70001333300420190025001 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00250 01 Demandante: Juan Bautista Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag- Municipio de San Benito Abad Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: No pago oportuno cesantías docente / sanción moratoria cesantías. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 16 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda JUAN BAUTISTA PÉREZ CONTRERAS, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD, con el objeto de que se declarara: La nulidad del acto ficto o presunto del municipio de San Benito Abad, derivado del silencio administrativo negativo, configurado el 22 de mayo de 2019, por la ausencia de respuesta de la petición en la que se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001 y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

La nulidad del oficio N° 20190170437891 de 6 de marzo de 2019, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag que negó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 1999, 2000 y 2001 y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, y la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada en el Decreto 1582 de 1998. Igualmente, que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y, se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Juan Bautista Pérez Contreras laboraba como docente en el municipio de San Benito Abad desde el 17 de abril de 1998 hasta la fecha. El ente territorial no consignó en tiempo las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, es decir hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El 22 de febrero de 2019, el demandante solicitó al municipio de San Benito Abad el reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, ante el incumplimiento del deber de consignarlas en el respectivo fondo.

Como no se obtuvo respuesta, se configuró el silencio administrativo negativo. El 27 de febrero de 2019, el demandante acudió al Fomag con similares pretensiones, que fueron negadas mediante oficio 20170170437891 de 6 de marzo de 2019. La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1998, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1252 de 2000, la Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que las cesantías constituían una prestación social y un derecho económico que el empleador debía cancelar al empleado para atender sus necesidades básicas en caso de quedar cesante o para algunas actividades específicas detalladas en la ley.

Explicó la evolución legal de las cesantías, para concluir que las personas que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 estaban cobijadas por el régimen anualizado de cesantías, al igual que las que ingresaron con anterioridad y se acogieron a dicho régimen. Bajo esa lógica, las cesantías se debían Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990.

Igualmente, la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, encargado de gestionar las prestaciones de los docentes, estableció que las cesantías equivalían a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año y para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 o vinculados con anterioridad pero con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fomag pagaría un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año. “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

El Decreto 1752 de 2003 obligó a los entes territoriales a efectuar la afiliación al Fomag de los docentes del servicio público vinculados a la planta de personal antes de 31 de octubre de 2004. Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció una indemnización por mora en el pago de la cesantía, sanción que tenía por finalidad resarcir los daños causados al trabajador por el pago tardío del auxilio, a la que tenían derecho los trabajadores docentes.

Finalmente, adujo la Sentencia SU - 336 de 2017 para concluir que “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.

Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial”. Alegó una violación al principio de igualdad entre las partes y a los derechos laborales del accionante. 1.2.

Contestación de la demanda1 El MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD manifestó que no tenía ninguna obligación con el actor, ya que no era docente territorial. Propuso las 1 Mediante auto de 7 de octubre de 2019 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 excepciones de prescripción del derecho a la sanción moratoria, cobro de lo no debido y caducidad del medio de control.

Agregó en su defensa que el actor no tenía derecho a la aplicación de la Ley 50 de 1990 y que el acto administrativo que debió ser demandado era la Resolución 0685 de 23 de mayo de 2016, mediante la cual se reconocieron cesantías parciales. La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de LA FIDUPREVISORA, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Consideró que en el caso de que las cesantías solicitadas no se hubieran consignado, el derecho y la sanción moratoria se encontraban prescritos. Formuló los medios exceptivos de: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, resolvió: “PRIMERO.-DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD, por lo expuesto en la parte motiva.

NIÉGUENSE las restantes excepciones propuestas.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, producto de omisión de respuesta de la petición elevada por la demandante el 27 de febrero de 2019, por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante JUAN BAUTISTA PÉREZ CONTRERAS (…) la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1999, 2000 y 2001, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.

(…)”. Indicó que la Ley 91 de 1989 regulaba las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionales como de los nacionalizados, vinculados a la fecha de su promulgación, en concordancia con el artículo 2 de la misma ley, que establecía que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 eran de cargo de los entes territoriales.

La misma norma estipuló que a los docentes nacionales y vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les aplicaría un sistema anualizado de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 cesantías sin retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses. Aunque se estableció un nuevo régimen no se fijó el procedimiento específico para el cobro y su sanción moratoria por el no pago, más bien se acogió el sistema que regía para los empleados públicos del orden nacional, por lo cual resultaba aplicable el Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, igualmente la Ley 344 de 1996.

Estaba probado que el demandante se vinculó como docente mediante nombramiento de 13 de abril de 1998, posesionado el 17 del mismo mes y año, por lo cual le era aplicable la Ley 91 de 1989. De acuerdo con las pruebas, solo se pagaron las cesantías para los periodos de 2002 a 2018, sin que existiera constancia del pago de los años 1999 a 2001.

“Así las cosas, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1999 a 2001, la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la Ley 91 de 1989”. Frente a la sanción moratoria, indicó que no había lugar a su reconocimiento porque la Ley 50 de 1990 no era extensiva a los docentes.

De otro lado, en relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria era un servicio a cargo de la Nación y era el Fomag el encargado del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a él. En ese sentido, el municipio de San Benito Abad no era responsable del reconocimiento y pago de las cesantías a favor del demandante, ya que de conformidad con la Ley 715 de 2001, los recursos que administraba el municipio pasaron al Fomag, motivo por el cual carecía de legitimación en la causa por pasiva.

Finalmente, explicó que en relación con el derecho a las cesantías no había operado la prescripción, ya que la relación laboral continuaba vigente. 1.4. El recurso de apelación La PARTE DEMANDANTE presentó recurso de apelación con el fin de que se le reconociera el derecho al pago de la sanción moratoria, regulada en la Ley 50 de 1990, toda vez que mientras subsistiera el vínculo laboral no operaba la figura de la prescripción. El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. Expresó que para el reconocimiento y pago de las cesantías había un trámite legalmente dispuesto que no se cumplió en el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 presente caso, razón por la que no se podía ordenar el pago de cesantías al FOMAG, citando las reglas de la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006.

Para mayor claridad se trascriben apartes del recurso: “DEL TRAMITE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTIAS Mediante la Ley 91 de 1989 se creó́ el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 3), con el fin de atender y efectuar el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación y de los que se vinculen con posterioridad a ella (artículo 4, artículo 5 numeral 1).

La misma ley en relación con las cesantías (artículo 15) estableció́ que a partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con -posterioridad al 1 de enero de 1990 se regiría por las siguientes disposiciones: A. “Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional- mente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá́ y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de cap- tación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 fijó términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas para los servidores públicos, quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servido- res públicos de todos los órdenes, para que la entidad patronal expida la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley3 (artículo 1o), un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelarlas (artículo 2), y estableció́ sanciones en caso de incumplimiento, un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías de los servidores públicos, a cargo de la entidad obligada de sus propios recursos, a favor del beneficiario, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas (parágrafo artículo 2).

La Ley 1071 del 31 de julio de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reglamentando el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 servicios, a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabaja- dores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (artículos 1, 2, 3), estableció́ el mismo término previsto en la Ley 244 de 1995 para que la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, expida la resolución correspondiente, quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, si reúne todos los requisitos determinados en la ley (artículo 4), y para que la entidad pagadora las cancele, un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público (artículo 5o) y estableció́ sanciones en caso de mora en su pago, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas (parágrafo artículo 5o).

Es así como, El Decreto 2831 de 2005 estableció́ que las reclamaciones relacionadas con derechos prestacionales de los docentes serán resueltas por las entidades territoriales mediante sus secretarías de educación o las dependencias que hagan sus veces. En ese entendido se advierte que en cuanto al trámite de reconocimiento tenemos que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto Nacional 2831 de 2005, dispone: “Artículo 56.

Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. En ese mismo orden el artículo 2 del decreto 2831 de 2005, por su parte, establece respecto de las solicitudes de reconocimiento e prestaciones sociales lo siguientes: “Articulo 2 radi- cación de solicitudes.

Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radi- cadas en la secretaria de educación, o en la dependencia o entidad que haga sus veces, de la res- pectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solici- tante o causahabiente, acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementara un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de prestaciones Sociales el Magisterio en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite”.

Es así como se diseñó un trámite en el que las secretarias de educaron son las encargadas de la expedición del acto y tramite de solicitudes en general y por otra parte es la sociedad fiduciaria la encargada de la administración de los recursos y el pago de las prestaciones sociales. En ese sentido el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, en sentencia de segunda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 instancia del 03 de marzo de 2015, Ra- dicación 73001233300020130001701 (0874-14), demandado: Nación - Ministerio de Educación Na- cional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que al imponer a cargo de la accionada la sanción moratoria con base únicamente en las disposiciones de la Ley 244 de 1995, se desconoció la regulación especial para el trámite que debe surtirse en la expedición de los actos que reconocen las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto que al necesitar de la actuación de varias autoridades para su trámite y expedición, tanto la Ley 962 de 2005, como el Decreto 2831 de 2005 imponen nuevos pasos y tiempos que deben ana- lizarse para efectos de verificar si la realidad del acto administrativo se ajustó a la normatividad y así, poder concluir si hay lugar a la imposición de la sanción contemplada en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

De modo que teniendo en cuenta el procedimiento previsto en el Decreto 2831 de 2005 para efectos de la expedición de los actos administrativos por parte de las Secretarías de Edu- cación de los entes territoriales, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se concluye que “Entonces, la imposición de la sanción moratoria, no puede obedecer a un simple cotejo numérico desde la fecha de la presentación de la solicitud, ya que para el caso del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, otras circunstancias deben ser atendidas; si bien en este caso la entidad incurrió en mora tanto para el trámite como para el pago de las cesantías parciales solicitadas, debió atenderse por parte del a quo a la especial regulación que existe en caso del reconocimiento de las prestaciones económicas por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que impone gestiones adicionales pues depende de la actua- ción de la Secretaría de Educación correspondiente y la sociedad fiduciaria.” De igual forma, es de resaltar que se procederá con el pago, luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaría de Educación y previo el trámite legal para su concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente, conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Cré- dito Público, pues es de tener en cuenta que no se cuenta con la disponibilidad de los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentren en trámite.

De acuerdo con lo anterior, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto admi- nistrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Nótese cómo en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Pres- taciones Sociales del Magisterio, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indica- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 dos en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible conforme al Decreto 1272 de 20184, tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas.

Asimismo, agregó que: “Caso Concreto En el caso sub judice se encuentra probado los siguientes aspectos. El docente, afirma que La Nación Ministerio de Educación - Fondo de Presta- ciones Sociales del Magisterio- omitió su deber legal se consignar sus cesantías anualizadas el 14 de febrero de cada anualidad, correspondientes a los años 1999, 2000 Y 2001.

Que en virtud de la supuesta omisión el accionante radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías de manera anualizada. El régimen de liquidación anualizado del auxilio de cesantías previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, extendido a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados, contempló la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquida- ción del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspon- diente al año anterior.

El régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, contiene los siguientes elementos esenciales: i) la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción corres- pondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía; ii) el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción; iii) la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado; iv) los pagos de las sumas abonadas al retiro del servicio y durante la vigencia de la relación laboral, en los eventos establecidos en la ley; y v) la sanción por la consignación tardía a razón de un día de salario por cada día de retardo.

SANCIÓN MORATORIA POR MÁS DE UN PERÍODO – Liquidación En los eventos en que la mora se extienda por más de un período, es decir, que el empleador incumpla la obligación de efectuar la consignación correspondiente a anualidades sucesivas, la Sección Se- gunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó la jurisprudencia para señalar que en dicho supuesto, se causa una única sanción: “( ) desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, ( ); por consiguiente, ( ) no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, ( ), caso en el que la su liquidación deberá efectuarse con el salario correspondiente a la última anualidad causada.

De lo anterior, se concluye igualmente que esta sanción económica se causa hasta el momento en que la entidad cumple el deber legal de consignar la prestación social o se produzca su pago efectivo, ya sea porque el servidor público requiera un retiro parcial, siempre que se cumplan determinados re- quisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda (cesantías parciales); o con ocasión de la terminación del vínculo laboral (cesantías definitivas)”.

En este orden en principio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 respecto del acto administrativo expreso en principio se ha configurado la caducidad. DEL PRINCIPIO (NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS). NADIE PUEDE ALEGAR EN SU DEFENSA SU CULPA. La Corte Constitucional ha señalado en diversos pronunciamientos que nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpi- tudinem allegans) 5: “( ) En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ( )”. Concluyó la Corte que el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la accionante de manera 5 SENTENCIA T-1231/08 inexplicable incurre en reiterados errores en la liquidación de la sanción mora ya sea por culpa, imprudencia o negligencia de la que claramente pretende sacar un mayor beneficio.

En ese orden de reitera que la accionante radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías anualizadas y pago de sanción mora respecto de los años 1999, 2000 Y 2001, en esta secuencia ha trascurrido más de 20 años entre la causación del incumplimiento y la solicitud de su reconocimiento, por lo que en el caso sub judice se ha configurado la prescripción de derecho.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en co- mento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política, en el caso sub judice no obra prueba siquiera sumaria que acredite que la demandante estaba en imposibilidad de saber la fecha o el banco en el que le fueron consignadas sus cesantías, aceptar criterio en contrario sin un sustento probatorio es premiar la desidia de la parte actora.

Así mismo se resalta que en el presente caso el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de sanción mora y pago anualizado de cesantías se encuentra prescrito, y no es dable a la accionante pretender revivir términos judiciales que se encuentran legalmente prescritos. ….(..)” Asimismo, el FOMAG indicó que el accionante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías y sanción moratoria para los años 1999, 2000, 2001, más de 20 años después, con lo cual se configuró la prescripción.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por las partes fue admitido mediante auto del 27 de agosto de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico La parte demandante apeló la decisión, tras considerar que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria porque no había prescrito.

Por su parte, la demandada FOMAG, en su recurso de apelación, indico que no se cumplían las reglas para ordenar el pago de cesantías y por tanto no había lugar a la declaración de reconocimiento y pago de las mismas. De igual forma, indicó que sobre la sanción moratoria había operado la prescripción. Así las cosas, de conformidad con los artículos 3202 y 3283 del C.G.P., según los cuales la competencia del juez de segunda instancia se circunscribe exclusivamente a los aspectos demarcados por el apelante.

En ese sentido, preciso es señalar que la parte demandada presenta en su recurso argumentos o reparos que no son congruentes con las razones que adoptó el a quo en la sentencia de primera instancia, respecto de la orden de pago cesantías, así como su fundamento normativo, en tanto que la sentencia de primera instancia se refiere a la ausencia de pago de cesantías al demandante – docente y el FOMAG, en su impugnación se centra en las reglas de la ley 1071 de 2005, que regulan el pago de cesantías parciales y definitivas. 2 “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 3 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 En ese sentido, el recurso de apelación en lo que hace a la orden de pago de cesantías fundado en la ausencia de legitimación del municipio de San Benito Abad y la responsabilidad del FOMAG como administrador o fondo de cesantías docente, cuando existe falta de pago de las cesantías por parte del empleador público, carece de argumentos congruentes que permitan a esta Sala hacer pronunciamiento al respecto, puesto que al Juez de Segunda Instancia, sólo le está permitido inmiscuirse en aquellos asunto que fueron objeto de reproche por el apelante delimitados en la argumentación que contiene el memorial de apelación, porque la segunda instancia, no es una revisión oficiosa de la sentencia de primera instancia. Así las cosas, esta Sala solo abordará como problema jurídico, el determinar si en el presente asunto, operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la parte actora, respecto de las cesantías respondiente a los años 1999 a 2001. 3.3.

Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico 3.3.1. Del régimen de cesantías de los docentes Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial, que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador.

Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral. La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso que: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto). Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

(…). Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley. 2.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Como se advierte, la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad4.

Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos.

La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: “En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico- asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.

Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la 4 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa;

(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes5; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.

( ) De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines.

En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y 5 Sentencia T- 255 de 2000. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado” En la misma providencia, el Tribunal Constitucional concluyó que: “Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.

En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” 3.3.2.

De la afiliación de los docentes al Fomag y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

Que la misma norma anterior establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado. Dispuso la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º: “Artículo 6º.- Administración del personal.

Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto- ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizarán a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o. del artículo 19 de la Ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

En virtud de las autorizaciones de la Ley 4a. de 1992 el CONPES social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía que al respecto consagra la Constitución Política.

El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal.

Parágrafo 1º.- INEXEQUIBLE. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 necesidades y ampliación de la planta de personal.

La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente Ley. Corte Constitucional Sentencia C-555 de 1994.

Parágrafo 2º.- La Nación, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional, establecerá y llevará el registro único nacional de todos los docentes vinculados a los servicios educativos estatales. Este registro se organizará con el fin de tener un sistema integrado de información que, entre otros, permita gestionar los traslados de docentes entre entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1992.

El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este parágrafo” (negrillas fuera del texto). La Ley 115 de 1994, en su artículo 176, preceptúa que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En virtud de lo anterior, se expide el Decreto 196 de 19956, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Norma que posteriormente seria derogada por la Ley 715 de 2001, habida consideración que el decreto 196 de 1995 era reglamentario de la Ley 60 de 1993, por lo que perdieron vigencias las normas que la reglamentaban.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes” Como se ve, el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 estableció la obligación de incorporar a los docentes territoriales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El acatamiento de esta obligación se amplió en un año y seis meses acorde a lo previsto en los artículos 6 del Decreto 2670 de 1997 y 1 del Decreto 2121 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 El Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.

Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye que7: 7 Se puede consultar sobre el tema de afiliación de docentes del orden territorial al FNPSM, la sentencia SU 559 de 1997 de la Corte Constitucional; decisión en la cual, la Corte, declaró la existencia de un “estado de cosas” en relación con el tema de afiliación de docentes, su derecho a la igualdad, la financiación y costos.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 -El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, como encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. -En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -El Decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al Fomag, pero dejó a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo, que serían responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces, en donde se hubieran efectuado los correspondientes aportes. -La afiliación obligatoria al Fomag solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. -La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. 3.3.3.

De la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Aplicación por interpretación a los docentes. El régimen regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mediante el cual el empleador tiene la obligación de liquidar de manera definitiva, a favor del empleador, las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción que hubiere laborado durante el año, cuyo valor debe ser consignado hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, al respectivo fondo de cesantías, fue extendido a los servidores territoriales por expresa disposición del artículo de la Ley 344 de 1996, que señala: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.

Este régimen anualizado, prevé la regulación de una sanción moratoria por falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". Ello indica que, la falta de consignación de las cesantías dentro del plazo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es constitutiva o generadora de la sanción a cargo del empleador y en beneficio del empleado, la cual consiste en el pago de un día de salario por cada día de salario, sanción que opera por el simple transcurso del tiempo8.

Reseñado lo anterior si bien el sistema de cesantías para los docentes es al anualizado establecido en la Ley 91 de 1989, no existía norma que explícitamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU – 098 de 17 de octubre de 2018, indicó que en aplicación al principio de favorabilidad, la sanción por mora regulada en la Ley 50 de 1990 también le aplicaba a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el fallo señaló: “(…) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del 8 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Expediente: 230012333000201200097-01 N.º Interno: 1059-2014 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Gregorio Álvarez Morales Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento.

C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma.

Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”9 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes10 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda11.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 11 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha emitido varios pronunciamientos sobre la materia12.

Al respecto, en sentencia de fecha 12 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado 08001- 23-33-000-2014-00123-01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761- 16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 26 de noviembre de 202013 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado14 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1815 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes16 y para la adquisición, 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371- 17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 14 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda17. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 Recientemente, en sentencia SU-332 de 201918 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución;

(ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;

(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B” de la Sala Laboral, en Sentencia del 10 de septiembre de 202019, así: “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” 3.3.4.

Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías – prescripción Sobre la prescripción de la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías (regulada en la Ley 50 de 1990), la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201620, demarcó la regla de aplicación de la misma, en los siguientes términos: “El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la 18 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014- 00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 185 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…) Conclusiones 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

(…)” En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Ahora bien, para realizar el cómputo de los términos de prescripción, deben tomare las sub reglas expuestas en la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que aclaró la sentencia de unificación CE - SUJ004 DE 2016, respecto de la forma en que debe contabilizarse el término de prescripción. Sobre el particular, sentó: “(…) 78.

Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. 79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso.

Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado. 80.

En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 81. Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo. 82.

Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. (…) Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. (…)” Así las cosas, acogiendo el precedente citado, la sanción por pago inoportuno de las cesantías, debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la cesantía anualizada, fecha que corresponde al día siguiente del plazo que estipula el numeral 3° artículo 99 Ley 50 de 1990. 3.3.5.

Solución del caso y respuesta al problema jurídico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 Recapitulando, tal como se demarcó en al acápite de problema jurídico, la Sala solo se pronunciará acerca de la prescripción o no de la sanción moratoria reclamada por el docente demandante. En el presente proceso está acreditado que mediante Decreto 109 de 13 de abril de 1998 de la Alcaldía Municipal de Corozal se nombró provisionalmente al señor Juan Bautista Pérez Contreras en el escalafón nacional docente, grado I, como profesor de idiomas en el Liceo Carmelo Percy, posesionado el 17 de abril del mismo año. El 13 de febrero de 1999, el actor se posesionó como docente en propiedad del Colegio María Inmaculada de San Benito Abad, luego de ser nombrado mediante Decreto 061 de 8 de febrero de 1999.

Mediante Resolución 0685 de 23 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre reconoció al señor Juan Bautista Pérez Contreras, la liquidación de cesantías parciales como docente del municipio de San Benito Abad. En la parte motiva de la providencia se relacionaron cesantías reportadas desde el año 2002 en adelante.

El señor Juan Bautista Pérez en ejercicio del derecho de petición, radicó escrito en el municipio de San Benito Abad el 22 de febrero de 2019, a través del cual solicitó: “1. El reconocimiento y pago de las cesantías actualizadas que se le adeudan a mi representado JUAN BAUTISTA PÉREZ CONTRERAS, causadas en el año 1999, 2000, 2001 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. 2.

Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que NO se cancelaron las cesantías en debida forma hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías adeudadas, teniendo de presente que aún subsiste la relación laboral. 3. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1999, 2000, 2001 y las siguientes que se han causado hasta cuando se produzca el pago correspondiente, a estas cesantías, teniendo de presente que la relación laboral se encuentra vigente”.

El 27 de febrero de 2019 se radicó una petición ante el Fomag con las mismas pretensiones. Mediante oficio de 6 de marzo de 2019, radicado N° 20190170437891, entregado el 18 de marzo de 2019, el Fomag, a través de la Fiduprevisora, contestó que “las prestaciones económicas, es decir las cesantías parciales y definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1272 de 23 de julio de 2018”.

Y Agregó: “1. El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se adeuda a mi representado causadas en los años 1998, 1999, 2000 y 2001 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo Fondo. Una vez el educador realice la solicitud de cesantías parciales o definitivas, trámite que se realiza a petición de parte, la Secretaría de Educación a la cual pertenece, debe remitir a la FIDUPREVISORA junto con todos los requisitos establecidos para la solicitud, los reportes de las cesantías de los años 1999, 2000 y 2001, para que sean tenidos en cuenta en la liquidación de la prestación. Lo anterior por ser la Secretaría de Educación la entidad nominadora que por Ley debe liquidar las cesantías y notificar el valor.

En lo que respecta al año 1998 se informa que la fecha de posesión registrada en la base de datos de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es 13 de febrero de 1999, por lo tanto no es competencia de este Fondo reconocimiento alguno por el tiempo no registrado como afiliado. La carencia de los reportes de cesantías como requisito para el pago de las cesantías, no puede leerse como incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo Fondo, sino como la falta de información que debe reportar la Entidad Territorial Certificada para el pago de la prestación. 2.

Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que no se cancelaron las cesantías en debida forma, hasta la fecha en que se efectué el pago de las cesantías adeudadas teniendo de presente que un subsiste la relación laboral. La CESANTIA PARCIAL ordenada para pago mediante acto administrativo 0685 del 23 de mayo de 2016, se pagó de acuerdo con lo señalado en el acto administrativo de reconocimiento, por lo tanto cualquier inquietud sobre la liquidación de la prestación se debió hacer a través de los recursos de ley, una vez el educador se notificó de la resolución y ante el mismo funcionario que expidió el acto.

Así las cosas los valores de cesantías de los años 1999, 2000 y 2001 serán tenidos en cuenta en la próxima solicitud que el educador realice sobre cesantías, siempre y cuando la Entidad Territorial Certificada remita los reportes de cesantías de los mencionados años. El extracto de intereses a las cesantías, es un histórico de los pagos de intereses, por lo tanto en el mismo se reflejan los reportes de cesantías que anualmente remiten las Entidades territoriales certificadas para el pago de intereses, en consecuencia, no puede leerse como un acumulado de cesantías o certificación de consignación de cesantías. 3.

El reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas en los años 1998, 1999, 2000 y 2001 y las siguientes que se han causado hasta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 cuando se produzca el pago correspondiente a estas cesantías teniendo de presente que la relación laboral aún se encuentra vigente.

De conformidad con lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen un procedimiento de estricto cumplimiento para el trámite y pago de las prestaciones que inicia a petición de la parte interesada y ante la respectiva Secretaria de Educación como nominadora de los mismos.

De esta manera, es este procedimiento especial el que debe surtirse para dicho trámite y pago de las prestaciones sociales a que haya lugar y no, acudiendo a vías diferentes como por ejemplo a través del ejercicio del derecho de petición. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, fue creado como una cuenta especial de la Nación, sin personería Jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta - FIDUPREVISORA-; y por lo tanto no expide actos Administrativos ni liquida los reportes de cesantías anuales por no ser competente para ello.

Su finalidad primordial es la eficaz administración de los recursos de la cuenta especial de la Nación. Esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto la Fiduciaria La Previsora S.A. no tiene competencia para expedirlos, solamente obra en calidad de administradora de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Según certificación de tiempo de servicio de 11 de octubre de 2018, emitida por la Secretaría de Educación Departamental, el señor Juan Bautista Pérez Contreras prestaba sus servicios en el nivel básica secundaria, vinculación en propiedad como municipal en forma continua, “hasta la última fecha se desempeña como Docente en Institución Educativa María Inmaculada, ubicado en San Benito Abad, jornada Mañana”, desde el 13 de febrero de 1999.

El extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio da cuenta de los intereses pagados a las cesantías desde el año 2002. Se recuerda que la sentencia de primera instancia reconoció, a título de restablecimiento del derecho, únicamente la suma correspondiente a las cesantías del actor para los años reclamados.

En ese sentido, la parte actora exigió, en su recurso de apelación, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por los periodos de cesantías anuales de 1999 a 2001, mientras que el extremo accionado (FOMAG) alegó la prescripción de la misma. A partir de lo anterior, la Sala estima que en este caso particular el actor tiene derecho al reconocimiento de las sumas generadas por concepto de cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2001, toda vez que no está demostrado que efectivamente, dichas sumas se hubieran Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 destinado o transferido a la cuenta personal del señor Juan Bautista Pérez en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; como tampoco está probado que se contabilizaron a la hora a la hora de expedirse Resolución 0685 de 23 de mayo de 2016 por parte de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre y que liquidó parcialmente sus cesantías; porque como se indicó, solo se relacionaron cesantías a partir del año 2002.

Dicho sea de paso, respecto de los años 1999 a 2001, tampoco se advierte prueba de que las cesantías causadas por dichos periodos hayan sido pagadas directamente por su empleador territorial al actor. Tal como se explicó en precedencia, las cesantías anualizadas tienen carácter imprescriptible, por lo que aún le asiste el derecho al actor, máxime teniendo en cuenta que la relación laboral continúa vigente, razón por la que ante la ausencia de prueba del pago, la deuda subsiste y con ello, el derecho del actor a percibirlas.

Ahora bien, como se expresó previamente, la Sala no aborda el estudio de la orden de pago dada por el a quo, comoquiera que frente a ello, la entidad apelante no formuló reparo congruente alguno en su recurso. Ahora, al analizar el cargo expuesto por la parte demandante y de conformidad con lo manifestado, para esta Sala, tomando en consideración las sentencias del H. Consejo de Estado citadas en acápites previos, resulta claro que al docente demandante le asistiría el derecho al pago de la sanción derivaba de la falta de consignación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del auxilio de cesantías, en aplicación de la tesis de favorabilidad expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018, toda vez que su vinculación se produjo en el año 1999; empero, la misma se encuentra afectada claramente por la prescripción, comoquiera que su reclamación se efectuó por fuera de los 3 años siguientes a su causación. En efecto, al momento en que el demandante elevó la reclamación de su pago, esto es, el 27 de febrero de 2019, habían transcurrido más de 3 años desde el momento en que se hizo evidente la omisión del pago de las cesantías así21: Año Fecha exigibilidad Fecha prescripción 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01448-01(2105-20), C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 En consecuencia, sobre las precisas consideraciones expuestas en esta providencia, se confirmará la sentencia proferida el 16 de febrero de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo. 4. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, habida consideración que de la lectura de la demanda, no se advierte que la misma se haya presentado con manifiesta carencia de fundamentación legal, amen que no existe prueba de su causación. 5.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, pero en atención a las precisas consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.

TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2019-00250-01 TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA