TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-001-2019-00338-01 DEMANDANTE: GREGORIO MANUEL REYES MENDIVIL DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor GREGORIO MANUEL REYES MENDIVIL, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio de la administración frente a la petición presentada el día 23 de enero de 2019, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante GREGORIO MANUEL REYES MENDIVIL, que el día 15 de julio de 2015 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Manifestó, que por medio de Resolución No. 1159 del 14 de septiembre de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 2 de marzo de 2016, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 23 de enero de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, manifestó, que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, por carecer de sustento fáctico y jurídico. Propuso las siguientes excepciones: -. Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria: hizo referencia a la naturaleza jurídica, objetivos o finalidades con las cuales fue creado el FOMAG, para luego señalar, que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra, pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado. -.
Litisconsorcio necesario por pasiva: solicita se vincule a la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre como litisconsorcio necesario por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ pasiva, en virtud de los actos administrativos allegados con la demanda, es decir conforme con las Resolución No. 1159 del 14 de Septiembre de 2015 expedida por dicho ente territorial, el actor solicitó el pago de las cesantías parciales el 15 de Julio de 2015 y según el contenido de esta, se observa la necesidad de vincular al ente territorial en el presente proceso.
En tal sentido, expresa que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del fondo tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005, favor de los educadores nacionales afilados al mismo. Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dentro de las competencias atribuidas por éste último decreto, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizará a través de las Secretarías de Educación certificadas a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante; estas secretarias, al momento de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin.
Que teniendo en cuenta lo anterior, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato, pues, se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público, en virtud del cual, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos” e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. -.
Prescripción: al transcurrir más de 3 años entre la fecha que se configuró la mora en el pago de las cesantías y la solicitud de la sanción mora, además que no se evidencia ningún documento que pruebe la interrupción de la prescripción. -. Improcedencia de la indexación: en razón a que la indemnización por mora no era objeto de indexación, situación que había sido decantada por la sección segunda del Honorable Consejo de Estado en Sala Plena, acogiendo la posición de la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia de unificación, en la que precisó reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 24 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO.- Declárase la nulidad del Acto Ficto surgido por la no contestación de la petición de fecha 23 de enero de 2019, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales.
SEGUNDO. - Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague al demandante Gregorio Manuel Reyes Mendivil, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 23 de enero de 2016 hasta el 01 de marzo de 2016 (39 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ básica mensual devengada por la accionante en el año 2015. /…/ TERCERO. - Declarar la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada desde el 28 de octubre de 2015 hasta el 22 de enero de 2016”.
Fundamentó el A-quo lo siguiente: “/…/ • Mediante petición de fecha 15 de julio de 2015 (fl. 17), solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 1159 del 14 de septiembre de 2015, y pagadas el día 02 de marzo de 2016 (fl. 17). • El plazo para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas venció el día 06 de agosto de 2015, por lo que la resolución Nº 1159 del 14 de septiembre de 2015 fue expedida por fuera de los términos legales. • El término de los setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 21 de diciembre de 2017, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 01 de marzo de 2016, día anterior al pago efectivo. • En consecuencia, desde el desde el 28 de octubre de 2015 hasta el 01 de marzo de 2016 transcurrieron 126 días de mora.
En cuanto a la Prescripción de la Sanción Moratoria, señaló: “En el caso bajo estudio, se probó que a favor de la demandante se causó la sanción moratoria desde el 28 de octubre de 2015 hasta el 01 de marzo de 2016, y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue presentada el día 23 de enero de 2019 (fls. 21-22), interrumpiendo la prescripción hasta el 23 de enero de 2016, por lo que, la sanción moratoria generada desde el 28 de octubre de 2015 hasta el 22 de enero de 2016, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ 1.5.- El recurso. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- la apeló, a fin de que se revisara y revocara, en esta instancia, la sanción reconocida.
Argumentó, que al momento en que la parte actora realizó la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria, ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, esto debido a que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria, es decir, el día 71 (28 de octubre de 2015) hasta la radicación de la solicitud de la mora (23 de enero de 2019), por estos motivos se debía aplicar la prescripción extintiva en el presente caso.
SOLICITUD DE CESANTÍAS 15 de julio de 2015 FECHA DE PAGO 29 de febrero de 2016 DÍA 71 CAUSACION DE LA MORA 28 octubre 2015 FECHA DE PRESCRIPCION – 3 años 28 de octubre de 2018 SOLICITUD ADMINISTRATIVA DE LA SANCION MORA 23 de enero de 2019 En tal sentido, señaló la entidad recurrente, que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita se declare la configuración del fenómeno prescriptivo. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -.
Mediante auto de 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011, modificados y adicionados por la Ley 2080 de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.
¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006. Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las 1 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006, ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066”.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la Alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.3.2.- prescripción de la sanción moratoria.
Las obligaciones derivadas de la relación de trabajo bien sean de carácter salarial, pensional o indemnizatorias, deben ser reclamadas dentro de los tres años siguientes a su causación, so pena que se extingan por el simple transcurso del término de Ley. Lo anterior, en tanto, la prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”9 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.
Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196810, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196911, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” 9 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013. Expediente No. 0800123310002011001760.
C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 10 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 11 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto, expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades12, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.
En lo referente el momento en el cual se debe comenzar al conteo del término de prescripción, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de noviembre 19 de 1999, expediente No. 15096, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló: "… Hallándose definido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la dotación de vestido y calzado a los servidores estatales, ostenta el carácter de prestación social, en 12 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.
Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ orden a definir la validez de la reclamación de esta prestación por parte del actor, se requiere precisar que salvo la consagración del fenómeno prescriptivo de la acción de reclamación de los derechos sociales, que se da cuando su satisfacción se requiere después de transcurrido tres años, contados a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible, en el ordenamiento jurídico …" (Texto original sin negrillas).
Consideración ratificada de manera más específica, por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogió el criterio anterior, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción13.
Así las cosas, el estado actual de la línea decisional de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado y por ende, la subregla jurídica vigente de la Corporación Suprema de lo Contencioso Administrativo y precedente aplicable14, indica, que la fecha de exigibilidad de la sanción moratoria inicia a partir del vencimiento del término que tenía la entidad, para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
Tal criterio es reiterado y clarificado en sentencia de la misma Corporación proferida el 15 de febrero de 201815, cuando dijo: “Prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).
C. P. Luis R. Vergara Q. 14 Sentencia T- 292 de 2006. Citada por Manuel Fernando Quinche Toro, en su texto, “el precedente judicial y sus reglas”. Página 38. Ediciones doctrina y ley. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018. C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Rad. No.: 27001- 23-33-000-2013-00188-01(0810-14). Actor: ELIZABETH NADAL JULIO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ Con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto: « […] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios13 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador14 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […]» (Subraya de la Subsección).
Por lo anterior, no se comparte el argumento del a quo al resolver la excepción de prescripción según el cual «[…] al no existir prescripción respecto de las cesantías, tampoco lo habrá de la sanción moratoria, por ser ésta consecuencia del pago tardío de la primera […]», porque la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías.
Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el presente asunto se coligen estos aspectos: i) La demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento de dicha sanción, el 21 de septiembre de 2009 (fls. 14-26). ii) La sanción moratoria se causó a partir del 29 de diciembre de 2009, como se analizó precedentemente. iii) La señora Elizabeth Nadal Julio presentó solicitud de conciliación prejudicial el 11 de diciembre de 2012 ante la Procuraduría 41 judicial II para Asuntos Administrativos de Quibdó (fl. 12). iv) Entre la fecha en que se causó la sanción moratoria y la fecha en que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial transcurrió el término de 2 años, 11 meses y 11 días. v) Según la constancia expedida el 21 de febrero de 2013 la solicitud de conciliación se declaró fallida (f. 12), vi) La demanda se radicó el 19 de abril de 2013 (fls 11 y 106). vii) Entre la fecha en que se expidió la constancia de conciliación fallida y la fecha en que se formuló la demanda trascurrió 1 mes y 28 días.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ viii) Es decir que desde que se causó la sanción moratoria y hasta que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho trascurrieron 3 años, 1 mes y 10 días. ix) La demanda debió presentarse el día 20 de marzo de 2013.
Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza.
En conclusión: Sí se configuró el fenómeno prescriptivo respecto al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante”. 2.4.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que el señor GREGORIO MANUEL REYES MENDIVIL, en su calidad de docente en el Centro Educativo Los Camajones del Municipio de San Pedro, Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 15 de julio de 201516; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1159 del 14 de septiembre de 201517, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 2 de marzo de 2016, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA18. Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, 16 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1159 del 14 de septiembre de 2015, visible a folios 17 - 18 del cuaderno de primera instancia. 17 Ibid. 18 Folio 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada fue expedida por fuera del término legal (15 días).
En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto - Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 15 de julio de 2015 y feneció el 27 de octubre de 2015. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la demandante el 2 de marzo de 2016.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 126 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (28 de octubre de 2015), hasta el día anterior a su efectivo pago (1º de marzo de 2016); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ Ahora bien, la entidad demandada arguye que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, debido a que la respectiva reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria esto es el día 71 (28 de octubre de 2015) hasta la radicación de la solicitud de la mora (23 de enero de 2019).
En efecto, verificado el asunto, se advierte que el derecho al pago de la sanción moratoria se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, acorde con lo citado en el marco normativo. En el sub examine, se observa que la demandante radicó petición de pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, el día 23 de enero de 201919, la cual dio lugar al acto administrativo traído a control judicial.
En orden de lo anterior, cuando se realizó formalmente la petición de pago de sanción moratoria, la indemnización solicitada se encontraba prescrita, en atención a que la exigibilidad de la misma (momento que da inicio igualmente al conteo de la prescripción) como se vio en líneas anteriores, se dio desde 27 de octubre de 2015 (día siguiente al plazo máximo para la cancelación de las cesantías) y los tres años para reclamar, vencieron el 27 de octubre de 2018, es decir, antes de haberse formulado la petición. De ahí que, deba revocarse la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción del derecho reclamado, solo desde el 28 de octubre de 2015 hasta el 22 de enero de 2016. 2.4.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo 19 Folios 20 - 21 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo; en su lugar: “DECLARAR probada la excepción de “Prescripción” del derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías del demandante, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-001-2019-00338-01 ________________________________________________ CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS