TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2019-00378-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA SEVERICHE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA SEVERICHE, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio de la administración frente a la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ presentada el día 19 de octubre de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA SEVERICHE, que el día 6 de marzo de 2018, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0157 del 23 de abril de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 31 de julio de 2018 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 19 de octubre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Municipio de Sincelejo, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el pago de las cesantías se encuentra a cargo del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, por carecer de sustento fáctico y jurídico.
Propuso las siguientes excepciones: -. Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria: hizo referencia a la naturaleza jurídica, objetivos o finalidades con las cuales fue creado el FOMAG, para luego señalar, que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado. -.
Litisconsorcio necesario por pasiva: el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del fondo, tenía establecido un procedimiento 1 Mediante auto de fecha 9 de octubre de 2020, se declaró prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por el Municipio de Sincelejo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005, favor de los educadores nacionales afilados al mismo.
Éste régimen especial contemplaba términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implicaba la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dentro de las competencias atribuidas por éste último decreto, se encontraba la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizaría a través de las Secretarías de Educación certificadas a cuya planta de docentes perteneciera o hubiere pertenecido el solicitante; estas secretarias, al momento de expedir los actos administrativos que reconocían las cesantías parciales o definitivas, debían atender el turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal que hubiere para tal fin.
Que teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocían las cesantías parciales o definitivas se expedían por las Secretarías de Educación, ello no implicaba que el pago fuera inmediato pues se encontraba condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implicaba, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. -.
Prescripción: sobre cualquier derecho que se hubiere causado en favor de la demandante. -. Compensación: respecto de cualquier suma de dinero que resultare probada en el proceso a favor de la demandante y que haya sido pagada por la entidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ -.
Sostenibilidad financiera: conforme con el Acto Legislativo 03 de 2011 el Estado fortalecía la normatividad referente al principio del equilibrio financiero consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, debido a que obligaba a todos los órganos y ramas del poder público a orientar sus actividades dentro de un marco de sostenibilidad fiscal.
En tal sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005, afirmó que los principios de sostenibilidad financiera, y sostenibilidad fiscal tenían un rango constitucional, lo cual implicó que cada ley que se expidiera con posterioridad a este, debía regirse por un marco de sostenibilidad de las disposiciones que allí se establecían. Es decir, determinó que las decisiones que se tomaran en vigencia de dichos actos legislativos debían fundarse en la protección de estos principios de carácter constitucional a fin de no contrariar a la carta magna, ello teniendo como horizonte los fines sociales del Estado. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 6 de noviembre de 2020, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición del 19 de octubre del 2019, por medio del cual, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno del auxilio de cesantías…”.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los 39 días de sanción moratoria que se causaron a favor del señor MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA SEVERICHE, que consiste en un (1) día de salario por cada día de retardo, para lo cual, se tomará el salario base devengado por el demandante al momento de su causación, esto es, el año 2018, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por 39 días calendarios (del 22 de junio al 30 de julio del 2018), que corresponden a los días en mora, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ TERCERO: CONDÉNESE en costas a la entidad demandada en un 5% ”.
Fundamentó el A-quo lo siguiente: “… para establecer si se generó la sanción moratoria solicitada por el demandante, se deben contar 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo, 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago del auxilio de cesantías, los cuales, corrieron del 7 de marzo al 21 de junio del 2018, como se explica a continuación: Fecha de la reclamación de las cesantías parciales.
El 6 de marzo del 2018. Fecha de reconocimiento: El 23 de abril del 2018. Fecha de pago: El 31 de julio del 2018. Período de mora: 22/06/2018– 30/07/2018. Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 El 28 de marzo del 2018. Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA).
El 13 de abril del 2018. Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) El 21 de junio del 2018. De manera que, como las cesantías reconocidas al demandante, se le cancelaron el 31 de julio del 2018, pese a que el término para realizar su pago era el 21 de junio de esa misma anualidad, es evidente que se generaron 39 días de sanción moratoria (del 22 de junio al 30 de julio del 2018), en atención a la penalidad prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora, para establecer el quantum de la sanción moratoria se debe tomar el salario básico del demandante al momento de la causación de la mora, esto es, el año 2018; el cual, debe dividirse entre 30 y multiplicar por los días de mora que se generaron en el caso en estudio. De otra parte, se advierte que la sanción moratoria que se generó a favor de la parte demandante no encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción, dado que este derecho se empezó a causar desde el 22 de junio del 2018 y como su reconocimiento se solicitó mediante Derecho de Petición radicada en la Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo, el 19 de octubre de ese mismo año, es evidente que se hizo dentro de los 3 años para ello”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ 1.5.- El recurso. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - la apeló, a fin de que se revisara y revocara en esta instancia la sanción reconocida.
Argumentó, que el término señalado como sanción moratoria a cargo de la entidad era menor al que se señalaba en la providencia recurrida. Adujo, que lo anterior suponía que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 39 días, como lo estableció el Juez de Primera Instancia, no atendían a la realidad, puesto que el número exacto de días de mora son 29, ya que estaba demostrado, que se programó pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaria de Educación de Sincelejo, a la docente María Del Socorro Acosta Severiche, mediante Resolución No. 0157 de fecha 23 de abril de 2018, quedando a disposición a partir del 21 de Julio de 2018 por valor de $19,170,243, a través del Banco BBVA Colombia por ventanilla, en la Sucursal Sincelejo.
De otro lado, recurrió la condena en costas, arguyendo que la condena en costas no era objetiva, sino que debía tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Y en el presente caso, no había prueba o fundamento sobre la ocurrencia de alguna actuación de su parte, que desvirtuara la presunción de buena fe.
CONCEPTO FECHA/VALOR Fecha de solicitud de cesan-tías 06/03/2018 Respuesta Entidad (15 días hábiles) 28/03/2018 Ejecutoria (10 días) 13/04/2018 45 días, para completar 70 días hábiles 21/06/2018 Mora a parir de 22/06/2018 Fecha de Pago 21/07/2018 Días de Mora 29 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ Que ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procedía, sobre quien había actuado en el curso del proceso con buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales.
Finalmente, hizo referencia a la excepción genérica, indicando que con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 187 del C.P.A.C.A. y el artículo 282 del C.G.P. (aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.), solicitaba, en caso de encontrarse probada cualquier otra excepción dentro del trámite del medio de control, se reconociera y declarara de forma oficiosa. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -.
Mediante auto de 16 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011, modificados y adicionados por la Ley 2080 de 2021. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ ¿La decisión de condenar en costas al ente accionado se encuentra ajustada a los preceptos legales y constitucionales? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”2. 2 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006, ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos3: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20064), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código 3 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 5 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 516], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20067.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 6 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 7 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue 8 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, 9 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.3.2.- De las costas.
Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas.”10 Por lo tanto, las costas procesales, se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”11, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General 10 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogota-Colombia 2009. 11 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ del Proceso12, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra -La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes13, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, como ocurre en este caso en concreto, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 2.4.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que la señora MARÍA DEL SOCORRO ACOSTA SEVERICHE, en su calidad de docente en la Institución Educativa La Unión del Municipio de Sincelejo, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías, el día 6 de marzo de 201814; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación 12 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 14 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0157 del 23 de abril de 2018, visible a folios 15 - 17 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ del Municipio de Sincelejo, mediante Resolución No. 0157 del 23 de abril de 201815, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 31 de julio de 2018, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA16. Vale anotar en este punto, que si bien el citado documento aparece bastante ilegible en su versión escaneada, para la Sala, la fecha indicada corresponde a la realidad, pues, así se sostiene en la demanda y en la sentencia de primera instancia, sin que haya discusión al respecto, ni se haya desdicho el documento mismo.
Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada, fue expedida por fuera del término legal (15 días). En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto – Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales, inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 7 de marzo de 2018 y feneció el 21 de junio de 2018. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la demandante el 31 de julio de 2018. 15 Ibíd. 16 Folio 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 39 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (22 de junio de 2018), hasta el día anterior a su efectivo pago (30 de julio de 2018); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
De otro lado, la entidad demandada arguye que en el presente caso no había prueba o fundamento sobre la ocurrencia de alguna actuación de su parte, que desvirtuara la presunción de buena fe, que conllevara a la condena en costas. En relación con el cargo formulado por la entidad demanda, respecto a la condena en costas, el mismo se resuelve a favor de los argumentos del recurrente, toda vez, que al aplicar el supuesto (ii) descrito en el marco normativo, en la materia abordada, no se demuestra la causación de gasto alguno que amerite la condena.
Así entonces, se estima, que procede revocar la condena en costas, en el entendido que el escenario normativo dispuesto por la ley 1437 de 2011 instituye un régimen objetivo-valorativo de condenas en costas, que impone al juez contencioso la determinación de estas bajo las reglas ya estudiadas. 2.4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2019-00378-01 ________________________________________________ En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que condenó en costas al ente demandado, conforme lo dicho. CONFIRMAR en lo restante la mencionada sentencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS