70001333300520190016401 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-005-2019-00164-01 Demandante: Carlos Javier Almanza Rodríguez Demandado: Nación–Min de Educación Nacional-Fomag Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Cesantías docentes / Sanción moratoria por pago tardío / Reglas jurisprudenciales / Prescripción. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 4 de marzo de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Carlos Javier Almanza Rodríguez, por conducto apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG1- y el Departamento de Sucre, en la que pretende la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 8 de junio de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se condene al ente demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario diario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías, y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma. 1 En adelante Fomag.

Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pague debidamente actualizado, tomando como base el índice de precios al consumidor; asimismo, se ordene el cumplimiento de la sentencia estimatoria en los términos del artículo 192 y ss del C.P.A.C.A. Igualmente, pidió que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia, y se le condene en costas procesales.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El día 4 de febrero de 2015, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías, siendo reconocidas a través de la Resolución No. 0434 del 25 de marzo de 2015, y cancelada el día 13 de junio de 2015. El pago de la cesantías se efectuó con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías, por lo tanto, a su juicio, el Fomag incurrió en mora, generándose a su favor, la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo, hasta que se verifique su pago.

Al solicitar las cesantías el día 4 de febrero de 2015, el plazo que otorga la ley para cancelar oportunamente, era hasta el día 20 de mayo de 2015; sin embargo, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el día 13 de junio de 2015, por lo que conforme el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, incurrió en más de 24 días de mora. El día 8 de junio de 2018, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, causada por el pago tardío de su cesantía. Como normas violadas, señaló, la Ley 91 de 1989 artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006.

El concepto de la violación expuesto por la actora se sintetiza en los siguientes términos: Sostuvo que el acto ficto acusado desconoció el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en materia de sanción por mora causada por el pago extemporáneo de cesantías parciales y definitivas reguladas en las Leyes 244 y 1071 de 2006.

Al efecto, indicó que respecto del pago de cesantías a los docentes, se le aplican las premisas consagradas en las leyes mencionadas. Por tanto, respecto del plazo para el pago, se debe efectuar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. reconozca, so pena que se cauce a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa, ha venido sosteniendo que la contabilización del plazo para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realiza así: (i) quince (15) días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías; (ii) cumplidos aquel término sin respuesta alguna, se suman cinco (5) días que corresponden a la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) vencido el término anterior, se adicionan los cuarenta y cinco (45) días de plazo que establece el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de sesenta y cinco (65) días.

Luego, en caso de haberse cumplido los sesenta y cinco (65) días y no se haya realizado el efectivo pago de las cesantías, se causará la sanción por mora señalada. Explicado lo anterior, la demandante consideró que las cesantías reconocidas por FOMAG, fueron canceladas por fuera de los términos previstos por el legislador y la jurisprudencia, luego se configura la sanción por mora en el pago de las cesantías, teniendo derecho a que se reconozca a su favor un día de salario por cada día de retardo. 1.2.

Contestación de la demanda. La entidad demandada no contestó la demanda. 2. La sentencia apelada. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 4 de marzo de 2022, resolvió declarar de oficio la prescripción del derecho reclamado y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, expuso el a quo que conforme la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 expedida por el H. Consejo de Estado, los docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento a los requisitos legales, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías prevista en las Leyes 244 y 1071 de 2006, respectivamente.

Al abordar el caso concreto, manifestó que, la entidad demandada contaba con un término de setenta días hábiles antes de que empezara a contarse la sanción moratoria, los cuales vencieron el 20 de mayo de Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. 2015, así: 15 días hábiles a partir del día 4 de febrero de 2015 para expedir el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías, los cuales fenecieron el día 25 de febrero de 2015, corriendo desde esta última data 10 días para obtener la firmeza de dicho acto, 11 de marzo de 2015.

Luego, comenzaron a correr los 45 días de que trata el artículo segundo de la Ley 244 de 1995, los cuales vencieron el 20 de mayo de 2015. Luego entonces, conforme a la línea jurisprudencial trazada por el Máximo Tribunal de lo contencioso administrativo en materia de contabilización de los términos para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, se observa que la entidad demandada incurrió en una tardanza -que se torna en injustificada e ilegal- en el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por el demandante.

No obstante, se configura el fenómeno de la prescripción del derecho, como quiera que la fecha en que se configuró la sanción moratoria fue el 20 de mayo de 2015, por tanto, se contaba con tres años para ser reclamada, esto es, hasta el 20 de mayo de 2018. Esto atendiendo a que el fenómeno prescriptivo por regla opera al cabo de 3 años desde la fecha de su exigibilidad.

En el caso bajo examen, la solicitud fue elevada el día 8 de junio de 2018, por fuera del lapso de los tres años, en consecuencia, como no medió interrupción de la prescripción, no hay lugar a ordenar el reconocimiento de la sanción reclamada, al haberse extinguido por prescripción del derecho. 3. El recurso de apelación. La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación solicitando su revocatoria, y consecuencialmente, pidió que se concedan las pretensiones.

Al efecto, manifestó los argumentos que se resumen a continuación: “En el presente asunto existen tres argumentos dentro de la literalidad de la norma que impiden declarar la prescripción del derecho. En primer lugar la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo.

En segundo lugar, ésta no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969. En tercer lugar, no es una prestación social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. La Ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A, por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuántos días de mora existió. La sanción por mora solicitada en esta ocasión se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante.

Lo que pretende el presente proceso, es determinar la cuantía de la sanción por mora, para lo cual es necesario constituir inicialmente a partir de qué momento se contabilizarán los términos para efectos de determinar el momento a partir del cual se contabilizará la sanción por mora, situación que es exactamente igual a lo establecido en la sentencia, lo que evidencia que en el presente asunto no existe prescripción del derecho.

Solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, dado su carácter constitutivo, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la sanción por mora, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que declara el momento a partir del cual se debe contabilizar la misma, para determinar cuál es el valor que debe cancelarse por parte de la entidad demandada conforme a los lineamientos que reiterativamente ha expresado el H. Consejo de Estado.

Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito parcialmente como lo expresa el despacho. En este orden de ideas, si ni las cesantías, ni la sanción por mora, son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las acciones que emanen de allí, no le pueden ser aplicables, pues se estaría frente a una inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho para mi representado con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación, cuando se trata de restringir un derecho.

Distinto sería que dentro del contenido de las disposiciones de los Decretos Nacionales 3135 de 1968 y 1848 de 1969, estuviera consagrada la prestación, pues es literal que de las acciones prescriben a los 3 años, de los derechos consagrados en los mismos, pero ni las cesantías ni la sanción por mora se encuentran cobijados dentro de las previsiones de los Decretos nacionales que pretenden ser aplicados para mi representado.

Es que no puede utilizarse de dos interpretaciones la más restrictiva para el trabajador, pues estaríamos frente a una abierta contradicción del principio pro-operario, pues si pretende aplicarse una aplicación restrictiva, por lo menos Honorables Consejeros, se deben utilizar disposiciones normativas que le sean aplicables, y de serlo que se refieran a la prestación, pues como ha quedado evidenciado, la norma que pretende aplicarse, no contempla el derecho que pretende hacer prescribir el a-quo.

La obligación de la cancelación de la sanción por mora, es precisamente eso, una cualificación por haberse tardado en la cancelación de una prestación, que una vez efectuado el pago de las cesantías al trabajador, desparece del mundo laboral, pues no se encuentra ligada a la continuación de un pago que ya fue efectuado. Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. En este sentido, se debe tener en cuenta la fecha de la realización de la solicitud de reconocimiento de las cesantías para contabilizar a partir de allí, los 65 días hábiles con que cuenta una entidad encargada de este reconocimiento, para determinar a partir de allí la condena de la sanción establecida en la ley 1071 de 2006, independientemente de la fecha de la expedición del acto administrativo que establezca su reconocimiento.

Desde el punto de vista de la utilización de las cesantías parciales, la misma ley estableció una limitación a su solicitud, situación que finalmente, frente a los fines del estado, define esta respetuosa controversia, pues la propia ley, se encuentra regulando solo cuatro (4) posibilidades que otorgan su derecho: Compra, liberación de gravamen hipotecario, reparación de vivienda y la cancelación del estudio del solicitante o sus hijos.

Pero si el a-quo, observara con detenimiento el sentido de la expedición de la ley 1071 de 2006, no puede concebirse entonces que una docente, solicite las cesantías para la cancelación de un semestre universitario de un hijo, al cual debe demostrar que el hijo se matriculó en el claustro universitario y que aprobó los requisitos para su ingreso o su ascenso al nuevo semestre y el (la) docente solicite sus cesantías con este objetivo, pero que sus cesantías no sean reconocidas sino hasta los dos (2) o tres (3) años siguientes, cuando el estudiante nunca pudo ingresar a realizar sus estudios por falta de su cancelación y que cuando llegue el momento de la cancelación de las cesantías, estas sean devueltas por cuanto el estudiante no acredito la realización del semestre, pues no pudo estudiar y esta es una realidad que vive el docente hoy para lo cual fueron creadas medidas protectoras del trabajador.

Es un trato que la entidad hoy en día viven los docentes de todo el país, pues es el propio estado que castiga al docente y a su familia, por la negligencia y la corrupción estatal, pues no solo impide que ese docente pueda utilizar sus cesantías para educar a su familia, sino que al momento de entregar las cesantías, realiza la devolución de las mismas por cuanto no se acredito la cancelación del semestre, situación que merece especial protección estatal”.

En los anteriores términos, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones. 4. El trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal; se pronunció la parte demandada, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia. La parte actora no se pronunció y el Ministerio Público no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, la Sala deberá establecer, si la sanción moratoria reclamada en el presente asunto se encuentra afectada por la prescripción. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. 2.3.1. Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías – aplicabilidad a docentes – prescripción. Los términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y/o definitivas y las consecuencias económicas en contra del empleador por no pagarlas en el debido tiempo (sanción), se encuentran reguladas en los artículos 4º y 5° de la Ley 1071 de 2006, en la que al respeto se dispone: “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 2Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” De acuerdo con lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado3, la sanción por mora equivale a un (1) día de salario por cada día de retardo, a favor de los servidores públicos y en contra del nominador incumplido.

Pese a que no es objeto de discusión en esta oportunidad, se advierte que las normas que regulan el retiro de cesantías definitivas (Ley 244 de 1995) y parciales (Ley 1071 de 2006), y la sanción moratoria que se deriva por no pago oportuno de dichas cesantías, son aplicables al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio regido por la Ley 91 de 1989, según la regla fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, de fecha 18 de julio de 2018.

Ahora bien, como derecho a favor del docente, la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, regulada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, se encuentra sujeta en su reclamo a la exigencia de la prescripción, so pena que se considera extinguido el derecho a pago de la misma. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Sala Laboral del Consejo de Estado, ha sido consistente en desarrollar la tesis de la prescriptibilidad de la sanción moratoria, así4: “Cuarto problema jurídico.

¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 3 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda.

Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-0021001(2664- 11). Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación Número: 05001-23- 31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-200700214- 01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras.

Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 4 Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Radicado 73001-23-33-000-2013-00454-01(0378-15), Sección Segunda, C. P. Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Sí hay prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y en el presente caso se configura respecto de las porciones de sanción que se causaron con anterioridad al 12 de abril de 2009, como a continuación pasa a indicarse.

El fenómeno de la prescripción es aquel en el que en el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo. La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.

Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que esta es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.5 Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral6, así se explicó en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016…” En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Esta postura, fue expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20167, en los siguientes términos: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628- 01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. 6 « […] Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. […]». 7 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. “Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.” Así las cosas, acogiendo el precedente citado8, la sanción por pago inoportuno de las cesantías debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, la sanción moratoria que tratan la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.

Para efectos de determinar en qué momento se hace exigible la sanción moratoria y con ello, el computo del término prescriptivo, la Sala acogerá los parámetros y reglas expuestos de manera clara en la sentencia de unificación Sentencia SUJ-012-CE-S2 de 2018, proferida el 18 de julio de 2018, cuya aplicabilidad depende de las diferentes situaciones que puedan acontecer en la actuación administrativa de reconocimiento de las cesantías cuya respuesta tardía genera la sanción, la cuales son, i) si no hay de pronunciamiento a la petición de pago, ii) o cuando existe pronunciamiento pero tardío, o iii) cuando hay pronunciamiento con o sin 8 De obligatoria observancia, dada su fuerza vinculante.

Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. notificación, con renuncia de términos, con recurso de reposición contra el pronunciamiento, entre otros. Para mejor entendimiento de lo reseñado, y por razones metodológicas, se trae a colación el recuadro que ilustra el citado fallo de unificación, en el cual muestra en resumen, la exigibilidad de la sanción por mora, según cada situación, así: En consecuencia, será la revisión y examen de cada caso particular, lo que permite al operador identificar el momento en el cual se hace exigible el derecho y por ende, la reclamación de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, ello en aras de establecer, primeramente, la contabilización de los días de mora para efectos de determinar el monto de lo debido por ese concepto, y segundo, si hubo o no reclamación oportuna por el interesado ante la administración (prescripción), del pago de las sumas de dinero que generan con ocasión de esa sanción. 2.4.

De las pruebas. Revisado el expediente, la Sala observa que en éste reposan las siguientes pruebas, consideradas relevantes para resolver el litigio en esta instancia: 9 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia.  Resolución No. 0434 del 25 de marzo de 2015, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre-FOMAG-, por medio de la cual reconoció a la demandante, las cesantías solicitadas en calidad de docente municipal.  Volante de consignación de pago en efectivo, Banco BBVA, fechado 26 de junio de 2015, en el que consta el desembolso de las cesantías reconocidas a la demandante, en Resolución No. 0434 de 2015, por un valor de $5.774.545.  Escrito contentivo de la petición elevada por la demandante, de fecha 8 de junio de 2018, dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías es reconocida en la Resolución 0434 de 2015, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. 3.

Solución del caso. En el caso en estudio, se observa que el A quo determinó que conforme la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, de fecha 18 de julio de 2018, las reglas que gobiernan el pago de cesantías y la consecuencia sancionatoria que se genera con ocasión a su pago tardío, estipuladas en la Ley 1071 de 2006, sí son aplicables al personal docente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Considerado esto, anunció que, si bien Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no les dio cumplimiento a las reglas consagradas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante mediante la resolución No. 0434 de 25 de marzo de 2015, también era cierto que el derecho a reclamar estaba prescripto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, los setenta (70) días para cancelar vencieron el 20 de mayo de 2015, así: 15 días hábiles a partir del día 4 de febrero de 2015 para expedir el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías, los cuales fenecieron el día 25 de febrero de 2015, corriendo desde esta última data 10 días para obtener la firmeza de dicho acto, 11 de marzo de 2015.

Luego, comenzaron a correr los 45 días de que trata el artículo segundo de la Ley 244 de 1995, los cuales vencieron el 20 de mayo de 2015. Por consiguiente, la fecha en que se configuró la sanción moratoria fue el 20 de mayo de 2015, luego entonces, se contaba con tres años para ser reclamada, esto es, hasta el 20 de mayo de 2018, y la solicitud fue elevada el día 8 de junio de 2018, es decir, fue presentada por fuera del término de los tres años.

Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. La parte demandante en el recurso de apelación, manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, en lo que respecta a la declaratoria de la prescripción y la condena en costas, apoyándose en los puntos que a continuación se destacan, los cuales serán analizados por la Sala, así: En asuntos donde se controvierte el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, en los términos de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, no es posible el estudio de la prescripción, hasta que exista sentencia estimatoria, como quiera que es constitutiva de tal derecho.

Por tanto, mientras no exista sentencia constitutiva, el derecho a la sanción moratoria es incierto, y por tanto, exento de análisis de prescripción. Para esta Sala, el anterior argumento carece de vocación de prosperidad, por cuanto, la norma que la regula la sanción por mora del pago de cesantías – artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 -, contiene un mandato expreso e inequívoco de su reconocimiento y pago, a cargo de la administración y en beneficio del empleado, sin que sea necesaria la declaración judicial para el nacimiento del beneficio económico que se deriva de la mora en el pago de las cesantías.

Al efecto, obsérvese: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. En ese sentido, se tiene que la configuración de la sanción moratoria proviene de un imperativo legal, cuya existencia se condiciona únicamente respecto del no pago de las cesantías en los tiempos que el artículo en mención señala; luego, basta que se den los condicionamientos expuestos en la norma en cita, para que se tenga por causada y constituida la sanción por no pago oportuno de las cesantías, sin que se observe que el legislador haya supeditado su nacimiento a una orden judicial.

Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. Al respecto, la Sala trae a colación la postura de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a lo considerado10: “76. En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.

De este modo, lo dejó establecido inclusive en aquellas circunstancias en donde no hubo pronunciamiento frente a la solicitud del interesado. (…) (…) por cuanto: i) se trata de una penalidad que tiene su origen en la ley; ii) no pretende la compensación derivada del desequilibrio económico, toda vez que esta sanción constituye un apremio al empleador con el fin de que consigne las cesantías al empleado dentro de la oportunidad legal; y iii) tal como se encuentra acreditado de las pruebas valoradas en precedencia por la Sala, a través de este principio, la apelante pretende soslayar la disposición normativa que consagra la prescripción, razones suficientes para que dicho argumento no pueda ser admitido en el sub examine.” Conforme a lo expuesto, su nacimiento no pende de acto de reconocimiento por parte de la administración nominadora, mucho menos, de una orden judicial por parte de la autoridad judicial competente, dada su inminente origen legal.

De manera entonces, que el estudio de su exigibilidad por parte del interesado beneficiario dentro del término previsto por la ley (prescripción), se efectúa una vez se tenga certeza de su existencia a favor del empleado (configuración y acreditación de los supuestos previstos en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006), sin que sea plausible considerar dicho análisis únicamente cuando se profiera sentencia estimatoria de las pretensiones.

En razón de lo anterior, la Sala desestimará este cargo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación. Asimismo, el demandante – recurrente, adujo que la prescripción de que trata los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, no es aplicable en materia de sanción moratoria, por cuanto ésta no es un derecho que se encuentre consagrado en esa normativa.

En consecuencia, al no ser susceptible la sanción moratoria de la prescripción extintiva que trata el Decreto 1848 de 1969, deben seguirse las reglas de prescripción que refiere el artículo 2536 del Código Civil, que predica el término de diez (10) años. Al respecto, la Sala advierte que en efecto, la prescripción contenida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 102 del Decreto 10 Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, de fecha 6 de agosto de 2020, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16), C. P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. 1848 de 1969, se predica respecto de los derechos consagrados en ellos, los cuales de su revisión, resulta notorio que por su antigüedad no regulan la sanción económica que se genera por el no pago oportuno de las cesantías, pues, es de conocimiento en este proceso, que esta erogación a favor del empleado público data del año 1995, con la expedición de la Ley 244 de la misma anualidad.

No obstante, tal como se expuso en acápite previo, ello en manera alguna significa que no pueda considerarse la aplicación dicho fenómeno extintivo, claramente no en virtud de aquellas normas, sino por analogía, respecto de las reglas generales de prescripción en materia laboral consignadas en el artículo 151 del C. de P. L. y S.S., tesis que expone de manera contundente el Consejo de Estado, en la siguiente cita: “Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que esta es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.11 Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral12, así se explicó en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016.”.

Así las cosas, la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se encuentra sujeta a la aplicación extintiva en aplicación a la consagración legal general de esta figura en materia laboral (Art. 151 C. de P. L. y S.S.), por lo que no resulta posible considerar su estudio y examen dentro de esta especial tema, con base en las normas generales de extinción de las obligaciones consignadas en el Código Civil (Art. 2536), como lo pretende la parte demandante.

Por consiguiente, la Sala desecha los argumentos de la parte demandante esgrimidos en el recurso de apelación, respecto de este punto. 3.1. Costas de segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628- 01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. 12 « […] Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. […]». Radicado No. 70001-3333-005-2019-00164-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia. que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto y no se advierte su causación. 4.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones y en los términos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón de lo expuesto.

TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA