REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal - Sucre. Tema: Contrato Realidad.
Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada en contra de la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se concedieron de manera parcial las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Nicolás Martínez Hernández, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Municipio de Corozal, con el objeto que se declare la nulidad: -Del Acto Administrativo de fecha 7 de mayo de 2013 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas el día 2 de ese mes año. Acto administrativo que fue notificado el día 6 de mayo de 20131. -Del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo al no resolver el recurso de reposición de fecha 10 de mayo de 2013, interpuesto en contra de la decisión descrita en el ítem precedente.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Declarar la existencia de la relación de trabajo que existió entre el Municipio de Corozal-Sucre y el demandante Nicolas Martínez Hernández, durante el periodo comprendido desde el 1° de Marzo al 30 de Septiembre de 2008, en el que 1 Pretensión contenida en escrito de subsanación de demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 2 desempeño el cargo de aseador, limpieza y mantenimiento en la unidad administrativa plaza de mercado La Macarena2. - Se ordene al Municipio de Corozal pagar a favor del señor Martínez Hernández de las prestaciones sociales adeudadas por haber laborado a favor de la entidad demandada en el cargo de aseador, limpieza y mantenimiento de la unidad administrativa plaza de mercado La Macarena, de la siguiente manera: 1.
Cesantías del periodo comprendido entre el día 1 marzo al 30 de Septiembre de 2008, por la suma de $ 596.425. 2. Intereses a las cesantías por el mismo periodo de tiempo, por la suma de $ 41.750 3. Vacaciones del periodo comprendido entre el día 1 marzo al 30 de Septiembre de 2008, por un total de $ 267.313 4. Primas de servicio del periodo comprendido entre el día 1 marzo al 30 de Septiembre de 2008, por valor de $ 267.313 5.
Primas de navidad, por el mismo periodo de tiempo y por valor de $ 550.546 6. Dotaciones de calzado y vestido de labor del periodo comprendido entre el día 1 marzo al 30 de Septiembre de 2008, la suma de $ 720.000 7. Las horas extras, dominicales y festivos del periodo comprendido entre el día 1 marzo al 30 de Septiembre de 2008, por un total de $ 1.566.250 8.
Los salarios de los meses de marzo, julio y agosto de 2008, por valor total de $2.636.250 9. Por concepto de intereses moratorios, la suma de $9.626.038 10. Por concepto de la indexación de las acreencias adeudadas a favor del actor, la suma de $ 964.35 - Se disponga que las sumas que resulten a favor del actor sean canceladas aplicándoles el reajuste monetario correspondiente, aplicando los postulados de la Sentencia T-416 de 1996, todo de conformidad con el índice de precios al consumidor o al por mayor, lo que resulte más alto, y dándole aplicación a la fórmula que se describe a continuación: R= Rh X Índice final Índice inicial - Se ordene el pago de las costas y agencias en derecho, a cargo de la entidad demandada. 2 Pretensión agregada en el escrito de subsanación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 3 2.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos, que se resumen a continuación: - El señor Nicolás Martínez Hernández laboró con el Municipio de Corozal en el cargo de aseador, limpieza y mantenimiento de la unidad administrativa plaza de mercado La Macarena desde el 1 de marzo hasta el 30 de septiembre de 2008, por medio de contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad. - Las labores encargadas al actor tenían que ser cumplidas de manera personal, satisfactoriamente y a cabalidad de acuerdo con las órdenes y directrices impartidas por el Municipio de Corozal, obligado a cumplir un horario definido entre las 6:00 A.M a 7.00 A.M y de 3:00 P.M a 7:00 P.M de lunes a domingo.
Por la prestación de este servicio, devengaba un salario aproximado de $600.000 (seiscientos mil pesos), según el último pagado. - Durante la vigencia de la relación laboral, el demandante no fue afiliado a un fondo de pensiones o de cesantías, ni se le reconoció suma alguna por estos conceptos, por cuanto la entidad demandada sostenía que su vinculación era por medio de órdenes de prestación de servicios y por su naturaleza, no existía responsabilidad sobre tales acreencias laborales. - La vinculación del actor cumple con los prepuestos de una verdadera relación laboral y como trabajador permanente, tenía derecho a que se le reconociera el pago de las prestaciones sociales como cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicio, prima de navidad) y vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, dotación de calzado y vestido de labor.
Igualmente, la entidad estaba en su deber de cancelar el valor de los salarios del mes de marzo, julio y agosto de 2008, los cuales fueron eludidos. - A la terminación del contrato, y aun cuando era obligación legal, la entidad demandada no reconoció la existencia de una relación laboral, y no cancelo los valores adeudados a título de sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo injustificado en el pago de las cesantías e indemnización por despido injusto por los servicios prestados. - El día 2 de mayo de 2013, el actor hizo uso de la vía gubernativa y solicitó a la el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales debidas y todos los valores NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 4 adeudados, incluyendo los salarios dejados de percibir durante la prestación del servicio. -El día 6 de mayo de la misma anualidad, el Municipio de Corozal- Sucre, dio respuesta negativa a la petición, limitándose a referenciar que la vinculación entre las partes fue a través de órdenes de prestación de servicios y estas, por su naturaleza, no generan derecho sobre las acreencias laborales exigidas. - Contra la anterior decisión, el 7 de mayo de 2013, el actor interpuso recurso de reposición, frente al cual el Municipio de Corozal guardo silencio. - El 9 de agosto de 2013 se presentó solicitud de conciliación, siguiendo los dictámenes legales, correspondiéndole su conocimiento a la Procuraduría 104 Judicial para asuntos administrativos, radicada bajo el No 3461/ 2013.
La solicitud fue admitida mediante auto del 26 de agosto de la misma anualidad, en el que se fijo fecha para audiencia del 26 de octubre del año que transcurría, aplazándose luego para la fecha 06 de noviembre de 2013, sin que fuera posible llevarse a cabo por incapacidades presentadas por el procurador a cargo, venciéndose así el plazo de tres meses previstos por el articulo 20 de la Ley 640 de 2001. 2.3.
Normas violadas y Concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 28, 48, 53, y 122, 123, 124, numeral 4º, 25, 209, 229, 2269 (sic), 300 numeral 7 y 305 de la Constitución Política de Colombia. - Articulo 17 de la Ley 6 de 1945. - Articulo 2 de la Ley 244 de 1995. - Articulo 83 del Decreto 1042 de 1978. - Articulo 7 del Decreto 1950 de 1993. - Artículos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 15-1, 17, 22, 23, 128, 153-2y3, 156-b, 157, 160-2, 161-1,2 y parágrafo, de la Ley 100 de 1993. - Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. - Decreto 1848 de 1969. - Artículos 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968. - Ley 80 de 1993. - Decreto 1042 de 1978. - Articulo 7 de la Ley 1233 de 2008. - Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 5 - Articulo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el Concepto de la Violación se indicó lo siguiente: - Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales: Se adujo que la vinculación del actor Nicolas Martínez Hernández con el Municipio de Corozal, comprendida entre el 1º de marzo al 30 de septiembre de 2008, se desarrolló de manera personal e ininterrumpida con sujeción a ordenes y horarios de trabajo, sin que pudiera predicarse su condición de contratista por no reunir los elementos naturales del contrato de prestación de servicios, condición que la demandada desconoce.
Esta situación se torna como “contraria al precepto del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, que ordena la primacía de la realidad sobre las formalidades establecida por los sujetos de la relación laboral. Aquel aboga por la justeza de la relación laboral y por su especial protección de aplicarse estas normas quedarían sin efecto la aparente existencia de órdenes de servicio como lo pretende el gerente del ente demandado cuando dio respuesta al derecho de petición. Esta manera de proceder desconoce la obligación a cargo de las autoridades para asegurar el cumplimiento de los derechos sociales, entre los cuales se cuenta el del trabajo.
(Artículos 2 y 53 Ibídem).” - Sistema General de Seguridad Social en Salud y Régimen General de Pensión: La conducta del ente demandado niega el derecho al pago del auxilio de cesantías y demás valores de la seguridad social a trabajadores del sector oficial, que según se considera, ha sido catalogado como obligatorio constitucionalmente y como un derecho irrenunciable, “(…) del cual hacen eco los artículos 3 y 4 de la ley 100 de 1993.
Entre estas últimas hay que distinguir las que se refieren al régimen del Sistema General de Seguridad Social en salud y las que lo hacen con el régimen general de pensiones. Sobre el último aspecto cabe destacarse: 1.- El carácter obligatorio de la afiliación para los servidores públicos (artículo 13 y 15-1) de la Ley 100 de 1993, 2.- Carácter obligatorio de las cotizaciones (artículo 17 Ibídem), 3.- La responsabilidad del empleador por los aportes suyos y del trabajador, aun los que no haya realizado (artículos 22 de la Ley 100 de 1993). 4.- La posibilidad de escogencia del régimen solidario al cual quiere pertenecer el afiliado (artículo 128 del estatuto precitado).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 6 Sobre el régimen del Sistema General de Seguridad Social en salud merece resaltarse su carácter obligatorio, al cual se refieren, entre otros, los artículos 153-2y3, 156-b, 157, 160-2, 161-1y2 de la Ley 100 de 1993.
En ellos se le impone al empleador el deber de afiliar a sus trabajadores al sistema, para lo cual se deben pagar las cotizaciones que se cubrirán, de conformidad con la proporción que establezca la ley, con aportes de uno y otros. Las normas mencionadas son desconocidas por el ente demandado al negarle a mi poderdante la calidad de empleado público a que tiene derecho conforme la Ley 10 de 1990 (capítulo IV).
El artículo 25 de la C.N, protege el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, y cada relación de trabajo debe garantizar los derechos mínimos, cuya protección de hace más extensiva con el denominado bloque de constitucionalidad establecido en el artículo 93 de la C.N.” 2.4. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, Sucre, en Acta de 22 de noviembre de 2013; siendo admitida en Auto de 13 de marzo de 2014; decisión fue notificada en Estado No. 030 del 14 de marzo de 2014 y comunicada electrónicamente en la misma fecha. 2.4.1.
Contestación de la Demanda: El Municipio de Corozal- Sucre, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, considerando que los conceptos que pretende el demandante no tienen lugar, “pues es bien sabido que su vinculación al municipio de Corozal fue meramente contractual y reglada por la Ley 80 de 1993, todos los contratos suscritos por el señor Nicolas Martínez Hernández fueron celebrados sin ningún vicio de consentimiento y bajo las directrices de la Ley 80 de 1993 en razón a las calidades ofrecidas, por el termino convenido y liquidados en su oportunidad de común acuerdo entre las partes.” Bajo este argumento, sostuvo que, si bien el actor laboro como personal de limpieza vinculado al Municipio de Corozal, lo hizo bajo contratos de prestación de servicio, como lo demuestran las mismas pruebas documentales aportadas, sobre el cual devengaba honorarios establecidos, no salarios.
De igual manera, no se le obligo en ningún momento a cumplir horarios determinados, como sostiene, y sobre esto tampoco existen pruebas que corroboren la existencia verídica de esta condición. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 7 Concomitante con lo anterior, propuso la excepción denominada “Cobro de lo no debido” indicando que al demandante se le cancelo la totalidad del valor del contrato, siendo liquidado en su momento oportuno. 2.4.2.
Alegatos de Conclusión: En Audiencia celebrada el 14 de abril de 2016, se ordeno correr traslado a las partes para la presentación escrita de los alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, la parte demandante presentó sus alegatos insistiendo en la prosperidad de las pretensiones bajo los términos de que, a la luz de las pruebas recaudadas, “se observa a prima facie que nuestro poderdante Nicolas Martínez Hernández laboró a favor del Municipio de Corozal- Sucre durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo al 30 de septiembre de 2008, bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, desempeñado el cargo de aseador, limpieza y mantenimiento en la unidad administrativa especial Plaza de Mercado La Macarena de Corozal, labores estas que están dentro del giro ordinario del mercado, pues las labores ejecutadas por parte del actor a la demandada eran de manera personal, ininterrumpidas y mediando la configuración de los elementos constitutivos del Contrato de Trabajo que se encuentran establecidos en el articulo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, es decir, una tarea a realizar, un salario y la respectiva subordinación, todo lo anterior es corrobado con la prestación del servicio de manera personal realizada por nuestro prohijado, el salario que devengada mensualmente, el horario de trabajo.”, lo que puede comprobarse con las pruebas aportadas y con los testimonios rendidos por los declarantes Jairo Luis Peña Payares, Eder Rafael Rivera Funez y Jorge Eliecer Gamboa Narváez.
En este caso, sostuvo, la naturaleza del contrato de prestación de servicios fue utilizada para desvirtuar la relación de trabajo a que hacen referencia los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional. Concluyó: “atendiendo los criterios jurisprudenciales imperante por el máximo órgano Contencioso Administrativo, en el presente caso ha de dársele aplicación a la Sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Consejera ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez, de fecha 19 de Febrero de 2009, Ref.: Expediente No 730012331000200003449-0 l No interno: 307 4-2005, a través de la cual se indicó que el pago de las cesantías en los eventos que se configure la utilización de órdenes de prestación de servicios para ocultar una relación laboral deberá pagarse a los actores a título de reparación del daño el valor equivalente a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 8 las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad durante el periodo que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios, sumas que deberán ser ajustadas con la fórmula del l. P C, De la misma manera se deberá proceder al pago de las cotizaciones en salud y pensión que debió trasladarse a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios.” Para apuntalar lo anterior, citó la Sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, en la que se establecieron las diferencias entre el contrato laboral y aquel que es de prestación de servicios y, la Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.
Todo ello, para resaltar que para el análisis del fenómeno de prescripción extintiva de los derechos laborales, a la vista de que existen múltiples formas de contabilizarla, no debería ser aplicada la interpretación literal dominante en la justicia laboral ordinaria, encontrándose como injustificada frente a la formulación constitucional, sacrificándose en mayor medida los derechos de los trabajadores cuando se persigue el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formas, lo que significa que este derecho y al de “(…) acceder a la administración de justicia se les ha conferido un grado de cumplimiento inferior al que sería óptimo, en la interpretación escogida por los jueces laborales demandados, porque las restricciones que les ha deparado no están justificadas constitucionalmente.
Y dado que el nivel de cumplimiento de derechos fundamentales, que depara esa interpretación jurídica, es inferior al óptimo, entonces debe considerarse contraria a la Constitución, por implicar un desconocimiento directo de su fuerza normativa. Por lo que ha de dársele aplicación a los alcances jurisprudencias antes expuestas para con ello hacer efectiva los principios rectores que rige nuestro estado social de Derecho.
(Art 1 º y 2 de la C.N).” El Municipio de Corozal-Sucre, por su parte, guardo silencio.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 7 de septiembre de 20203, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió: 3.1. Declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha del 7 de mayo de 2013, expedido por el Alcalde Municipal de Corozal, y del 3 Notificada el 08 de septiembre de 2020.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 9 acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición que la parte demandante presentó el 10 de mayo 2013contra la decisión anterior. 3.2.
Condena, a título de restablecimiento de derechos, al Municipio de Corozal a reconocer al demandante el tiempo laborado para efectos pensionales, teniendo en cuenta lo siguiente: Debe completar/hacer los aportes al sistema general de pensiones-fondo de pensiones que escoja el demandante, que abarque el plazo de ejecución del contrato.
Lo anterior, solamente en el porcentaje que por ley -vigente en esa época- le correspondía al empleador. El ingreso base de cotización son los honorarios pactados en el contrato. En consecuencia, si el accionante no hizo todos los aportes que le correspondían, o existen diferencias en su contra, deberá cancelar o completar según el caso el porcentaje que le tocaba pagar como trabajador8, para que se le pueda reconocer todo el tiempo laborado para efectos pensionales. 3.3.
Todas las sumas que la entidad resulte deber en virtud de la condena anterior, deberá pagarlas indexadas, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1.437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.4. Declara probada la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales derivados del contrato de apoyo a la gestión No.70215- 035-00-2008. 3.5.
Ordena a la entidad demandada que cumpla la sentencia en los términos y en la forma establecida en el artículo 192 de la Ley 1.437 de 2011. 3.6 Notifíquese y comuníquese la sentencia en la forma establecida en el artículo 203 de la Ley 1.437 de 2011.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “La vinculación. Está probado que el demandante y la demandada celebraron el siguiente contrato de prestación de servicios, cuyo objeto fue de apoyo a la gestión en la prestación de servicios del demandante como aseador de la Plaza de Mercado La Macarena del Municipio de Corozal: El Municipio de Corozal en la contestación de la demanda aceptó ese hecho, y los testigos Jairo Luis Peña Payares y Gustavo Ortiz Salazar concordaron en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 10 afirmar que ese tiempo el demandante se desempeñó como aseador de la Plaza de Mercado La Macarena del Municipio de Corozal. Ahora bien, a pesar de que el plazo de ejecución del contrato fue del 1 de abril al 30 de junio de 2008, el Director de la Unidad Administrativa Especial Plaza de Mercado La Macarena del Municipio de Corozal, para la época Evir Pablo Navarro Vergara, certificó que el demandante trabajó como aseador de dicha plaza, además los siguientes tiempos: -Del 1 hasta el 30 de marzo de 2008-Del 1 al 30 de julio de 2008. -Del 1 al 30 de agosto de 2008.
Adicionalmente, los testigos Jairo Luis Peña Payares y Gustavo Ortiz Salazar declararon que el vínculo entre las partes se dio en los extremos temporales que se indicaron en la demanda, es decir, del 1 de marzo al 30 de septiembre del 2008. Considerando lo anterior, el juzgado precisa que el medio probatorio testimonial no es conducente para demostrar la existencia de los contratos que debieron celebrar las partes con plazo de ejecución del servicio por esos lapsos, debido a que los contratos estatales, por regla general, deben cumplir la solemnidad de constar por escrito, lo cual es un requisito ad substantiam actus y ad probationem (414 de la Ley 80 de 1993).” Así, concluye el Juez que la vinculación entre las partes solo esta probada sobre el periodo de tiempo del 1 de abril hasta el 30 de junio de 2008, excluyendo el tiempo que no esta cobijado por el plazo de ejecución pactado en el contrato.
Se demostró además que durante este periodo de tiempo, “el demandante prestó personalmente los servicios como aseador en la Plaza de Mercado La Macarena.” Así mismo, “en el contrato de prestación de servicios suscritos por el Municipio de Corozal y demandante, se pactó un precio total pagadero por mensualidades, de manera que el servicio no fue gratuito, sino a cambio de una contraprestación que el demandante recibió de manera mensual.” Al respecto del elemento de la subordinación, elemento esencial natural de una verdadera relación laboral, se refirió: “El demandante desempeñó sus labores como aseador de la Plaza de Mercado la Macarena bajo subordinación, esto es sin la autonomía e independencia propias de un contrato de prestación de servicios.
En efecto el testimonio de Jairo Luis Peña Payares y Gustavo Ortiz Salazar, coinciden en que el administrador de la Plaza de Mercado La Macarena en los años correspondientes a la celebración y ejecución del contrato, fue quien se encargó de asignar los horarios de trabajo y dar las órdenes, de igual manera suministraba los elementos para las actividades propias del aseo.
La labor de aseo de la plaza de mercado es esencial al servicio que a través de ella el Municipio de Corozal ofrecía a la comunidad, labor que no podía interrumpirse, y ello se evidenció en el contrato al indicar que la labor se debía prestar de manera directa y constante. (…) Con base en todo lo expuesto, se afirma que fue de carácter laboral, la relación jurídica que se dio entre las partes del 1 de abril al 30 de junio de 2008, durante la cual el demandante ejecutó servicios como aseador de la Plaza de Mercado La Macarena, por consiguiente, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad que se declarará, ya que en atención al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades(art. 53 C. Pol), el Municipio de Corozal debió reconocer dicha relación laboral. 4 Art:41: Del perfeccionamiento del contrato: los contratos se perfeccionan cuando logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve por escrito.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 11 Por lo anterior, el demandante adquirió el derecho a que se le reconozcan a título de restablecimiento de sus derechos, las prestaciones sociales comunes que dejó de percibir, y el tiempo laborado para efectos pensionales, tomando en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, del 26 de agosto de 2010, CE SUJ2 No. 005 de 2016, expediente radicado No. 23001233300020130026001.
En cuanto a los días de salarios cuyo reconocimiento y pago en la demanda se pretenden, se demostró que los meses de marzo, julio y agosto de 2008 no quedaron comprendidos en el contrato que las partes firmaron; en consecuencia, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma que pretende por ello. Sobre la prescripción, salvo el derecho a que el Municipio de Corozal haga a favor del demandante los aportes a pensión que no hizo como su empleador por todo el tiempo contratado, que son imprescriptibles, se debe decir que los demás derechos laborales del demandante se afectaron por la prescripción extintiva, por las siguientes razones: La prescripción constituye un modo de extinguir las obligaciones y sucede cundo el acreedor deja pasar cierto lapso sin ejercitar la acción correspondiente o pedir ante la administración el reconocimiento y/o pago del derecho.
Se cuenta desde que la obligación se hace exigible (art. 2535 del C.C.) En material laboral, conservando su esencia, la prescripción de los derechos de esa naturaleza opera por regla general al cabo de los tres años siguientes a la fecha en que se hace exigible el correspondiente derecho, y se interrumpe con el reclamo del trabajadora la administración, pero sólo por un lapso igual (art. 102 del Decreto 1848/ 69, art. 41 Decreto 3135 de 1968).
(…) De conformidad con el anterior criterio y las pruebas recaudadas, está demostrado que el demandante prestó sus servicios por medio de contratos de prestación de servicios desde el 1 de marzo hasta el 30 de junio de 2008;por tanto, el término de los tres años de la prescripción extintiva vencieron el 1 de julio de 2011, y como la reclamación de los derechos ante la administración fue presentada el 2 de mayo de 2013, ésta no logró interrumpir el término de la prescripción que extinguió la obligación del Municipio de pagarle al demandante las prestaciones sociales comunes derivadas de la relación laboral.” 4.
EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, el Municipio de Corozal- Sucre interpuso Recurso de Apelación, en el que argumentó: “Sea lo primero insistir en lo que son los motivos y consideraciones expuestos en la contestación de la demanda, las cuales ruego se tengan como parte de este recurso.
El argumento primordial de nuestra defensa está en el reconocimiento del demandante como un ciudadano que prestó sus servicios a la entidad que represento, pero a través de un contrato de prestación de servicios con base en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en consideración al cual no devengó salarios sino honorarios. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 12 Dentro de los que son las pruebas recaudadas no se demuestra que el demandante haya cumplido con un horario, como para establecerse la subordinación, de allí que no tenga derecho a las prestaciones que reclama.”
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 22 de febrero de 2021 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 07 de septiembre de 2020; decisión que fue notificada por Estado electrónico No. 018 del 23 de febrero de 2021. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011. 6.2.
Problema jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y en los estrictos términos del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, corresponde a la Sala determinar si entre el señor Nicolás Martínez Hernández y el Municipio De Corozal-Sucre se configuró una relación laboral con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, que dé lugar al reconocimiento del tiempo pensional derivado de la prestación de sus servicios como aseador de la Plaza de Mercado La Macarena del Municipio de Corozal durante el periodo comprendido entre el 1º de abril y el 30 de junio de 2008.
Para lo cual se dilucidará sobre lo siguiente: 5 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 13 - Elementos del Contrato Realidad: La Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 señaló que, para la configuración del Contrato de Trabajo, “… se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”, es decir, que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es la carencia del elemento de subordinación laboral o dependencia. En dicha sentencia se precisó sobre los elementos diferenciadores entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, lo siguiente: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.
Sobre el punto específico de la subordinación, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “…poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”6 (Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener 6 Sentencia C-386 de 2000.
Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 14 el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”7.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se pretende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respectos de la materia.
De igual manera, se extrae que el elemento de los subordinación y dependencia el que determina la existencia de una verdadera relación laboral. En Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20168 el H. Consejo de Estado precisó: “ (…) el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales..” En este contexto, la teoría del contrato realidad se configura cuando la realidad contraviene el acuerdo de voluntades plasmado en un contrato, mostrándose una relación de trabajo que se configura a partir del cumplimiento de requisitos propios de una relación laboral, como la prestación personal del servicio; la retribución y la subordinación. La presencia de estos elementos desnaturaliza la vinculación contractual y surge una relación de trabajo que permite al contratista ser beneficiario de derechos laborales propios de la relación laboral, como es el pago de las prestaciones sociales y otros emolumentos laborales que se causen con ocasión a los servicios prestados.
Ahora, la subordinación se acredita por parte del interesado, cuando demuestra el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público, sin embargo, ello no descarta que la sola celebración del contrato y la ejecución material de la 7 Sentencia T-063 de 2006. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 15 actividad personal contratada, per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar implícito en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar a la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido9, para lo cual, la entidad deberá crear los cargos necesarios10.
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado la continuidad y habitualidad del servicio como criterio estructurador de la permanencia. Al respecto, en Sentencia C-614 de 200911, se expresó: “La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público.
En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 2003[32], de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó: “…no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento, por mandato constitucional, y que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios.
Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes” ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 2008[33]). iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación 9 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. Corte Constitucional Sentencia C-171 de 2012. 10 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” 11Referencia: expediente D-7615.
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968. Actor: María Fernanda Orozco Tous. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 16 laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 2003[34]). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de abril de 2008[35]). iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de febrero de 2002[36] a que se ha hecho referencia).
Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró ajustado al ordenamiento jurídico lo expresado por el ad quem en el asunto sometido a su consideración así: “… existiendo objetivamente la relación de trabajo, esta se presume amparada por el contrato de trabajo, máxime cuando se trata de empresas comerciales o industriales con ánimo de lucro en las mismas condiciones de los particulares, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º del D.2127 de 1.945, como quiera que en la actualidad el Sistema de Seguridad Social Integral no está exclusivamente a cargo del estado ni del Instituto de Seguros Sociales, sino que también está siendo prestado por particulares o mejor por empresas privadas.
En consecuencia la entidad pública que ejecuta actividades de gestión, cuando contrata personas para cumplir con actividades propias del giro u objeto social comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas pertinentes sobre la vinculación de los trabajadores, mediante contratos de trabajo, como quiera que la excepción para ejecutar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, puede la administración pública vincular personas con conocimientos especializados, cuando la planta es insuficiente mediante la aplicación de las normas previstas en la ley 80 de 1.993, esto es con contratos de prestación de servicios, pues de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 3130 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, están sometidas a las reglas del derecho privado, lo que significa que no puede aplicarse en forma general como hizo el Ad-quem, la excepción establecida por el legislador para casos muy especiales y concretos …” [37] (subrayas fuera del texto original) v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2003[38], indicó: “no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este”.
En síntesis, una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 17 parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales. (…)”.
Así mismo, en Sentencia de Unificación adiada 9 de septiembre de 202112, el Consejo de Estado, estableció como criterios, parámetros o indicios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, los siguientes: “(…) 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 13 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica.
Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SUJ-025-CE-S2-2021 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013- 00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 18 inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas16. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.
Además de lo anterior, la Sentencia en cita fijó las siguientes reglas de unificación relacionadas con la figura del Contrato Realidad: “167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 19 término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” En este punto se precisa, que quien invoque la existencia del contrato realidad, debe asumir la carga probatoria de traer al plenario los elementos necesarios que permitan al juez conductor del proceso afirmar que existe una desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio, el contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto, en Sentencia del 26 de junio de 202017 el Consejo de Estado sostuvo: “Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.” 6.4.
Caso Concreto: Al expediente se trajeron los siguientes medios probatorios: -Decreto de Petición con fecha de recibido 2 de mayo de 2013, dirigido al Alcalde del Municipio de Corozal, en el cual se solicitó: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad.
No. 50001-23-33-000-2014-00141—01 (4594-17) Actor: Olga Herrera Camargo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 20 -Oficio de fecha 7 de mayo de 2013, suscrito por el Alcalde Municipal de Corozal, en el cual se lee: -Recurso de Reposición interpuesto el 10 de mayo de 2013 en contra de la decisión de fecha 7 de mayo de 2013, en el cual se indica como petición: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 21 -Acta expedida el 12 de noviembre de 2013 por la Procuraduría 104 Judicial I ante los Juzgados Administrativos de Sucre, en la cual se anotó: - Contrato Estatal de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 70215-035- 00-2008, suscrito entre el Municipio de Corozal y el señor Nicolás Martínez Hernández, cuyo objeto era la “Prestación de Servicios como Aseador en la Plaza de Mercado La Macarena del Municipio de Corozal” con una duración comprendida entre el 1º de abril y el 30 de junio de 2008 por valor de $1.800.000, pagadero en 3 partidas de $600.000 cada una, como a continuación se observa: - Certificados expedidos el 30 de septiembre de 2008, por el Director de la Unidad Administrativa Especia Plaza de Mercado La Macarena de Corozal – Sucre, con el siguiente contenido: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 22 -Cuadros soportes de las liquidaciones de los conceptos pretendidos en la demanda. - Oficio con fecha de recibido 19 de febrero de 2016 suscrito por funcionaria de la Secretaría General Administrativa y de Gobierno del Municipio de Corozal, con el siguiente contenido: - Testimonios: Jairo Luis Peña Payares, dedicado a la prestación de servicios generales y quien trabajó con el señor Nicolás Martínez Hernández en la plaza de mercado La NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 23 Macarena. En su declaración manifestó que trabajaba con el Municipio de Corozal desde el 10 de marzo del año 2008, desempeñándose en el cargo de servicios generales mediante contrato. La relación con el señor Nicolás era cercana ya que habían sido vecinos “de toda la vida”. En el momento en que empezó a trabajar con la Alcaldía, en la plaza de mercado La Macarena, expreso que ya el demandante se encontraba trabajando en el lugar desde el 1º de marzo de ese mismo año, como aseador, realizando funciones de barrido, recolección y clasificación de basuras y mantenimiento, hasta la fecha de 30 de septiembre de 2008.
Esto lo sabe porque se lo pregunto directamente, como conocidos que eran y le consta, porque estaba trabajando allí. Al ser cuestionado sobre el horario de trabajo cumplido, precisó que su horario de trabajo era de seis a once de la mañana y de 2 a cinco de tarde, mientras que el del accionante era de seis de la mañana a siete de la noche, de manera continuada, porque debía esperar a que los vendedores de la plaza cerraran sus puestos.
Sobre la subordinación, mencionó que el director de la plaza los supervisaba directamente, puesto ocupado en su momento por Evir Pablo, quien decidía si la labor desarrollada por el demandante era adecuada o no, es decir, “decía si estaba bien o mal aseado”. Fue esta persona quien también decidió los horarios a cumplir, por medio de un cronograma verbal, en una reunión. Para ese momento, solo había dos aseadores.
Declaró, de igual manera, que al señor Nicolás no le otorgaban una dotación para el desempeño de sus actividades, en la cual solo le suministraban bolsas, escobas y sacos. Como contraprestación a su servicio, al demandante le pagaban en cheques por valor de $600.000. Esto le consta porque ambos preparaban los documentos para el pago juntos y en tiempos iguales.
Los contratos eran hechos cada cuatro meses y fueron tres los que suscribió el accionante con la entidad demandada. Eder Rafael Rivera Fúnez, quien refirió conocer al demandante en la plaza de mercado La Macarena porque realizaba compras constantes en ese lugar; razón por la cual sabe que el accionante laboró en el mercado desde el 1º de marzo de marzo de 2008 hasta el 30 de septiembre de esa misma anualidad y que sabia que sus funciones se centraban como aseador o haciendo oficios varios, porque el mismo demandante así le habría dicho. Gustavo Ortiz Salazar, quien indicó conocer al señor Nicolás cuando laboraron juntos en la Federación de Algodoneros, en los Municipios del Carmen de Bolívar y Corozal, además de que fueron vecinos y también trabajaron juntos en la plaza de mercado La Macarena, donde inicio como aseador, como el demandante, y termino NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 24 como comerciante de verduras. Le consta, según asegura, que el señor Nicolás realizaba oficios varios en la plaza, lo que comprendía el aseo de la parte interna y externa de la plaza, desde las seis de la mañana hasta las seis y, a veces, hasta las siete de la noche. Expresó que el demandante recibía el pago por sus servicios en cheques que expedía el tesorero de la plaza, a veces de manera puntual y otras veces no, incluso, aseguró que la entidad nunca le cancelo los valores correspondientes a los meses de marzo, julio y agosto.
Así mismo, refirió que el accionante recibía todos los días órdenes directas del administrador de la plaza, Pablo Evir Navarro, en relación con las funciones de aseo que tenía asignadas. Con el material probatorio puesto de presente, encuentra la Sala acreditado que el señor Nicolás Martínez Hernández prestó personalmente sus servicios como Aseador de la Plaza de Mercado La Macarena del Municipio de Corozal desde el 1º de abril al 30 de junio de 2008.
No existiendo prueba idónea que lleve a conclusión en contrario, esto es, una prestación del servicio por el tiempo invocado en la demanda, como en forma acertada lo concluyó la Juez de Primera Instancia. Así mismo, que durante la prestación de sus servicios, el demandante recibió una contraprestación económica, tal como se desprende del contenido del contrato traído al expediente, en el cual, efectivamente, se estableció un valor a pagar por el desarrollo de la labor encomendada.
Erogación que se encontraban respaldada por el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y/o incluidos como imputación presupuestal No. 2-215 de fecha marzo 18 de 2008: “101, Gastos de funcionamiento; 10101, 1 servicios personales; 1010121, servicios técnicos y no calificados” Ahora, en lo que corresponde al elemento subordinación, recuerda la Sala que este puede ser determinado desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir el principio de la primacía de la realidad, sobre las formas.
Pues bien, revisado el material probatorio que se encuentra en el expediente se concluye que la relación entre el accionante y el Municipio de Corozal - Sucre, envuelve unas condiciones particulares, que permiten a esta Sala sostener, en este caso, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía del contratista, por ende, de una relación dependiente entre las partes.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 25 Sea lo primero advertir que el señor Martínez Hernández se vinculó al Municipio de Corozal, mediante el denominado “Contrato Estatal de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión” Bajo esta modalidad, los contratos están pensados para satisfacer las necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa que implique el desarrollo de una actividad de acompañamiento y soporte, con carácter principalmente logístico, operacional o técnico, en determinados casos, sin que sea esencial un saber cualificado.
Así las cosas, la vinculación del demandante como Aseador de la Plaza de Mercado La Macarena de Corozal, dista mucho de ser independiente. Al respecto, las declaraciones testimoniales rendidas en el sub lite, dan cuenta que el señor Martínez Hernández estaba sometido a un horario comprendido entre las 6:00 a.m. y las 7:00 p.m., además, que su labor era desarrollada en las instalaciones de la plaza de mercado La Macarena y bajo la supervisión directa de su director, Pablo Evir Navarro, quien determinada si el “aseo estaba bien o mal hecho”.
En ese orden de ideas y de conformidad con el material probatorio allegado al proceso y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el accionante, se concluye que existió una relación laboral entre él y el Municipio de Corozal - Sucre, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contrato de prestación de servicios. Apuntala la Sala, que la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, consideró que la prohibición a la Administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, siendo este tipo de contrato excepcional, concebido como una herramienta para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del desarrollo ordinario de las labores encomendadas a la entidad.
Las labores de aseo, limpieza y recolección de basura, como las realizadas por el demandante, similares a las desarrolladas por el accionante de la sentencia mencionada, bien son consideradas como esenciales, sin las cuales ninguna entidad, especialmente aquellas de orden público al servicio de la ciudadanía, podría funcionar y de ninguna manera podrían ser consideradas como “ocasionales”.
Cabe aclarar que en los contratos de prestación de servicios está presente el principio de coordinación, según el cual debe existir sincronización de las actividades del contratista con las directrices que imparte el contratante con el fin de lograr conjuntamente la ejecución eficaz del contrato; en otras palabras, el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández.
Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 26 contratista cumple sus funciones con independencia, pero en armonía con las condiciones impuestas por su contratante, respecto de las cuales se ejerce un seguimiento. Diferente a este principio es la subordinación, respecto de la cual existe dependencia del trabajador hacia su empleador, quien cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel.
El empleador impone condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que exista ningún tipo de independencia18. En efecto, en el caso bajo estudio, no puede hablarse de coordinación, natural del contrato de prestación de servicio, habida cuenta de que el desempeño de las funciones del actor estaba dominado por las órdenes impartidas por la demandada, tales como: un horario de trabajo inmodificable, imposibilidad en la prestación de los servicios por otras personas, sino directamente por el contratista y, además, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en el contrato celebrado se estipulo un “valor” y “forma de pago” Así las cosas, no son de recibo los argumentos del extremo recurrente según los cuales el actor se encontraba vinculado estrictamente bajo órdenes de prestación de servicios, cumpliendo sus funciones bajo el principio de la coordinación y que además, “… Dentro de los que son las pruebas recaudadas no se demuestra que el demandante haya cumplido con un horario, como para establecerse la subordinación (…)”.
Corolario de todo lo expuesto, encontrándose acreditado que el señor Nicolás Martínez Hernández prestó sus servicios en forma personal al Municipio de Corozal-Sucre, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, ha de concluirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios realizada al demandante envolvía una verdadera relación laboral con la entidad.
Todo lo cual, conlleva a CONFIRMAR en su integridad la Sentencia de Primera Instancia, sin lugar a detenerse en análisis adicional frente al restablecimiento del derecho ordenado por el Juez, toda vez que lo ordenado se acompasa con las tesis jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado. 18 Consejo de Estado, Sentencia 2016-00304 de 2021.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2013-00317-02 Demandante: Nicolás Martínez Hernández. Demandado: Municipio de Corozal – Sucre. 27 - Costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 07 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY