Fs. 247, C. principal 2. 8 Fs. 260, C. principal 2. 9 Fs. 35, C1.

Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 5 PERMANENTE NO APTO, al igual que una disminución de su capacidad laboral equivalente al 59,68%, con ocasión de actos del servicio, como consecuencia de la acción directa del enemigo10. -El señor FERNEY PARRA GALINDO prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular, del 23 de noviembre de 1.994 al 1 de julio de 1.996, para un total de 1 año, 7 meses y 8 días.

Lo anterior, según la Hoja de Servicios No. 3-9313142411. -El 2 de septiembre de 2.015, actuando por conducto de apoderado judicial el señor FERNEY PARRA GALINDO solicitó ante la Coordinadora de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez12, la cual fue resuelta de forma desfavorable mediante oficio OFI15-73314 MSGDAGPSART calendado el 11 de septiembre de 2.01513; decisión contra la cual presentó recurso de reposición14, sobre el cual la entidad declaró su improcedencia en oficio OFI15-82994 MSGDAGPSART de fecha 16 de octubre de 2.01515. 2.4.

Del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la fuerza pública y las autoridades médico laborales. El Decreto 2728 de 1.96816 estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes, quedaban sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

En ese orden, el Decreto 94 de 1.98917, dispuso en su artículo 90 lo siguiente: “Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%”. 10 Fs. 38-40, C1. 11 F. 101, C.1 12 Fs. 22-27, C. 1 13 F. 28, C.1 14 F. 29-33, C.1 15 F. 34, C.1 16 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” 17 por el cual se reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 6 Así mismo, en los artículos 19, 21 y 25 ibídem, se estableció que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar es la máxima autoridad en materia médico-laboral y policial y, como tal, conoce de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico Laborales.

Conforme a la normatividad anterior, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la fuerza pública era necesario que el interesado hubiese sufrido una pérdida de la capacidad laboral superior al 75%, disposición aplicable a partir del 1 de enero de 1.989; así mismo, que las únicas autoridades facultadas para evaluar la pérdida de la capacidad psicofísica de los miembros de las fuerzas militares, son las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2.00018 por el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional”, dispuso en sus artículos 37 y 39 con relación al derecho de indemnizaciones y pensiones de invalidez, lo siguiente: “ARTICULO 37.

Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.

ARTICULO 39. Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). 18 Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 7 PARAGRAFO 1o.

La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. En relación al procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, el artículo 48 ibídem estableció que continuarían rigiéndose por el Decreto No. 094 de 1.989 con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 48.

Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…).” Posteriormente se expidió la Ley 923 de 2.004, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.”, disponiendo en el numeral 5º del artículo 3º respecto de la pensión de invalidez, dispuso: “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)”. (Negrilla fuera del texto original). Por su parte, el Decreto Reglamentario No. 4433 de 2.004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004”, en relación a las condiciones para acceder a la pensión de invalidez, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 32.

Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 8 incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.

PARÁGRAFO 1 °. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones.

PARÁGRAFO 2 °. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas. De acuerdo con lo anterior, el legislador definió en la Ley 923 de 2.004 unas condiciones prestacionales mínimas para la fuerza pública, dentro de las cuales instituyó una pensión de invalidez cuyo monto mínimo sería del 50% de las partidas computables, precisando que, en todo caso, no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%).

Ahora bien, en pronunciamiento de la Corte Constitucional19, quedó claro que si bien es cierto el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 32 considera inválido a quien sufra una disminución de su capacidad laboral igual o superior a un 50% e inferior al 75%, pero condicionada a que la lesión haya sido por actos meritorios o propios del servicio, el reconocimiento de la pensión de invalidez no admite tales condicionamientos; basta que se dé el porcentaje de la discapacidad del 50%.

Indicó la Corte lo siguiente: “En ocasiones posteriores se ha reiterado esta regla jurisprudencial que, con base en el parámetro contenido en el artículo 3° de la ley 923, defiende la posibilidad de reconocer una pensión por invalidez a sujetos que padezcan una disminución de la capacidad laboral por encima del 50%, en contraposición con la norma derivada del artículo 30 del decreto 4433 de 2004 e incluso el régimen pensional anterior –decreto 1796 de 2000- que en general ordena su reconocimiento bajo la condición de tal calificación sea superior al 75% a menos de que se cumplan las condiciones exceptivas comprendidas en el artículo 32 del pluricitado decreto, en el que se hace referencia a los requisitos para el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente parcial producida en combate o actos meritorios del servicio.

(…) Como fue enfáticamente explicado, de acuerdo con dicha ley no es admisible un requisito que exija una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% para el reconocimiento de esta prestación pensional lo que significa, contrario sensu, que el margen de protección delineado por el Legislador, en ejercicio de sus atribuciones democráticas, oscila entre el 50 y el 100% de disminución de la capacidad laboral valorada por la Junta Médica o Tribunal Médico Laboral respectivo, sin otro condicionamiento adicional”.

(Negrillas fuera del texto original) Se tiene, entonces, que la Corte Constitucional inaplicó por ser contrario a la Carta el fragmento del Decreto 4433 del 2.004, en cuanto introdujo una condición para el goce de la pensión, a partir de la disminución del 50%, como lo fue atarla a los actos meritorios del servicio o en combate por acción del enemigo, porque esas restricciones no las consagró la Ley 923 del 2004, a cuyos lineamientos tenía que sujetarse el Gobierno. 19 Sentencia T-391 del 7 de mayo de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.

Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 9 Por consiguiente, es jurídicamente viable encontrar dentro del régimen especial de la Fuerza Pública exactamente la misma solución que proviene del sistema de la Ley 100 para quienes sufran la pérdida parcial de capacidad laboral por causas mixtas, no todas imputables al servicio, en lo que tiene que ver con el mínimo de porcentaje de incapacidad que da derecho a la pensión de invalidez. 2.5.

Del régimen general de pensiones. El régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, en relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez, dispone en los artículos 38 y 39 lo siguiente: “ARTICULO.

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a ¡o dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

PARÁGRAFO 1 o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.". Así mismo, dispuso la referida Ley 100 en su artículo 279 que: “( ) El sistema Integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”.

En ese orden de ideas, en principio, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. No obstante, excepcionalmente, cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone la inaplicación de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política20. 20 Sentencias T -829 de 2005, T-841 de 2006, T-595 de 2007, T-229 y T-431 de 2009, T-38 y T-969 de 2011 y T- 35 de 2012.

Solución del asunto. Revisadas las pruebas aportadas al proceso, se observa que el señor FERNEY PARRA GALINDO estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado regular, del 1 de mayo de 1995 al 7 de febrero de 2002, para un total de 1 año, 7 meses y 8 días. Así mismo, se tiene que el día 15 de mayo de 1.996 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó Junta Médico Laboral, concluyendo que el soldado PARRA GALINDO tenía una pérdida de capacidad laboral del 59.68%, calificándolo como no apto para la actividad militar, con ocasión de actos del servicio, por acción directa del enemigo.

De acuerdo a lo anterior, observa la Sala que teniendo en cuenta la fecha de desvinculación del servicio del señor LLANOS ARIAS (1.996), la norma que resultaría aplicable para el reconocimiento pensional sería la contenida en el artículo 90 del Decreto Ley 94 de 1989, que exige como mínimo una incapacidad del 75% para tener derecho a la pensión de invalidez.

En ese orden, como la disminución de la capacidad laboral decretada al actor por la Junta Médica Laboral fue del 59.68%, no tendría derecho a la pensión de invalidez bajo el régimen especial. Igualmente, no le sería aplicable la normatividad consagrada en la Ley 923 del 12 de diciembre de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 del 31 de diciembre del mismo año, el establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia cuando se originen en hechos ocurridos en misión de servicio o en simple actividad ocurridos a partir del 7 de agosto de 2.00221 y como los hechos que dieron lugar a la disminución de la capacidad laboral del actor ocurrieron con anterioridad, es decir el 29 de septiembre de 1.995, no resulta viable su aplicación. Ahora, si bien lo anterior es así, es posible aplicar de manera excepcional, en virtud del principio de favorabilidad, las disposiciones que regulan el régimen general de seguridad social, en tanto resulten ser más beneficiosas que las contempladas en el régimen especial, siempre y cuando su aplicación lo sea en su integridad, en observancia al principio de inescindibilidad, lo que para el sub examine se traduciría en la aplicación del régimen general de seguridad social en su totalidad, es decir, desde el mismo reconocimiento pensional.

En ese contexto, la Sala procederá a verificar, en el caso concreto, el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, a saber: 21 Corte Constitucional, sentencia C-924 de 6 de septiembre de 2.005 Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 11 “ARTÍCULO

ARTÍCULO 39. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (…)” Se observa, entonces, que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez el trabajador que tenga disminuida su capacidad laboral en un 50% o más, y que haya cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

Aplicada dicha normatividad al sub examine, se encuentra acreditado que el actor tiene una pérdida de la capacidad laboral del 59.68% y el equivalente a 83 semanas cotizadas, al haber completado más de 1 año, 7 meses de servicio; concluyéndose, entonces, que le asiste el derecho a la pensión de invalidez con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

Disposición que establece en el artículo 40 en relación con el monto de la pensión, lo siguiente: “ARTICULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” Conforme al contenido de dicha norma, al tener el actor un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 59.68%, y dado que el tiempo total de servicios por él prestados fue de 1 año, 7 meses y 8 días, el monto de la pensión de invalidez corresponde a un 45%, conforme lo señaló el juez de primera instancia Ahora bien, se observa que al demandante le fue reconocida una indemnización por pérdida de la capacidad laboral mediante Resolución No. 05010 del 16 d abril de Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 12 1.99722, beneficio sobre el cual el Consejo de Estado23 en reciente pronunciamiento concluyó que su pago resulta incompatible con el reconocimiento de la pensión de invalidez; de modo que se deberá proceder por la entidad a realizar los respectivos descuentos de los valores recibidos por el actor por dicho concepto -indemnización-, orden que se omitió en primera instancia debiéndose adicionar la sentencia bajo este entendido. 3.

De la bonificación especial mensual adicional. Solicita la parte actora en el recurso de alzada se ordene el pago de la bonificación especial mensual adicional por pensión de invalidez contenida en el artículo 16 del Decreto Legislativo 335 de 1.992, normatividad derogada por el artículo 35 del Decreto 25 de 1.993. Se observa que para la fecha en que se presentó la lesión del actor, que causó la disminución de su capacidad laboral -29 de septiembre de 1.995-, se encontraba vigente el Decreto 133 de 1.99524, el cual en su artículo 30 dispuso: Artículo 30.

Los Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Agentes, Alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales, Soldados, Grumetes, Infantes y personal civil de las Fuerzas militares y de la Policía Nacional, pensionados por disminución de la capacidad sicofísica o incapacidad absoluta, tendrán derecho a una bonificación especial mensual adicional, equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la totalidad de la respectiva pensión. Pese a ello, es de advertir que al establecerse que el actor lo cobija la Ley 100 de 1.993 por favorabilidad, se debe aplicar en su integridad, y no lo más favorable del régimen especial y del general, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, motivo que conlleva a despachar desfavorablemente esta pretensión. 4.

De la prescripción de las mesadas pensionales. Pretende el demandante le sea aplicado el término de prescripción cuatrienal previsto en el artículo 10 del Decreto 2728 de 196825, lo cual resulta improcedente, considerando que al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general, esto es en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1.968, conforme se dispuso en primera instancia. 22 Fs.88-89, C.1. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 08001 -23- 33-000-2013-00305-01 (0203-15) 24 Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se fijan las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 25 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares Expediente No. 18 001 33 40 003 2016 00255 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Parra Galindo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Pensión de Invalidez conscripto _____________________________________________________________________________________________________ 13 4.

Condena en costas en segunda instancia. Teniendo en cuenta que tanto la parte demandante como la demandada apelaron la sentencia de primera instancia y que les fue resuelto de forma desfavorable los recursos de alzada, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal TERCERO de la sentencia de fecha 31 de enero de 2.018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia, el cual quedará así:

El reconocimiento y pago de la pensión de (sic) hará efectivo a partir del 02 de septiembre de 2.012. En ningún caso el monto de la pensión reconocida será inferior a un (01) salario mínimo legal mensual vigente. De los valores a reconocer al señor FERNEY PARRA GALINDO por pensión de invalidez, se realizará el descuento, debidamente indexado, de lo pagado por la entidad demandada por concepto de indemnización por disminución de la capacidad psicofísica.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cd9df8e2d15580d96f0a9505f5393ff23a5843ae22c7be270fe24209f8d303b9 Documento generado en 22/11/2022 11:22:24 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica