TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 27 octubre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Demandante: Orlando Rafael Arrieta Ochoa. Demandado: Unidad Especial Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP.
Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación pensional de vejez- factores salariales / Niega primera instancia / Ley 33 de 1985 / Sentencia de Unificación de agosto de 2018 / Se confirma Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones que pertenezcan al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pleno, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consej0 de Estado el 28 de agosto de 2018, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley2 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho3. 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación4 interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 29 de noviembre de 20195, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 3 Artículo 18 Ley 446 de 1998 4 Folios 138 – 140 reverso, páginas 1– 3 archivo 32RecursoApelacion.pdf 5 Folio 124 – 130 rev, páginas 1 – 14 archivo 29Sentencia.pdf N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP 2.1.
Pretensiones6: El señor Orlando Rafael Arrieta Ochoa, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Unidad Especial Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Pretende se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 003384 de enero 30 de 2006 y Resolución 06403 de Julio 27 de 2006, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la UGPP al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo consagrado en la Ley 33 de 1985 incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; esto es, desde el 01 de septiembre de 1999 hasta el 30 de agosto de 2000.
Así mismo a pagar, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y se condene a la entidad demandada al pago de costas del proceso y agencias en derecho. 2.2. Hechos Relevantes7: El señor Orlando Arrieta Ochoa manifiesta que prestó sus servicios primero al Departamento de Sucre, desde abril 21 de 1971 hasta mayo 16 de 1979; luego al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas- DANCOOP- hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias desde mayo 17 de 1979 hasta retirarse en agosto 31 de 2000, laborando por más de 20 años, desempeñando su último cargo como Técnico administrativo, código 4110 Grado 06.
Informa que, mediante Resolución N° 0020312 de octubre 22 de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación. El 26 de mayo del 2004, el señor Orlando Arrieta Ochoa presentó ante las dependencias de la entidad demandada solicitud de reliquidación pensional, frente a la cual, CAJANAL (EICE), hoy UGPP mediante Resolución N° 003384 de enero 30 de 2006 y la Resolución 06403 de Julio 27 de 2006 resolvió negativamente la solicitud de reliquidación pensional. 2.3.
Actuación procesal: La demanda fue presentada 11 de mayo de 20188 y admitida el 31 de mayo de 20189, se notificó a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, al Ministerio Publico y a la Agencia Nacional de 6 Folios 1- 2, páginas 1- 2 archivo 01Demanda.pdf 7 Folios 2-4 Cuaderno Principal, página 2-4 archivo 01Demanda.pdf 8 Archivo 03ActaIndividualReparto.pdf 9 Archivo 05AutoAdmiteDemanda.pdf N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP Defensa Jurídica del Estado el 19 de marzo de 201910.
La Unidad demandada contestó el requerimiento el 05 de junio de 201911, y propuso excepciones de mérito, de las cuales se dio traslado a la parte demandante por 3 días, término que corrió los días catorce (14) a dieciséis (16) de agosto de 201912. Mediante auto del 04 de octubre de 2019 se fijó fecha para celebrar la audiencia inicial13, llevándose a cabo el veintisiete (27) de noviembre de 201914.
En dicha audiencia, se saneó la actuación procesal, se decidieron las excepciones haciendo la salvedad de que la parte demandante no se pronunció al respecto y que las mencionadas se resolverán al momento de emitir sentencia, se fijó el litigio, y se pretermitió la etapa probatoria, en atención a la ausencia de pruebas que practicar, se corrió traslado a las partes para alegar y se dio el sentido del fallo.
El 29 de noviembre de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió Sentencia negando las pretensiones de la demanda15, notificada el 03 de diciembre del mismo año16. El 11 de diciembre de 2019 el apoderado judicial de la parte demandante, apeló la mencionada decisión, solicitando su revocatoria total17. 2.4.
Contestación de la demanda18: La UGPP, rindió su contestación oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sosteniendo que no están llamadas a prosperar, en primera medida porque el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, solo conservó tres aspectos de los regímenes anteriores, cuales son la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión. Este último entendido como la tasa de reemplazo y no el ingreso de liquidación (en adelante IBL), el cual debe ser liquidado sobre todos los factores salariales sobre los cuales se realizaron los respectivos descuentos para efectos de cotizaciones, estos son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Indico que en la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados que son los únicos a tener encueta segúne l Decreto ya reseñado. Propuso como excepciones: i) DEBER DE OBEDIENCIA DEL PRECEDENTE QUE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO HAB SENTADO SOBRE LA MATERIA; ii) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR 10 Archivo 12NotificacionAutoAdmisorio.pdf 11 Archivo 18ContestacionDemanda.pdf 12 Archivo 20ConstanciaSecretarial.pdf 13 Archivo 24AutoFijaAudienciaInicial.pdf 14 Archivo 26ActaAudienciaInicial.pdf 15 Folios 124-130 rev, páginas 1-14 archivo 29Sentencia.pdf 16 Folios 273-279 y páginas 90-100 del archivo -3-2016-00225-01 Cdno 2.pdf 17 Folios 138 - 140, páginas 1 - 3 archivo 32RecursoApelacion.pdf 18 Folios 97 - 109 Cuaderno Principal, páginas 1 - 13 archivo 18ContestacionDemanda.pdf N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP ENCONTRARSE LA LIQUIDACION DE LA PENSION EFECTUADA EN DEBIDA FORMA, iii) BUENA FE; y iv) PRESCRIPCIÓN TRIENAL 2.5.
La sentencia apelada19: el A quo en Sentencia del 29 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, señalando que, la pensión del accionante, por ser beneficiario del régimen de transición, debe ser liquidada con los factores cotizados durante los últimos 10 años incluidos en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran los factores salariales de subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, tal como lo realizó la entidad accionada en el acto administrativo demandado.
Concluye el A-quo que, la entidad accionada liquido la pensión de jubilación de conformidad con la normatividad que regula el caso, en el monto señalado por la Ley 33 de 1985, es decir 75% sobre los factores cotizados en los últimos 10 años, señalados en la Ley 100 de 1993, por lo cual declaró probada la excepción de mérito denominada inexistencia de la obligación por encontrarse la liquidación de la pensión efectuada en debida forma, propuesta por la parte demandada. 2.6.
El recurso de apelación20: El 11 de diciembre de 2019, la parte demandante recurrió la referida Sentencia. Solicitó sea revocada en su totalidad por considerar que, el Señor Juez no tuvo en cuenta que la demanda fue instaurada antes de proferir la Sentencia de Unificación de agosto de 2018, y que respectivamente las reclamaciones administrativas y presentación de la demanda ocurrieron antes que el Consejo de Estado cambiará su línea jurisprudencial, que en consecuencia es violatoria del debido proceso para todos los actores con demandas iniciadas antes de agosto de 2018. 2.8.
Actuación en segunda instancia: El proceso fue repartido el 31 de enero de 202021, a través de auto del 29 de junio de 202122, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. El 17 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión23.
El proceso pasó a Despacho para fallo el 04 de octubre de 202124 y el 27 de enero de 2022, se solicitó el reenvío del expediente administrativo aportado con la demanda por cuanto el cd que lo contenía no se podía consultar25, 19 Folios 124-130 rev, páginas 1-14 archivo 29Sentencia.pdf 20 Folios 138 - 140, páginas 1– 3 archivo 32RecursoApelacion.pdf 21 Archivo 02ActaIndividualReparto.pdf 22 archivo 04AutoAdmite.pdf 23 Archivo Auto Corre Traslado (.pdf) Nr oActua 9 en SAMAI 24 Archivo 10AlDespacho.pdf 25 Archivo 17 Auto ordena.pdf N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP requerimiento que fue atendido por la entidad accionada mediante memorial del 02 de febrero de 202226 y del 17 de febrero de 202227 2.9.
Alegatos de conclusión. 2.9.1 La parte demandada28, alegó de conclusión sosteniendo que no le asiste derecho al actor a que se le reliquide la pensión de jubilación que fue reconocida por la extinta CAJANAL, atendiendo en primer lugar a lo que de manera unificada y concordante ha establecido la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, corporaciones que han conciliado su criterio de interpretación en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el cual es beneficiario el demandante, en ese sentido como quiera que el régimen de transición solamente protegió: la edad, el tiempo de servicio, las semanas cotizadas y el porcentaje de liquidación, el IBL debe ser determinado conforme lo ordena el artículo 36 del inciso primero de la ley 100 de 1993 y demás normas que lo complementen, modifiquen o lo adicionen.
Con base a esto, la UGPP expresa que cumplió con todos los lineamientos jurisprudenciales emanados de la corte constitucional y en ese momento el Consejo de Estado, por lo cual procedió a liquidar la pensión del actor en un 75%. 2.9.2. La parte demandante: No presentó alegatos de conclusión. 2.9.3 Concepto del Ministerio Público: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3.
CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1. Problema jurídico: Corresponde al Tribunal determinar si el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio, período comprendido entre el 01 de septiembre de 1999 y el 30 de agosto de 2000 de conformidad con la Ley 33 de 1985 26 Archivos Agregar Memorial(.pdf) NroActu a 17 en SAMAI 27 Archivos Agregar Memorial(.pdf) NroActu a 19 en SAMAI 28 Archivo 11AlegatosdeConclusion.pdf N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP Y como problema jurídico asociado se debe establecer cuál es el régimen de transición aplicable al demandante y si aquel, permite la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados o si por el contrario únicamente procede respecto de los que efectivamente le fueron reconocidos.
Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia, (ii) La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa, (iii) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado, y (iv) Caso concreto.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efecto de establecer la solución jurídicamente correcta en el presente asunto. 3.2. Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia29. La Ley 6ª de 1945 se enmarca como el primer estatuto orgánico laboral, que determinó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuye una jurisdicción especializada.
En este cuerpo normativo se dispuso que “mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderá al patrono las indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros descritos en el artículo 1230”. Igualmente, impuso, a las empresas con capital superior a $1.000.000, la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo: “c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya 29 Ver numeral 4 de la sentencia de Tutela T-587-19 30 a) <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 de la Ley 64 de 1946. El nuevo texto es el siguiente:> Las indemnizaciones por accidente de trabajo en proporción al daño sufrido (…) b) Las indemnizaciones por enfermedad profesional (…) c) El auxilio por enfermedad no profesional, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. d) Los gastos indispensables del entierro del trabajador, hasta por el equivalente del salario del último mes anterior a la enfermedad. e) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944). f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”31.
La Ley 90 de 1946, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales32 y marcó el comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social en Colombia. Para este nuevo régimen fue definido un sistema tripartito de contribuciones compuesto por el empleador, el trabajador y el Estado, quienes siguiendo el modelo alemán de aseguramiento, debían realizar los aportes para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de la clase trabajadora (art.16).
La prestación en materia de vejez, se cubría cuando el trabajador reuniera los requisitos de edad y cotizaciones que el Instituto previera33. En el artículo 76 se dispuso: “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
El Código Sustantivo del Trabajo34 dispuso como una prestación patronal especial la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así: “Artículo 260. Derecho a pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.35 31 Ley 6ª de 1945, artículo 14. 32 El Decreto ley 1650 de 1977 modificó la razón social de Instituto Colombiano de Seguros Sociales a Instituto de Seguros Sociales 33 Ley 90 de 1946, art. 47. 34 Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961. 35 Esta norma estipuló en el artículo 259 una regla general según la cual “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP El Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; consagró en el artículo 11 los requisitos para la obtención de la pensión de vejez: “Artículo 11.
Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”36 El Decreto 2879 del 4 de octubre de 198537, modificó parcialmente el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; dejó vigentes los requisitos para la obtención de la pensión de vejez consagrados en la norma anterior.
La Ley 71 de 1988, contempló requisitos menos rigurosos, entre ellos, la prohibición de mesadas inferiores al salario mínimo legal mensual (art. 2º) y creó la “pensión de jubilación por aportes”, que admitía por primera vez en el país la sumatoria de los tiempos pensionales en los sectores público y privado. El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, estableció en el artículo 12 los requisitos para obtener la pensión de vejez.
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Con la Carta Política de 1991 se innovó de forma estructural el sistema pensional colombiano En ella se precisa, entre otros, el trabajo, la igualdad y la solidaridad de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. 36 En la sentencia T-770 de 2013 se indicó que “En los años posteriores el sistema nacional del seguro social obligatorio, al tiempo que aumentaba su cobertura en diferentes zonas del país, también enfrentó profundas crisis financieras que comprometieron su eficacia: En 1985, se presentaron problemas financieros con los seguros del IVM [invalidez, vejez y muerte], que pusieron en riesgo a acerca de 120.000 trabajadores del sector privado en cuanto al pago de sus mesadas pensionales y cuyo déficit se estimó en su momento $4.470 millones de pesos.
Para este mismo año, se registraron costos adicionales en las finanzas del I.S.S., por su vinculación a través de la atención médica en la tragedia de Armero y la posterior atención de la población afectada (I.S.S., 60 años de seguridad social. Op. cit. p. 53)”. 37 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP como ejes primordiales y principios fundamentales del pueblo colombiano Consagra en forma explícita la seguridad social como un derecho fundamental e irrenunciable; y como un servicio público obligatorio que “se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 48).
La Corte Constitucional en la sentencia T-587 de 2019, afirma que desde siempre ha destacado la trascendencia constitucional de la seguridad social, indicando que ésta “se comporta como patrón y prototipo específico a través del cual el Estado cumple con sus fines esenciales, y por ende se manifiesta como un instrumento de justicia distributiva, así como agente emancipador social, de garantía general y particular para hacer efectivos derechos fundamentales de los asociados”38.
Bajo esta perspectiva, el pago pensional no se asume como una dádiva, sino como el justo “reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”39. La Ley 100 de 1993, surge con el propósito de regular la dispersión normativa, la desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de aseguramiento, “que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores”40 y con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art.1°).
Igualmente, se fundamenta en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia. El mismo principio determina que el Legislador tiene la facultad de establecer los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión u otro de los beneficios establecidos en el sistema.
El artículo 4 de la Ley 100 de 1993, dispuso como objetivo general del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para asegurar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para lo cual, el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios allí previstas, u otras que se incorporen normativamente en el futuro en los términos y bajo las modalidades previstas en esta ley. 38 Sentencia T-1040 de 2008 y SU-130 de 2013. 39 Sentencia C-107 de 2002, reiterada en la sentencia T-770 de 2013. 40 Sentencia T-719 de 2011.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP Esta norma estipula en el artículo 36 que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados.
Igualmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 199341, indica: “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.
(Subrayado propio) Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de 200242 se expresó: “la pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador” (Resaltado propio) En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez43, la citada Sentencia indicó: “ En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.
Todo esto, se reitera, una vez el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez (edad y tiempo de cotización). 3.3. La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa.
El sistema general de seguridad social, incluyendo el sistema general de pensiones, sufre una transformación y 41 Artículo declarado exequible en la sentencia C-408 de 1994. 42 M.P Clara Inés Vargas Hernández 43 Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP consolidación en principio en un sólo cuerpo normativo con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", estatuto con vocación sistémica, de integralidad y unicidad normativa.
En la mencionada normativa, y para el estudio de su aplicabilidad a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubiesen empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, es necesario integrar los artículos 36 y 151 de la ley en comento.
El primero de ellos consagra como supuestos de hecho para la aplicación de la transición y por tanto de la normativa vigente con anterioridad, el tener 40 años o más de edad para los varones, 35 o más años de edad si son mujeres o 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema. La segunda de las normas establece la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital hasta tanto lo determine la autoridad gubernamental, lo que deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1995.
Por lo anterior, para determinar la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación ha de establecerse en cada caso si el potencial pensionado goza del régimen anterior o del de transición. Por su parte la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez señaló: “ARTÍCULO 9°.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” En ese tenor en lo referente al monto de la pensión, la Ley en mención estableció: “ARTÍCULO 10.
El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. Respecto de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo a la Constitución, la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa deben mantenerse las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión o taza de reemplazo. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP Ahora bien, para determinar el Ingreso Base de Liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, contados hacia atrás desde la última cotización efectiva realizada o el de toda la vida laboral. 3.4.
Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado44. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectan necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.
Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, señalo que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma.
El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al Ingreso Base de Cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo hace parte del régimen de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace 44 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33- 000-2012-00143-01.
Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198945.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 45 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensione.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, sólo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 3.5.
Caso concreto. En el asunto la parte actora pretende se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 003384 de enero 30 de 2006 y Resolución 06403 de Julio 27 de 2006, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación, como consecuencia de lo anterior, se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio, así como el reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
El a quo negó las pretensiones de la demanda, declarando probada la excepción de mérito de inexistencia de la obligación por encontrarse la liquidación de la pensión efectuada en debida forma, por cuanto se incluyeron los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994 en la liquidación realizada por la entidad. La parte demandante, en el recurso de apelación centró su inconformidad en el tiempo que se tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, por cuanto considera que se debió liquidar con el promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio.
Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este cuerpo colegiado precisa que, se encuentra debidamente acreditado que el señor Orlando Rafael Arrieta Ochoa, nació el 24 de febrero de 194846, lo que significa que cumplió 40 años el 24 de febrero de 1988; es decir, antes de la vigencia de la ley 100 de 1993.
Se encuentra probado que, el señor Orlando Rafael Arrieta Ochoa laboró para el Departamento de Sucre del 21 de abril de 1971 al 13 de enero de 1978 como supervisor I-Cat-6 de alfabetización, nombrado mediante Decreto N° 0042 del 19 de abril de 197147. Así mismo, se desempeñó como Promotor de la Sección de Desarrollo Comunal adscrito a la Secretaria de Gobierno del Departamento de Sucre desde el 1° de diciembre de 1978 hasta el 6 de junio de 197948. 46 Pag. 7 del archivo 14RespeuestaRequerimiento.pdf 47 Pag. 16 del archivo 14RespeuestaRequerimiento.pdf 48 Pag. 16 del archivo 14RespeuestaRequerimiento.pdf N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP Se demostró que, prestó sus servicios para el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas-Dancoop, hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias del 17 de Mayo de 1979 hasta el 31 de Agosto de 200049 Además, de acuerdo con los documentos aportados, se tiene como probado que: ● En el último año de servicios devengó factores salariales como (i) prima de vacaciones, (ii) bonificación por recreación, (iii) auxilio de alimentación, (iv) auxilio de transportes, (v) prima de servicios, (vi) prima de navidad y (vii) bonificación por servicios50 esto en el período comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 30 de agosto de 2000. ● A través de resolución N°0020312 de 22 de octubre de 2003 le fue reconocida pensión de vejez, la cual fue liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales de asignación básica y la bonificación por servicios prestados devengados durante el período comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2000 (6 años y 5 meses) de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 199351. 49 Fl. 23 del Cdno Ppal.
Y 24 del archivo 01Demanda.pdf 50 Fl. 24-25 del Cdno Ppal. y 25 - 26 del archivo 01Demanda.pdf 51 Fls. 16-21 del Cdno Ppal y paginas 17-22 del archivo 01Demanda.pdf N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP ● El actor elevó petición el día 26 de mayo de 2004 solicitando la reliquidación de su pensión de vejez52, con el promedio de los factores devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985, por cuanto su pensión fue liquidada con el salario promedio de 6 años y 5 meses. ● La anterior decisión fue negada a través de Resolución N° 093384 de 17 de abril de 200653, frente a la cual el accionante propuso recurso de reposición54. ● El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución N° 06403 de 27 de Julio de 2006, la cual confirmó la Resolución N° 003384 de 17 de abril de 200655 Se encuentra probado que, el actor a 01 de abril de 199456, contaba con más de 40 años de edad (46 años, 1 mes y 6 días) y más de 10 años de servicios prestados (22 años, 1 mes y 10 días); es decir, que le faltaban menos de diez años para adquirir el status pensional, por lo cual es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, hecho que no fue motivo de discrepancia entre las partes.
Por otra parte, se observa que el demandante adquirió su estatus de pensionado el 24 de febrero de 2003, fecha en la que cumplió la edad de 55 años, por lo cual le fue reconocida una pensión por un valor de $480.206,47, mediante la Resolución 0020313 del 23 de octubre de 2003, efectiva a partir del 24 de febrero de 2003, la cual fue liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales de (I) asignación básica y (II) la bonificación por servicios prestados devengados durante el período 52 Fls. 26-28 del Cdno Ppal y paginas 27-29 del archivo 01Demanda.pdf 53 Fls. 29-32 del Cdno Ppal y paginas 30-33 del archivo 01Demanda.pdf 54 Fl. 33 del Cdno Ppal y página 34 del archivo 01Demanda.pdf 55 Fls. 34-38 del Cdno Ppal y paginas 35-39 del archivo 01Demanda.pdf 56 El sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1º de abril de 1994 para los empleados de las entidades del orden nacional.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP comprendido entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2000 (6 años y 5 meses) de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Cabe resaltar que el parágrafo segundo del artículo 1º en su inciso 1º establece que para los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985, según diario oficial N° 36856) hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicaría las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley; en caso del demandante, a la fecha en que entró en vigencia la mencionada Ley, el actor contaba con 13 años, de servicio, motivo el cual no es beneficiario de dicha transición. Ahora bien, de las pretensiones y afirmaciones de la demanda se puede concluir que la controversia no radica en el reconocimiento pensional, ni tampoco en la favorabilidad entre regímenes, sino en establecer los factores y el período a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; esto es, con base en la ley 33 de 1985; ese fue el cargo formulado; entonces, se hace necesario resaltar que el respectivo análisis girará en torno a los factores a tener en cuenta para las personas que se encuentran en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 tal como es planteado por el demandante.
Tenemos que lo pretendido por la parte actora en la presente demanda es la reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición de su status de pensionado, de conformidad con la ley 33 de 1985, el pago del retroactivo pensional que se genere entre el valor de la pensión que inicialmente se reconoció por parte de la UGPP y el valor establecido como consecuencia de aplicar el 75% a su último salario y la inclusión de factores salariales devengados el último año de servicio y no con el promedio de lo que le faltare para adquirir el estatus, es decir con 6 años y 5 meses, tal como se realizó en el acto administrativo demandado.
Con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que efectivamente el señor Orlando Rafael Arrieta Ochoa es beneficiario del régimen de transición y así lo aceptó la entidad demandada; por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Ahora, es forzoso advertir que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 es la norma a aplicar para aquellas personas que se encuentran regidas en su integridad por la precitada ley y no para aquellos que se encuentran en el escenario de su régimen de transición, que se encuentra regulado en el artículo 36 de la citada normatividad.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP En lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., se resalta que, en la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento, se establece que elementos o factores le tuvieron en cuenta para efecto de liquidar su pensión, en la resolución de reconocimiento pensional, esto es la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.
De las pretensiones, de los supuestos fácticos de la demanda y del certificado salarial allegado por el actor, de lo devengado en su último año de servicio, se observa que se pretende incluir en la reliquidación, la prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, y prima de navidad. El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual dio aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, y concluyó que no era procedente ordenar la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, agregando que, el acto administrativo demandado había sido realizado conforme a las disposiciones que regulan la materia por lo cual dio por proaba la excepción de inexistencia de la obligación por encontrarse la liquidación efectuada en debida forma.
Pues bien, acota la Sala que la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Lo anterior, en atención al principio de inescindibilidad de la norma; por ello, la subregla ya reseñada, resulta aplicable a las personas que siendo beneficiarios del régimen de transición, cumplen con los requisitos para que su pensión sea reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985; es decir, que se tomará lo referente la edad, el tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo (porcentaje) de dicha norma, y en lo relación al I.B.L., su cálculo se hará con el promedio de los factores que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiese realizado la cotización al sistema y con el tiempo indicado en la Ley 100 de 1993.
Por lo expuesto, está colegiatura estima imposible acceder a la reliquidación de la pensión con TODOS los factores devengados en el último año de servicio con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 previamente citada y transcrita, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años, lo que le faltare para adquirir el derecho o toda la vida laboral.
Ahora bien, la parte demandante trajo al proceso la prueba de los factores devengados y cotizados en el último año de servicio y realizó en la demanda el siguiente ejercicio aritmético: FACTORES SALARIALES: 01 de septiembre de 1999 al 30 de agosto de 200 CONCEPTOS DEVENGADOS 1999 2000 Total SUELDO MENSUAL $2.234.955,00 $3.565.276,00 $5.800.231,00 PRIMA DE VACACIONES $288.974,00 $288,974,00 AUXILIO DE ALIMENTACIÓN $107.255,00 $187.447,00 $294.702,00 AUXILIO DE TRANSPORTE $120.060,00 $211.304,00 $331.364,00 PRIMA DE SERVICIO $324.580,00 $324.580,00 PRIMA DE NAVIDAD $231.041,37 $403.011,00 $634.052,37 BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS $244.143,00 $244.143,00 FACTOR SALARIAL, VACACIONES $2.693.311,37 $5.224.735,00 $7.918.046,37 N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP Lo anterior le dio como resultado un salario promedio de $7'918.046.37/12 = $659.837.20.
Los cuales fueron actualizados con los IPC de la siguiente manera: 2000: $659.837,20 - 8,75% = $ 717.572,95 2001: $717.572,95 - 7,65% = $ 772.467,28 2002: $772.467,28 - 6,99% = $826.462,75 A causa de tal razonamiento, la parte actora planteó la mesada pensional como se expresa a continuación: MESADA PENSIONAL: $826.462.75 X 75% = $619.847.06 (valor de la mesada pensional a febrero 24 de 2003).
Sin embargo, como se puede observar, algunos de los factores tenidos en cuenta en la operación aritmética realizada por la parte demandante, tales como, Prima de Vacaciones, Prima de servicio y Prima de navidad, auxilio de alimentación y transporte, no se encuentran incluidos en el listado del Decreto 1158 de 1994, por tanto, al tratarse de factores taxativos, NO deben ser incluidos para calcular el IBL, esto en virtud de la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado ya reseñada, tal como se indicó en líneas anteriores.
Así las cosas, la parte accionante debía aportar lo insumos para que este cuerpo colegiado tuviese los elementos de contraste que le permitieran determinar con certeza la causal de nulidad de los actos enjuiciados, para establecer si el promedio de toda su vida laboral le resultaba más favorable, carga de la prueba que no puede ser trasladada a la jurisdicción y que es del resorte de las partes; es decir, el acto de reconocimiento pensional y aquel que niega su reliquidación son actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad, con lo cual, le corresponde a la parte actora desvirtuarla; esto es, para el caso concreto, que aquellos fueron expedidos sin tener en cuenta TODOS los factores que la norma puntualmente establece y dicho ejercicio brilla por su ausencia en el presente proceso.
Ahora bien, tenemos que en el presente dossier no se demostró por parte de la demandante que en el acto de reconocimiento pensional de la actora, no se tuvieron en cuenta los factores salariales que taxativamente establecen las normas y a raíz de la sentencia de unificación tantas veces reseñada, los factores son taxativos, ya sea que se aplique la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990.
N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP Planteado de otra forma, la parte accionante tiene la carga de desacreditar la presunción de legalidad del reconocimiento pensional o de su reliquidación, probando que no se utilizaron TODOS los factores enlistados taxativamente en la norma en el último año de servicio y que por esa razón su pensión mensual resulta ser menor a la reconocida y se recalca, dicho ejercicio sólo se realizó con los todos factores salariales devengados el último año, tesis que como se indicó, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no tiene vocación de prosperidad, por lo que, no resulta procedente declarar su nulidad con fundamento en una tesis, que como la pretendida por la parte demandante, ha sido revaluada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo.
La carga probatoria u onus probandi, proviene del derecho civil clásico (Artículo 1757 del CC), a saber: a.-) Onus proboandi incumbit actori: el actor tiene el deber de probar el hecho que invoca como soporte a su pretensión. b.-) Reus, in exipiendo, fit actor: el demandado que contradice la pretensión del actor, a su vez, se hace demandante, ante la urgencia de probar el hecho que le sirve de excusa. c.-) Actore non portante, reus absolvitur: el demandado queda exonerado de la obligación cuando, propuesta su excepción a la pretensión del actor, este se muestra incapaz de contradecirlo, probando la vigencia de su causa De la anterior dogmática, se extracta a no dudarlo, que el riesgo de no probar un hecho, no es otro que el fracaso de la pretensión; en decir, la parte activa o pasiva con su incuria o negligencia sólo puede provocar su propio daño y en el caso concreto que nos ocupa, tampoco se demostró que los actos administrativos de reconocimiento y los demandados, no tuviesen en cuenta todos los factores enlistados en las normas.
Se itera, la parte que tiene la carga de la persuasión, debe presentar suficiente evidencia para lograr un fallo favorable; lo que lleva implícito el riesgo concomitante de la no persuasión, esto es de no convencer; es decir, si existe incertidumbre sobre un hecho que ha sido alegado por una parte y aquella no es despejada probatoriamente por quien alega precisamente ese hecho, deberá cargar con las consecuencias negativas de su inacción, como en el presente caso.
Por lo expuesto, está colegiatura estima imposible acceder a la reliquidación de la pensión con los factores devengados en el último año de servicio con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP agosto de 2018 previamente citada y transcrita, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años, lo que le faltare para adquirir el derecho o toda la vida laboral Se precisa que, si bien es cierto el demandante además del salario básico devengó, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, auxilio de alimentación, auxilio de trasporte, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de realizar la liquidación de la pensión del actor, dichos conceptos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de dichos factores.
En igual sentido, del material probatorio acopiado en el expediente se observa que al actor le faltaban menos 10 años para adquirir su derecho pensional debido a que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 46 años de edad y más de 2o años de servicio, por lo tanto, desde esa perspectiva se debe hacer uso de la primer sub regla establecida en la predicha sentencia de unificación la cual señala: “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que los actos administrativos enjuiciados se encuentran acordes con la normatividad aplicable, en consecuencia, no es procedente declarar su nulidad y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Orlando Rafael Arrieta Ochoa. Finalmente, respecto al argumento de la apelación referido a los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; ya que, en concepto del apelante, aquella únicamente puede aplicarse a futuro y por ello no cobijaba al demandante, razón por la cual es procedente la reliquidación con todos los factores devengados, esta colegiatura reseña la reciente providencia del Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, del Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso con radicado 25000-23-42-000-2016-01029-01 (2327-2021), en la que se razonó de la siguiente forma: N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP En conclusión: en el caso puntual del señor Augusto Mendivelso Ojeda, sí se deben aplicar las reglas y preceptos interpretativos de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 respecto de la forma de calcular el IBL pensional, toda vez que los efectos de dicha providencia son de obligatoria observancia en la definición de litigios pendientes de pronunciamiento judicial definitivo que compartieran los mismos supuestos jurídicos y fácticos a los del asunto analizado, esto por cuanto la decisión en comento debe verificarse de manera retrospectiva para situaciones jurídicas no consolidadas o pendientes de determinación en vía administrativa o judicial como el sub examine.
Lo anterior en la medida en que esta nueva postura jurídica se adecuó a los lineamientos sobre la materia que en sede de control de exequibilidad determinó la Corte Constitucional en punto al entendimiento de los postulados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.(Énfasis añadido) En virtud de lo anterior, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del libelista con inclusión de todos los factores salariales devengados por este durante su último año de servicio, toda vez que esta prestación fue debidamente calculada por la entidad demandada a través delos actos censurados, en la medida en que conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, efectivamente el derecho en cuestión debía ser reconocido de acuerdo con los postulados de la Ley 33 de 1985 en lo referente a la verificación de requisitos y monto (tasa de reemplazo), no así en lo atinente a la determinación del ingreso base de liquidación frente al período y a los factores salariales a incluir en su cómputo, porque al ser beneficiario del régimen de transición, la prerrogativa del señor Mendivelso Ojeda se debe ceñir a los parámetros de fijación del monto a pagar de acuerdo con el artículo 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, tal como lo estimó la parte pasiva y lo definió el a quo en el fallo impugnado.
(Énfasis añadido) Condena en Costas: Por último, respecto de la condena en costas, se permite acotar el Tribunal que el artículo 188 del C.P.A.C.A establece: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia 18 de julio de 201857, señaló: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la 57 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, entiende este Tribunal que nos encontramos en un escenario en el que no prosperan los argumentos de la apelación, lo que obliga a confirmar la sentencia de primera instancia; no obstante, nos hallamos frente a un pensionado que fue vencido en juicio y que hubo un cambio sustancial en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la interpretación de qué factores debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación o reliquidación pensional, el cual se presentó después de la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, por ello y en razón a las actuaciones realizadas en esta instancia; en aplicación del criterio objetivo valorativo ya enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada conforme las previsiones del artículo 365 del CGP. 4.
Conclusión. En este orden de ideas, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado, se colige que no es procedente acceder a las pretensiones de demanda, toda vez que, los factores, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y los auxilios de alimentación y transporte no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo cual no habría lugar a orden la reliquidación de la pensión incluyendo estos factores.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda. N° 70001-33-33-009-2018-00118-01 Orlando Rafael Arrieta Ochoa V.S. UGPP SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante en esta instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS