70001333300920200020501 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suárez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” Tema: Reconocimiento de la Prima establecida en el Art. 15, Núm. 2º, Literal B de la Ley 91 de 1989 Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual negaron las suplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Oswaldo Emiro Suárez Álvarez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto configurado el 21 de septiembre de 2019 frente a la petición presentada el 21 de junio de 2019 que negó el reconocimiento de la prima de junio establecida en el Art. 15 Numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989 “por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981” A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a su favor la prima de medio año de que trata el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989, a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, desde el 14 de agosto de 2013.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 2 Así mismo, se condene al extremo pasivo a que sobre el monto reconocido se apliquen los reajustes de ley, se haga el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado, y que el pago del incremento decretado, se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Finalmente, que se ordene el cumplimiento de la Sentencia que se profiera como lo dispone el Art. 192 del CPACA, se efectúen los ajustes de valor conforme el IPC por tratarse de sumas de tracto sucesivo; se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y hasta cuando se cumpla a cabalidad la condena y, se le impongan costas conforme lo preceptuado en el Art. 188 ibídem. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: -El señor Oswaldo Emiro Suárez Álvarez fue vinculado por primera vez como docente oficial en fecha posterior al 1º de enero de 1981, razón por la cual, en condición de pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- no tiene derecho a que se reconozca en su favor la Pensión Gracia. -A través de Resolución No. 0657 del 18 de diciembre de 2013, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, se reconoció a favor del actor una Pensión de Jubilación con fundamento en lo establecido en la Ley 91 de 1989. -El Art. 15 de la Ley 91 de 1989 consagra una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, destinada de manera especial a los docentes afiliados al FOMAG que “por el haber ingresado por primera vez al servicio de la docencia oficial no tienen derecho a la pensión gracia”. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como norma violada por la entidad demandada, se señaló el Art. 15 de la Ley 91 de 1989; así mismo, se indicó como desconocida, la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado. En el concepto de la violación se adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto el objetivo del emolumento reclamado es una compensación por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 3 haber perdido la pensión gracia. Además, se sostuvo, que el derecho solicitado fue determinado mucho antes de reconocerse la mesada en cita en la Ley 100 de 1993.

En efecto, dijo, “cuando se estableció el pago de una mesada adicional para los pensionados en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya existía para los docentes del Magisterio que fueron vinculados después de 1981 y para quienes la Ley 91 de 1989, la cual para esa época ya contaba con 4 años de vigencia una prima de medio año equivalente a una mesada pensional a partir de la adquisición del derecho pensional, sin que se realizara alguna derogatoria del beneficio reclamado. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 9 de diciembre de 2020. En Auto del 9 de febrero de 2021 el Juzgado admitió la demanda. Decisión que fue notificada electrónicamente en Email de fecha 20 de mayo de 2021. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, guardó silencio. 2.2.2.

Alegatos. En Auto adiado 4 de febrero de 20221, se ordenó, entre otros, correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó la Parte Actora para reiterar los argumentos planteados en la demanda y solicitar se decrete “la nulidad del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada está vulnerando los derechos de mi mandante como pensionado afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa”.

La Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, argumentó: 1 Notificado electrónicamente el 7 de febrero de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 4 “(…) Así entonces, en este punto, resulta pertinente entrar a revisar de manera rápida y concreta la fecha en la cual se causó el Derecho Pensional del demandante, OSWALDO EMIRO SUAREZ ALVAREZ, por lo que, al revisar los anexos de la demanda, específicamente la Resolución Número. 457 de 18 de diciembre de 2013, “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago una pensión de jubilación”, se tiene que el docente en mención adquirió el estatus de pensionado el 14 de agosto de 2013, lo que nos lleva a concluir que la parte actora no cumpliría con el primer requisito para recibir una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, de la que trata el Articulo 15, Numeral 2 de la Ley 91 de 1989, en atención a las consideraciones expuestas en precedencia, con relación al Parágrafo Transito rio 6 del Acto Legislativo 01 del 25 de Julio de 2005, por cuanto el Derecho pensional se causó con anterioridad al 31 de julio de 2011.

De otro lado, refiriéndonos a lo manifestado por el apoderado de la demandante, al usar como argumento lo señalado en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, identificada como SUJ - 014 - CE - S2 - 2019, Consejero Ponente Cesar Palomino Cortes, al indicar que: (…) De aquí que, a nuestro entender, si bien es cierto, en la Sentencia de Unificación en mención se trae a colación lo dispuesto por el Articulo 15, numeral 2, de la Ley 91 de 1989, también lo es, que la Sentencia de Unificación en ningún momento ha dejado sin efectos, lo contemplado en el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, razón por la cual, dicha normatividad hace parte del Ordenamiento Jurídico, siendo imperioso su cumplimiento.

Es por lo anterior, que el argumento antes indicado, que refiere la parte demandante, resulta no ser de recibo, en tanto que al analizarse lo señalado en la Sentencia de Unificación, esta solo reafirma el hecho de que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, pero desconoce el apoderado de la demandante, que la norma en cita debe entenderse a través de la Interpretación Sistemática y no restrictiva o exegética, como lo está haciendo, toda vez que, dicha Sentencia de Unificación se debe entender a la luz de la Normatividad Vigente aplicable en la materia, comprendida en nuestro Sistema Jurídico Colombiano, específicamente, lo dispuesto en el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el artículo 01 del Acto Legislativo 1 de 2005, por lo que acorde a lo manifestado en el presente escrito de contestación de demanda, no estarían llamadas a prosperar las pretensiones requeridas por la demandante.

Por cuanto, ya con amplia solvencia se han mencionado y analizado las normas adjetivas y sustantivas que subsumen el presente caso; y, tenido presente que la aquí accionante no cumple con los requisitos que la normatividad ha establecido para hacerse titular de la pretensión que invoca; resulta claro que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no le existe el deber de acceder a la petición deprecada.

Se trata entonces de una consecuencia apenas lógica, derivada de la inexistencia del derecho suplicado; razón más que suficiente para solicitar al Juez de instancia, su declaratoria, con los beneficios procesales para las Entidades que represento”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 5 El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 30 de junio de 20222, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previas anotaciones de rigor en los sistemas de información.

CUARTO: Reconocer a los abogados LUIS ALFREDO SANABRIA RÍOS identificado con la T.P 250.292 y MARÍA EUGENIA SALAZAR PUENTES identificada Con T.P N° 256.081 como apoderados principal y sustituta de la parte demandada FOMAG, en los términos y extensiones del poder aportado”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) 2.1 Problema Jurídico: Determinar si el acto administrativo acusado (acto presunto nacido de la petición presentada el 21 de junio de 2019) se encuentra viciado de nulidad.

En consecuencia le asiste derecho a la parte actora al reconocimiento y pago de prima de junio establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, debido a que fue vinculada por primera vez a la docencia oficial el 01 de agosto de 1993. El Juzgado negará las suplicas de la demanda, por no encontrase acreditados los requisitos para el pago de la prestación solicitada por la parte actora.

Para desarrollar la tesis planteada, analizaremos los siguientes temas: i) Fundamentos normativos y jurisprudenciales del reconocimiento de prima de junio establecida en el artículo 15 de la ley 91 de 1989 y ii) El caso concreto. (…) 2.5. El caso concreto: De conformidad con los documentos aportados (Archivo electrónico 01) lo primero que se advierte es que, tal como lo afirma la parte actora, su vinculación al servicio docente es posterior al 1° de enero de 1981, teniendo en cuenta que mediante Resolución N° 0457 de 18 de diciembre de 2013, le fue reconocida pensión de jubilación, acto administrativo en el que se indica como fecha de vinculación, el 03 de febrero de 1988.

En segundo lugar, el monto de la mesada pensional supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes (03 SMLMV)3, pues fue reconocida en cuantía de $2.634.921 M/CTE. Por último, el derecho pensional no se causó antes del 31 de julio de 2011, pues en el acto de reconocimiento se dispone que la prestación se hace efectiva a partir del 15 de agosto de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que quienes adquieren el estatus pensional en su vigencia, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio 2 Notificada vía correo electrónico el 30 de junio de 2022.

Se sigue de lo expuesto que no se encuentran satisfechos los requisitos previstos por la legislación y la jurisprudencia, para beneficiarse de la prima adicional de junio, prevista por la Ley 91 de 1989, artículo 15-2. Conclusión: El Juzgado negará las pretensiones de la demanda, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que cobija al acto acusado. 2.6.

Costas: De acuerdo a lo normado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sección Segunda, 7 de abril de 2016), pese a resultar vencida la parte actora, no se condenará en costas, por no haberse comprobado su causación, en atención al criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas.” 4.

EL RECURSO. La Parte Actora presentó, Recurso de Apelación3, en el cual solicitó:

PRIMERO: SE REVOQUE la Sentencia de fecha 30 DE JUNIO DE 2022,, decisión por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Se acceda a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandando y se ordene el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, pues es claro que la demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de dicho derecho, según lo dispone el inciso 2 del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, que es equivalente a una mesada pensional pues se vinculó con posterioridad al 01 de enero de 1981 y no obtuvo la pensión gracia. Para argumentar su petición expuso el recurrente: “Su pensión de jubilación le fue reconocida por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a través de la Resolución No. 0457 de 18 de diciembre de 2013, con fundamento en la Ley 91 de 1989 y la 33 de 1985.

Como es sabido, en materia de pensión de jubilación, los docentes carecen de un régimen especial, puesto que no cuentan con normas expresas, que establezcan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es por ello que en estos aspectos se acude a las condiciones establecidas en el régimen general de pensiones para el sector público, establecido en la Ley 33 de 1985 para los vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y a la Ley 100 de 1993 para los vinculados con posterioridad a la misma.

Ahora, la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció diferenciaciones entre docentes, nacionales, nacionalizados y territoriales: (…) Se deriva de lo anterior una distinción que hizo la Ley 91 de 1989 atendiendo la fecha de vinculación del docente al servicio educativo oficial, así: si el 3 En memorial recibido electrónicamente el 1º de julio de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 7 docente se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980 o antes y cumplía con los requisitos, tendría derecho al reconocimiento de una pensión gracia, compatible con la pensión ordinaria de jubilación, y, si se vinculó a partir del 1º de enero de 1981, no tendría derecho a la pensión gracia, sino únicamente a la pensión de jubilación; sin embargo, se le otorgaría un beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como un especie de como una compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. En los demás aspectos tales como, las condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio, cuantía de la mesada, la Ley 91 de 1989 no estableció regulación por lo que para fijar dichas condiciones debe acudirse a lo establecido en el régimen general de los servidores del sector público, esto es, a la Ley 33 de 1985.

(…) De acuerdo con las normas transcritas, es claro que los docentes con vinculación en la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) se rigen por lo establecido en la Ley 91 de 1989 y por el régimen general de pensiones, esto es, por la Ley 33 de 1985; mientras que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

Ahora, con el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política se tuvo como propósito desmontar los regímenes especiales y exceptuados, sin perjuicio de los derechos adquiridos, para ello se estableció lo siguiente: (…) El Acto Legislativo 01 de 2005 ha generado muchas discusiones sobre la continuidad de la aplicación de normas especiales para los docentes, pues en el parágrafo 2º transitorio de dicho Acto Legislativo se estableció que la vigencia de los regímenes especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en el Sistema General de Pensiones, expirará el 31 de julio de 2010.

(…) De ahí que debe concluirse que continúa vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la normatividad anterior para los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, estableció en el artículo 15 numeral 2, que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 inclusive, tendrían derecho a una pensión de jubilación compatible con una pensión gracia y que los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 inclusive, tendrían derecho solo a una pensión de jubilación, sin establecer en su favor el beneficio de la pensión gracia, sino un beneficio adicional consistente en una prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional.

De este modo, se tiene que la prima de medio año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tienen derecho a la pensión de gracia, incluso se considera como un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y, al cual tienen derecho únicamente los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en virtud de lo preceptuado en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 8 En este sentido, no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.

Por otro lado, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142, estableció la denominada mesada pensional adicional o mesada catorce, en los siguientes términos: (…) De lo anterior, es dable colegir que si bien existen similitudes entre la mesada adicional o mesada catorce establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y en la prima de mitad de año consagrada en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto a su monto y forma de pago, pues ambas equivalen a una mesada pensional que se cancela en el mes de junio de cada anualidad; lo cierto es que ambas son diferentes en cuanto a su consagración normativa, su naturaleza y su temporalidad, pues la una tiene su origen en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 81 de 1989 como un beneficio o compensación solo para aquellos pensionados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 que no tenían derecho a la pensión gracia, además que se concibe en la ley como una prima, no como una mesada adicional; mientras que la otra tiene su origen en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 como un beneficio que compensa la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones que luego de la expedición de la sentencia C- 409 de 1994 no está condicionada por aspectos temporales y solo viene a restringirse su alcance a partir de lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005 que establece que recibirán 14 mesadas pensionales al año aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011.

En consecuencia, todos los docentes sin excepción, adquirieron el derecho a la mesada adicional. Ello, en virtud de la aplicación del principio de igualdad expuesto por la Corte Constitucional en la referida providencia y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 que determinó su alcance. En este orden de ideas, resulta diáfano que la mencionada prima de mitad de año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no puede confundirse con la mesada adicional de junio o mesada catorce, prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, la cual se paga en el mes de junio y, por ende, tampoco puede restringirse el alcance de dicha prima a lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ello por cuanto dicha restricción solo aplica al pago de mesadas pensionales, por eso bien puede aplicarse la misma al pago de la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pero de ningún modo puede hacerse extensiva esta restricción al pago de la prima prevista en el numeral 2º, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues dicha prima aunque su monto sea equivalente a una mesada pensional, ello no quiere decir que se trate de una mesada, es decir, eso no quiere decir que mute su naturaleza de prima y se convierta en una mesada adicional a la cual se le aplique la restricción contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

(…) En estas condiciones, es claro que el numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, nada tiene que ver con la mesada pensional causada con posterioridad al año 2005, pues el régimen especial, que contiene la misma, identifica una prima, que “equivale” a una mesada pensional, situación diferente a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 9 prestación acontecida como mesada adicional a los docentes en el mes de junio de cada año. De este modo, se tiene que la prima de mitad de año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tiene derecho a la pensión de gracia, incluso se considera como un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y al cual tiene derecho únicamente los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en virtud de lo preceptuado en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En ese sentido no se puede equiparar la prima de mitad de año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 198, con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.

Regulación que fue confirmada en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, identificada como SUJ – 014 -CE- S2-2019, Consejero Ponente César Palomino Cortés: (…) De esta manera mi prohijado cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento a la prima de mitad de año, equivalente a una mesada pensional, pues en el presente caso la docente se vinculó al magisterio después del 1 de enero de 1981, así se Resolución No. 0457 de 18 de diciembre de 2013,, por lo tanto cumple con el primer requisito consagrado en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que indica a que tiene derecho a la prima de mitad de año, aquellos docentes que se hayan vinculado a partir del 01 de enero de 1981 (…)”

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 14 de septiembre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; decisión que fue notificada electrónicamente el día 15 del mismo mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 10 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si al señor Oswaldo Emiro Suárez Álvares le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la Prima de Medio Año establecida en el Art. 15, Numeral 2º, Literal B de la Ley 91 de 1989.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 6.2.1. Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:

ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 11 hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Deviene, entonces, que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.

Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a éstos docentes les es aplicable la ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:

ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.

( ) A su vez, la Ley 60 de 19935, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó 5 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 12 a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Resaltado propio) Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" De la norma transcrita se desprende: I) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, II) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 13 De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.

La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que6: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 19897 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.

En conclusión, vistas las normas citadas en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las prerrogativas pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. 7 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.

Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 14 6.2.2.

La Prima establecida en el numeral 2 del Artículo 15 Ley 91 de 1989 - Alcance Jurisprudencial de la mesada adicional de Junio. La Ley 91 de 1989, dispone que en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

Por su parte, en el artículo 15 ordinal 2 de la norma en cita, se fijó un límite temporal para tener derecho a la pensión gracia en los siguientes términos: “2.- Pensiones. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (Negrilla fuera del texto).

A su turno, él inciso 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que los "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año.”. Empero, el parágrafo transitorio No. 6 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, establece, que se exceptúan de lo establecido en el inciso 8 del artículo 1º ibídem, “aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril del 20198, sostuvo: “….el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.

Igualmente, resaltó que según el literal b) del citado numeral los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y todos los nombrados desde el 1 de enero de 1990 tienen derecho a una sola pensión del 75% del salario mensual promedio del último año, en consonancia con el régimen vigente para los pensionados el sector público nacional, y que también percibirían una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(…) Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14. Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011 (…).” En cuanto a la mesada adicional de junio, se dijo, también, en la misma providencia lo siguiente: “El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 dispone que "los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994".

El texto "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-409 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, al considerar que el límite temporal previsto en la norma constituía una discriminación en el mismo sector de pensionados, sin justificación alguna.

La Corte expuso los siguientes argumentos: "Para la Sala resulta evidente que al consagrarse un beneficio en favor de los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988", consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos, la cual se "cancelará con la mesada del mes de junio de cada año 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril del 2019. Exp. 05001-23 31-000-2011-01551-01(0319-14). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 16 a partir de 1994", excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1o. de enero de 1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988.

Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes.

Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles su derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al 1 de enero de 1988". Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó que la finalidad de la mesada catorce es compensar la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones causada por la inflación. Así mismo, aclaró que con los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-409 de 1994 se extendió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, y que en el caso de los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Precisó que el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.

En este orden de ideas, la Corte concluyó que los docentes "quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993". Agregando que "existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100)".

Vale decir entonces que para la Corte Constitucional prima facie no hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, salvo en el caso de "aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100".

Por este motivo declaró que "los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, [tienen derecho a] NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 17 un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993".

Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14. Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011.

En efecto dice el Acto Legislativo: "( ) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

( ) Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". En cuanto a los docentes el parágrafo transitorio 1 ídem prevé que "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Como se observa el Acto Legislativo reiteró lo ordenado por la Ley 812 de 2003 en el artículo 81, el cual señala que el régimen los docentes vinculados desde la vigencia de esta ley es el regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003: "ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres" (Subrayado fuera del texto original).

En conclusión, para que un docente tenga derecho al reconocimiento de la prima de medio de año, prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989, debe acreditar; (i) adquirir su estatus pensional antes del 31 de julio de 2011; ii) tener derecho a una mesada pensional de jubilación igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 18 6.2.3. Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 0457 del 18 de diciembre de 2013, la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Oswaldo Emiro Suárez Álvarez “efectiva a partir del 15 de agosto de 2013, como docente DEPARTAMENTAL – Situado Fiscal”.

En dicho acto administrativo, textualmente, se consideró y decidió: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 19 Así mismo, que el demandante solicitó, en escrito con fecha de recibido 21 de junio de 2019, a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre: Finalmente, que, conforme a los documentos denominados “Comprobantes de Pago Mesada”, al señor Suárez Álvarez se le canceló, a través de la entidad bancaria BBVA, su Pensión de Jubilación en los meses de junio de 2016, junio de 2017 y junio de 2018; concepto que para esta última fecha ascendía a la suma de $3.272.367.

Ahora bien, debe recordarse el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia - 25 de julio de 20059-, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dicho lo precedente, en el caso que nos ocupa se constató que el demandante adquirió el estatus pensional el 14 de agosto de 2013, esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2011, hecho que le impide ser beneficiario de percibir la mesada catorce (14). A lo anterior se suma, que el valor de la mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 0457 del 18 de diciembre de 2013 al señor Oswaldo Emiro Suárez Álvarez, ascendía a la suma de $2.634.921 esto es, superior al equivalente a 3 SMLMV para el año 2013 –cuando adquirió el status pensional-; de manera que, se itera, no se consolida el derecho pretendido. 9 Fecha de su publicación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 20 En efecto, para el año 2013 el SMLMV ascendía a la suma de $589.500, que multiplicada por 3, equivale a un total de $1.768.500 Lo anterior, por cuanto el plurimencionado Acto Legislativo 01 de 2005 limitó para la procedencia del reconocimiento pretendido a la satisfacción de dos presupuestos y, por lo dicho en precedencia, en el presente asunto, no se estructura ninguno de aquellos.

Consecuente con lo dicho, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. -De la Condena en Costas. Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2020-00205-01 Demandante: Oswaldo Emiro Suarez Alvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 21 Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY