70001333300420180042901 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. DEMANDADO: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda1. 1.

ANTECEDENTES: 1.1 La demanda. LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE (ELECTRICARIBE) S.A. E.S.P., por conducto de su representante legal y a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la sanción impuesta, mediante el artículo 1º de la Resolución SSPD-20178000232685 de 29 de noviembre de 2017, que se declare la nulidad sanción confirmada mediante Resolución SSPD- 20188000064225 del 25 de mayo de 2018, únicamente, en cuanto confirma la sanción impuesta mediante Resolución SSPD- 20178000232685 de 29 de noviembre de 2017. 1 Por existir similitud fáctica y jurídica frente a casos ya decididos por este Tribunal, que constituyen precedente, se procede a resolver el presente recurso de apelación alterando el turno de ingreso.

Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 A título de restablecimiento del derecho, se declare que ELECTRICARIBE S.A., no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas. Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora afirmó que: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, impuso sanción (multa de $14.754.340.oo) a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., mediante la Resolución SSPD-20178000232685 de 29 de noviembre de 2017, la superintendencia sancionó a ELECTRICARIBE S.A. Contra la anterior, resolución, dicha empresa interpuso recurso de reposición, allanándose a los cargos, pues, corroboró el error cometido y en aras de subsanarlo, procedió a conceder la petición instaurada por el usuario, con el fin de no causarle perjuicio alguno. Mediante la Resolución SSPD-20188000064225 del 25 de mayo de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió confirmar la Resolución 20178000167175 del 2017-09-25 por considerar que ELECTRICARIBE incurrió en silencio administrativo positivo.

Electricaribe se allanó a la petición del usuario dentro del recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión que la sancionaba, lo que implica carencia actual de objeto durante el trámite del proceso por hecho superado, debido a que la situación que generaba la amenaza de los derechos invocados no existía. En las resoluciones atacadas, se le negó el recurso de apelación a ELECTRICARIBE, circunstancia que vulnera el derecho de defensa, puesto que este era procedente de conformidad al artículo 113 de la Ley 142 de 1994, norma especial que debió aplicarse y no la Ley 489 de 1998; apelación que era procedente.

La negativa a la doble instancia, deviene en que la sanción impuesta en contra de ELECTRICARIBE es nula. Finalmente añade, que la superintendencia omitió lo criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, que son de obligatorio cumplimiento. Como normas violada, se indicaron las siguientes: artículo 113 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

En el concepto de violación, se señala que la empresa se allanó a lo formulado con respecto a la petición del usuario del servicio, dentro del Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 recurso de reposición tramitado al interior del proceso sancionatorio, por lo que se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado, durante el trámite de dicho proceso, debido a que la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados ya fue superada.

Se desconoció el debido proceso, al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la ley 142 de 1994, el cual señala que “cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación”. Asimismo, indicó que se vulneró el artículo 67 del CPACA, al no hacerse mención en el acto administrativo sancionatorio, que contra el procedía el recurso de apelación, aduciendo que como en el acto administrativo la Superintendencia de Servicios Públicos no hizo mención al recurso de apelación, la notificación es inválida y por lo tanto, las resoluciones son nulas.

Adujo que la irregularidad dentro del proceso de notificación no es un factor para reputar la inexistencia o invalidez del acto, pues, cuando el respectivo acto se va a publicitar, ya éste ha reunido los elementos y condiciones estructurales que determinan su existencia y validez. En otras palabras, dice, los vicios de notificación de los actos administrativos no surgen en el procedimiento para su producción o formación, sino en el procedimiento para su comunicación, ya que, por medio de ésta lo que se procura es que el acto administrativo, produzca finalmente los efectos que se encontraba llamado a producir, por lo que se le sancionó sin tener en cuenta que los vicios de publicidad no generan ni nulidad ni la invalidez del acto. 1.2.

Contestación de la demanda. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, contesta la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y defendiendo la legalidad de los actos demandados. Adujo que los hechos en su mayoría no son ciertos, y que el silencio administrativo por el que se sanciona si se configuró y que dentro del proceso sancionatorio, se evidencia una debida valoración de las pruebas, donde conforme la normativa, el silencio administrativo de que trata el artículo 158 de la Ley 142 de 994 ya se había configurado, y la empresa al no reconocer sus efectos en el término de 72 horas siguientes, se ve expuesta a la sanción impuesta.

Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Adujo además que la irregularidad en la notificación en estos casos, deja sin efecto el acto y, que el artículo 158 de la ley 142 de 1994 debe ser concordado con el artículo 159 de la misma ley, que remite al CPACA, artículo 72 para la notificación de los actos administrativos, y que este artículo señala que la irregularidad en la notificación da lugar a que se tenga como no emitido el acto.

Agregó que, que contra los actos del delegatario procede únicamente el recurso de reposición, pues, conforme lo indicado en el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos solo procede dicho recurso y por tanto no había lugar a recurso de apelación, como lo exige el demandante.

En su defensa, la superintendencia manifestó que formulaba la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, puesto que la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, se originó en emitir una decisión que no fue debidamente notificada al usuario, configurándose un silencio administrativo positivo, vulnerando la empresa lo regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 68 y 69 de la Ley 1437 de 2001, cuyos efectos la entidad demandante no reconoció dentro del término de 72 horas siguientes a su ocurrencia. 1.4.- Sentencia apelada.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2021 negando las pretensiones de la demanda, porque no encontró probados los cargos de nulidad formulados por la parte demandante. Luego de citar y desarrollar el tema del silencio administrativo positivo en materia de servicios público, en el caso concreto, indicó: “..advierte el despacho que, efectivamente, la empresa Electricaribe en el escrito de reposición reconoció el error objeto del reclamo del usuario, y que en aras de enmendar el mismo y de evitar un perjuicio mayor al mismo, accedió a su petición. Advierte el despacho, que el silencio administrativo positivo, en materia de servicios públicos domiciliarios, está regulado por la Ley 142 de 1994, que en su artículo 158, estableció que la empresa responderá los recursos, quejas y peticiones presentados por los usuarios, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación, pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspicio la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso o la petición ha sido resuelta en forma favorable, operando de manera automática, por lo que a la empresa le asiste el deber, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, si la empresa no lo hace, el peticionario podrá solicitar ante la Superintendencia de Servicios Públicos las sanciones correspondientes.

Por lo antes expuesto, si bien es claro que Electricaribe da respuesta a la solicitud del usuario, la misma se advierte es en el trámite del ejercicio del recurso de reposición, esto es cuando ya había operado el silencio administrativo positivo, en los términos antes planteados, dándose lugar a la imposición de las sanciones establecida en la ley, inclusive cuando no se tiene certeza de la notificación y puesta en conocimiento de la respuesta.

No puede alegar el demandante el fenómeno del hecho superado en este caso, pues la imposición de la multa por parte de la entidad pública fue como consecuencia del actuar omisivo de la empresa prestadora del servicio público, la cual solo vino actuar con el inicio del trámite sancionatorio, lo cual demuestra su negligencia en el presente caso: primero en la respuesta de la petición del usuario y segundo en la obligación generada como consecuencia del silencio administrativo, por esta razón, el despacho considera que no le asiste razón a la parte demandante y por consiguiente el presente cargo no está llamado a prosperar.

Agregó que: “Contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indicó el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos sólo cabe el recurso de reposición y no el de apelación, dejando sin argumento lo propuesto por el demandante”, respecto del recurso de apelación y violación del debido proceso.

Por último, sostuvo que: “… la decisión que puso fin a la actuación administrativa, es decir la resolución que confirmó la sanción impuesta al demandante, la cual le fue notificada por aviso el 15 de diciembre de 2017, en la misma se indicó que contra la misma no procedía ningún recurso (fol. 42 reverso), por lo anterior, quedando agotada así la vía gubernativa, situación que le permite al despacho concluir que no existió violación del artículo 67 del CPACA…()… con la notificación lo que se busca es que el administrado conozca las decisiones que le afectan y pueda oponerse a las mismas, y de ahí que el acto de la notificación sea determinante para que el acto administrativo sea eficaz, en el acto que nos ocupa, el acto que respondió la petición del suscriptor no fue notificado, por lo que es claro que el mismo no produjo efectos al peticionario, es decir que el acto tiene validez y existe, pero solo hasta el momento de su notificación puede decirse que dicho acto es eficaz;

()… si bien la norma que se tomó como fundamento para la cuantificación de la multa impuesta fue excluida de la normatividad expresamente por la Corte Constitucional, estamos ante una situación consolidada y por lo tanto pues fue impuesta bajo el amparo de la norma declarada exequible antes de la declaratoria de inexequibilidad, por lo tanto no es aplicable la nulidad sobreviniente alegada por la parte demandada”. 1.5.- El recurso.

Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada la recurre con el fin que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumenta, que se configura la nulidad sobreviniente por la declaratoria de inexequibilidad del artículo 208 de la ley 1753 de 2015, que sirve de fundamento para la imposición de la sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, agregando que la tasación de la sanción tiene sustento en dicho artículo, que modificó el artículo 81 de la ley 142 de 1994, norma que la Corte Constitucional en sentencia C-092 de 2018 declaró inexequible por violación al principio de unidad de materia y que sobre el mismo operó la cosa juzgada constitucional.

Indica que la empresa, se allanó a lo formulado con respecto a la petición del usuario dentro del recurso de reposición, por lo que se presenta entonces una carencia actual de objeto durante el trámite del proceso por hecho superado, debido a que la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados fue superada.; además, se aprecia como la SSPD y el Despacho en la sentencia de primera instancia desconocen las causales de atenuación de la sanción establecidas en el artículo 2.2.9.5.3. del decreto 281 del 22 de febrero de 2017 y mantiene incólume la sanción, cuando lo procedente era el estudio de estas causales para una reducción de la pena impuesta, no solo por parte de la SSPD dentro de la actuación administrativa, sino también por la facultad oficiosa del Despacho en instancias judiciales, según lo ha reiterado la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

Señala que en el caso en estudio, era procedente el recurso de apelación y su no concesión es una violación al debido proceso, lo que cercenó la posibilidad de su defensa ante el Superintendente Nacional. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -. Mediante auto del 31 de agosto de 2018, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

En la segunda instancia, las partes no presentaron alegatos de conclusión y el Agente del Ministerio Público no conceptuó en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Problema jurídico. Teniendo en cuenta el debate planteado, el problema jurídico a desatar, estriba en determinar: ¿ELECTRICARIBE está obligada a pagar, la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los actos administrativos demandados, por haber dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994? 2.3.

Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. 2.3.1. De la violación al debido proceso La Carta Política de 1991 erigió en el inciso primero del artículo 29 el ámbito de aplicación del derecho fundamental al debido proceso, estableciendo que el mismo se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En su contenido material, el debido proceso comporta un plexo de garantías sustantivas llamadas a ser respetadas en las actuaciones para que las mismas se atemperen al marco constitucional, constituyéndose en un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales, que debe respetar los márgenes de juridicidad en el ejercicio de sus competencias.

La Corte Constitucional lo ha definido, en los siguientes términos: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.

Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”2 Se advierte que el debido proceso se caracteriza por ser desarrollo de una serie de actuaciones que se desenvuelven de forma ordenada y progresivamente, siempre acorde con los lineamientos legales y constitucionales pertinentes a cada caso particular. 2 Corte Constitucional sentencia C-012 de 2013.

M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 2.3.2. Del silencio administrativo positivo. Su regulación en los servicios públicos (Ley 142 de 1994). El silencio administrativo, como ficción legal creada por el legislador para entender que la administración ha proferido una decisión administrativa, surge como mecanismo de sanción a la administración morosa ante peticiones de contenido individual.

En ese orden, se considera que transcurrido cierto plazo legal, la ausencia de pronunciamiento se suple con una decisión ficta o presunta. Por consiguiente, el silencio administrativo se constituye en herramienta que propende garantizar la existencia de una respuesta con celeridad y eficacia, a la vez que constituye un castigo para la administración morosa quien pierde la oportunidad de presentar sus argumentos a través de un acto administrativo expreso.

En el ordenamiento jurídico colombiano, se ha contemplado que la decisión ficta puede surgir en la fase de actuación administrativa (silencio sustancial) o en la fase de recursos (silencio procesal); entendiéndose por regla general, que cuando no existe pronunciamiento de la entidad pública respecto a determinada petición concreta del administrado, la decisión de la entidad es negativa o en fase de recursos, cuando estos no han sido resueltos, se entenderá que el pronunciamiento de la administración frente al recurso es negativo3.

Sobre estas consideraciones se debe señalar, que la regla general del silencio administrativo es que la decisión ficta es negativa4. De otra parte, partiendo de lo expresado en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, la figura del silencio administrativo positivo aplica de manera excepcional y específica, esto es, solo en los casos expresamente determinados por el legislador, caso en donde se entenderá que el silencio de la administración genera una respuesta de carácter positiva o favorable al administrado, término que empezará a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

Una de esas situaciones expresas, en donde la respuesta ficta se asume como positiva, es la regulada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, ubicada en el capítulo de defensa de los usuarios en sede de la empresa y que determina la configuración del silencio administrativo, frente a los recursos interpuestos ante decisiones proferidas por las empresas de servicios públicos, extendida a las peticiones, quejas y recursos por virtud del artículo 123 del decreto 2150 de 1995, el que a la letra señala: 3 Al respecto, ver artículos 83 y 86 de la Ley 1437 de 2011. 4 Ibídem.

Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 “El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario” Preciso es mencionar, que la actuación en sede administrativa no solo es considerada una garantía de la administración, sino como mecanismo de protección a los intereses del administrado, razón por la que, no puede mirarse solo como el privilegio de la Administración, sino como verdaderos instrumentos de un Estado social de derecho, centrados en la protección de los derechos de los administrados.

Por tanto, La justificación de la actuación administrativa no se limita hoy en día, al carácter de privilegio de la administración, sino como un medio de protección de los administrados que, a su vez, puede contribuir a la lucha contra la congestión jurisdiccional. Sobre la procedencia, presentación y requisitos dispone la Ley 142 de 1994 lo siguiente: “ARTÍCULO 158.

DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. <Según lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-451-99, este artículo fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. Al INHIBIRSE de fallar sobre la demanda de inconstitucionalidad de este artículo, aclara la Corte (subrayas fuera del texto original): " Como Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo 158, toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente".

El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor Y acerca de la regulación de la forma de dar publicidad a la decisión, esto es, la notificación, por tratarse de actos de contenido particular, dispone la regulación de servicios públicos: “ARTÍCULO 159.

DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Una vez presentado este recurso al Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo. Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

PARÁGRAFO. Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia". (Negrillas y subrayas fuera del texto). Véase entonces, que para que surja el silencio administrativo positivo, se requiere conforme la redacción del artículo 158 citado, que transcurran 15 días hábiles contados desde la presentación de la petición o recurso contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Caso en el cual, la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios contará con 72 horas para emitir el acto que reconozca el silencio positivo, pues, este opera ipso facto o de manera automática, sin que sea necesario la protocolización, ya que, no resulta en este tópico aplicable la regla del artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, dada la existencia de norma especial.

En este punto, se podría argumentar que como quiera que se trata de la regulación de mecanismos de protección de los derechos de los ciudadanos, en contra de las decisiones empresariales en materia de servicios públicos domiciliarios, no es suficiente con que la respuesta a la petición, queja o recurso sea simplemente expedido, se requiere y queda condicionada la eficacia de misma y para efectos claros de inoponibilidad que sea debidamente comunicada al usuario - peticionario o recurrente, para que no surja la respuesta ficta positiva, comunicación que se surte, siguiendo los derroteros establecidos conforme la remisión realizada por el artículo 159 de la Ley 142 de 1992 a las reglas del C. C. A., hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo5. 5 Como lo reconoce la sección cuarta del Consejo de Estado al tratar los requisitos para la configuración del silencio administrativo positivo en materia tributaria.

Consejo de Estado Sección Cuarta. Sentencia del 25 de abril de 2018. C. P.: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación 73001-23-33- 000-2014-00219-01 [21805]. Demandante: BAVARIA S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “Así las cosas, como lo ha sostenido esta Sección, para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 No obstante, se hace necesario por su pertinencia para las resultas del presente análisis, exponer la tesis delimitada por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 3 de mayo de 20186, sobre la determinación del plazo para resolver con que cuenta la administración cuando se trata del silencio administrativo positivo en reclamaciones relativas al servicio público a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Providencia en la cual, se concluyó, que el término de 15 días para resolver peticiones en materia de servicios públicos, so pena de la configuración del silencio administrativo positivo es para que la empresa prestadora dicte la respuesta correspondiente, pues, con posterioridad debe surtirse el proceso de notificación, circunstancia (expedición), que aclara este despacho deberá ser probada por la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios7 Argumentó su postura el Consejo de Estado en los siguientes términos: “De los aspectos hasta aquí expuestos, se observa con claridad que el legislador estableció que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que éstos fueron resueltos favorablemente, lo que sin duda alguna constituye una garantía para el administrado, la cual fue fortalecida en el sentido de imponer a la empresa prestadora la obligación de reconocer el acto ficto “(d)entro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles”, sin que la norma especial prevea para tal efecto un trámite adicional, obligación que de no cumplirse habilita al peticionario para que acuda a la superintendencia, a fin de que imponga las sanciones correspondientes, “sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”. 4.2.

Del término 15 días para resolver las peticiones en materia de servicios públicos. dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma”. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta - Descongestión. Sentencia del 3 de mayo de 2018. C. P.: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Radicación: 25000-23-24-000-2012-00474-01.

Actor: INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. - INDEGA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de Segunda Instancia 7 Esto es, que el acto se expidió en el plazo del artículo 158. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Ahora bien, uno de los aspectos centrales de la controversia, es si el término de 15 días que consagra la norma en comento para resolver las peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, comprende o no que en dicho plazo se notifique la respuesta correspondiente, pues mientras la parte demandante sostiene que sí, la demandada y el juez de primera instancia alegan que no, argumentando que en dicho término lo único que debe constatarse es si la decisión respectiva fue emitida, y posteriormente las empresas prestadoras deben realizar la notificación respectiva siguiendo los plazos y el procedimiento del C.C.A. Frente a este punto la sociedad demandante arguyó que la jurisprudencia respalda su posición y transcribe algunos apartes que presuntamente corresponden a decisiones judiciales del Consejo de Estado que no identifica con precisión, pues simplemente relaciona un fallo del 21 de octubre de 2010, respecto del cual no indica qué Sección lo dictó, dentro de qué proceso o con ponencia de qué magistrado.

No obstante lo anterior, destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.

Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo.

En tal sentido, a manera ilustrativa pueden apreciarse las siguientes consideraciones del fallo dictado el 22 de febrero 2018 por la Sección Cuarta de esta Corporación, dentro del proceso N° 54001-23-33-000- 2014-00435-01(22531): “El artículo 487 del Estatuto Tributario municipal prevé que la administración cuenta con seis (6) meses para resolver el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del Estatuto Tributario Nacional (arts. 732 y 734), similares a los del Estatuto de Rentas del Municipio de San José de Cúcuta aplicables al caso.

En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado.

Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 En oportunidad posterior, se expresó lo siguiente: “La Sala advierte que el término del año previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento.

Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. (…) En el presente caso, el artículo 734 del E.T. utiliza la locución “resuelto” para referirse al recurso de reconsideración y, por tanto, se enmarca dentro de aquellos casos en los que no es clara la intención del legislador.

En consecuencia, conforme con lo expuesto, se analizará el caso concreto bajo el presupuesto de que el Municipio de Santiago de Cali debió no sólo expedir, sino notificar el acto administrativo”. (Negrilla fuera del texto) Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la resolución 1377-13 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual el Municipio de San José de Cúcuta determinó el impuesto de alumbrado público del mes de noviembre de 2013, se debió notificar dentro de los seis meses siguientes, contados a partir de la interposición del recurso en debida forma.”.

Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.

Bajo similares consideraciones, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014, al interior del proceso Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01, en el que se discutía si se configuró no silencio administrativo positivo, por desconocimiento del plazo de 10 días para decidir el recurso de reposición contra el acto administrativo que determina la expropiación, previsto en el artículo 69 de la Ley 338 de 1997, argumentó: Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 “Si bien el actor considera que la expedición y notificación del acto que resuelve el recurso de reposición debe realizarse dentro del término que señala el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, es decir, diez (10) días hábiles después de su interposición, lo cierto es que no puede acogerse esta interpretación, habida cuenta de que dicha norma sólo hace referencia al plazo para decidir el recurso y no al que debe ceñirse su notificación. Precisamente, por ello, la administración está obligada a seguir el procedimiento ordinario que fijan los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo para realizar la notificación del acto que resuelve el recurso, pues no de otra forma puede entenderse la manera en que ésta debe actuar.

De hecho, una interpretación contraria rayaría en lo absurdo, teniendo en cuenta que los plazos señalados para realizar la notificación de estos actos pueden tardar un máximo de veinte (20) días hábiles8 y el artículo 69 de la Ley 388 de 1997 obliga a cumplir un término perentorio de tan sólo diez (10).”9 Sin desconocer que las consideraciones que anteceden se predican de una norma (artículo 69 de la Ley 338 de 1997) que emplea como verbo decidir, y en el caso de autos la aplicable (artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995) hace alusión a “resolver”, la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo.

En ese orden de ideas, frente al caso concreto de un lado se tiene que el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas 8 Código Contencioso Administrativo.

“Artículo 44. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. (…) Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. (…)” Artículo 45. Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.” (Se subraya y se resalta) 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01 Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 correspondientes se notificarán “en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”.

Ahora bien, según el anterior código las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se notifican personalmente, para lo cual el artículo 44 prevé que se enviará una citación al interesado “dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”, a fin de que acuda a la entidad y se notifique de la decisión. Asimismo, se tiene que el artículo 45 del mismo estatuto señala que si no pudiere llevarse a cabo la notificación personal al cabo de los 5 días del envió de la notificación, la administración fijará un edicto por el término de 15 días.

Por lo tanto, fácilmente puede advertirse que en el proceso de notificación del C.C.A., cuando ésta se efectúa por edicto pueden transcurrir 20 días, esto es, un plazo mayor al de 15 previsto en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 para resolver las peticiones en materia de servicios públicos. En vista de lo anterior, no resulta razonable predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva.

Dicho de otro modo, una interpretación razonable de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable. Ahora bien, con lo anterior la Sala en manera alguna desconoce la importancia de la debida notificación, máxime cuando la misma constituye un elemento esencial del derecho de petición10, sin embargo, en tratándose del silencio administrativo positivo, donde el término para resolver las peticiones correspondientes es menor al previsto para efectuar la notificación, resulta necesario diferenciar entre los plazos para proferir la respuesta y los establecidos para notificar ésta.

Se destaca que dicha diferenciación es relevante en materia del silencio administrativo positivo, porque de configurarse el mismo, además de entenderse que la administración accedió a lo solicitado, la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo11, de manera tal que el análisis que se efectúa sobre la 10 Sobre los elementos esenciales del derecho de petición: Corte Constitucional, sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Sobre el particular puede consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 configuración de aquél debe ser riguroso, lo que implica tener presente (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir12, resolver13, notificar, pronunciarse14), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la(s) solicitud(es) elevada(s) resultan razonables.

La importancia de tener en cuenta los aspectos antes señalados radica por ejemplo, en que si los mecanismos de notificación aplicables para el caso en concreto permiten que el peticionario tenga conocimiento de la respuesta emitida a través de correo electrónico, como acontece bajo la Ley 1437 de 2011 (art. 67) (que en esta oportunidad no es la norma a aplicar15), en principio nada justificaría que la administración pudiendo dar a conocer la respuesta de manera inmediata y eficaz por dicho medio, no lo hiciere en el plazo legalmente establecido para resolver la petición. Bajo el criterio interpretativo expuesto, a juicio de la Sala se vela por la efectividad de las normas que consagran el silencio administrativo positivo y las consecuentes garantías de quienes resultan beneficiados, como por el efecto útil de las disposiciones atinentes a los mecanismos de notificación, aspectos que se itera, deben analizarse en cada caso”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) 2.4. Caso concreto. La parte actora en su causa argumenta que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, porque la Superintendencia negó o no se le dio trámite al recurso de apelación, que en su sentir procedía contra los actos administrativos demandados, circunstancia que vulnera su derecho de defensa, puesto que la apelación era procedente de conformidad al artículo 113 de la Ley 142 de 1994, norma especial que debió aplicarse y no la Ley 489 de 1998, dado que las resoluciones son firmadas por el Director Territorial Norte, actuando como delegatario del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-2009-00077-01(37446). 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995- 01143-01(14850). 12 Verbigracia artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 en materia aduanera, o el artículo 69 de la Ley 338 de 1997 frente a resolución de recursos en asuntos de expropiación. 13 Artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 en tratándose de servicios públicos domiciliarios. 14 Por ejemplo: Artículo 25, numeral 16 de Ley 80 de 1993 frente a contratación estatal, o el artículo 28 del Decreto 564 de 2006 sobre licencias urbanísticas. 15 Teniendo en cuenta que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 (art. 308), es decir, antes de la actuación que dio lugar a los actos acusados.

Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Revisado el argumento, considera la Sala que NO está llamado a prosperar, porque, contra los actos del delegado proceden los mismos recursos que procederían contra los actos del delegante, si este hubiere ejercido la competencia, tal como lo demarca el artículo 12 de la ley 489 de 1998.

“Artículo 12º.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal”. Ello, como quiera que el delegado simplemente remplaza al delegante, por lo que la impugnabilidad en sede administrativa es la misma en cuanto a los recursos que proceden.

En tal orden, como quiera que contra los actos proferidos por el Superintendente de servicios públicos solo procede el recurso de reposición, ese mismo recurso es que el procede en contra de los actos expedidos por el delegado, en este caso, el director territorial norte de la SSPD. Al respecto, el Consejo de Estado al resolver un caso de similares supuestos facticos y cargo de nulidad, se pronunció de la siguiente manera: “2.

Violación al debido proceso por no conceder el recurso de apelación contra la Resolución No. SSPD-20073400012385 del 14 de mayo de 2007. Alega la empresa demandante que, tanto la SSPD como el Tribunal de primera instancia, desconocieron el criterio de especialidad que acompañan las disposiciones de la Ley 142 de 1994, en lo que concierne a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y los procedimientos establecidos en dicha ley.

Lo anterior en tanto que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se negó a conceder el recurso de apelación contra la Resolución del 14 de mayo de 2007 que le impuso la sanción, al Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 considerar que el mismo no era procedente de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

Según la actora, con dicha actuación se desconoce el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 porque no es dable la aplicación del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, pues la primera de las normas consagra una norma especial en materia de delegación de funciones en asuntos de servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular, se tiene que, la tesis de la Superintendencia que además fue respaldada por el a quo en este caso, sostiene que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, norma relativa a los recursos que proceden contra decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas, fue subrogada por el artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

En efecto, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, prevé lo siguiente: “Artículo 12º.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal”. En criterio de la demandada, si bien es cierto que la Ley 142 de 1994 consagra un régimen propio en materia de servicios públicos domiciliarios, no puede pretenderse su aplicación preferente en cuanto corresponde al trámite de los recursos en vía gubernativa, de manera que la especialidad de la Ley 142 de 1994 se predica respecto de asuntos relacionados directamente con los servicios públicos domiciliarios y no en aquellos aspectos distintos, como lo son los recursos en vía gubernativa, materia sustancialmente procesal pues tiene que ver con la ritualidad del procedimiento.

En consecuencia, afirma que, dado que el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 es posterior y regula los recursos que proceden contra los actos del delegatario –en entidades del orden nacional- de conformidad con lo establecido en el artículo 211 de la Constitución Política, subroga la disposición de la Ley 142 de 1994, además porque estas normas de procedimiento son de aplicación inmediata según lo establece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Sobre este entendimiento, esta Corporación ya se ha pronunciado en diversas ocasiones16, y ha precisado, en primer término, que las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, corresponden constitucionalmente al presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto con el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución: “ARTÍCULO 189.

Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”. No obstante, dicha potestad le fue delegada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el artículo 75 de la ley 142 de 1994, bajo el amparo del artículo 211 de la Constitución Política.

En efecto, el artículo 75 de la mencionada ley prevé: “Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados”.

El mandato legal es claro en cuanto a la delegación de funciones se refiere, toda vez que, la inspección, vigilancia y control que se ejerce sobre las empresas se servicios públicos domiciliarios, que primigeniamente le corresponde al presidente, se delegó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en especial al superintendente y sus delegados.

Ahora, el artículo 211 de la Constitución Política señala lo siguiente: “ARTÍCULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 10 de julio de 2014. Expediente: 76001233100020030352401. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.

De la anterior disposición constitucional se resalta, para efectos del análisis que nos ocupa que: i) la ley señalará las funciones que el presidente podrá delegar en otras autoridades, como las superintendencias, lo cual ocurrió con la Ley 142 de 1994, artículo 75, en el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ii) la ley establecerá los recursos que pueden interponer contra los actos de los delegatarios, punto sobre el cual recae el debate en esta instancia procesal, en tanto que se discute cuáles recursos caben contra los actos de los superintendentes delegados, de cara a dos normas aparentemente excluyentes.

Según se tiene, el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 establece: “Artículo 113. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo que esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar”.

De la norma en cita se extrae que contra las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo cabe el recurso de reposición, pero cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al presidente de la República, contra los actos de los delegatarios cabrá el recurso de apelación. Bajo el análisis de esta disposición, podría afirmarse de entrada que, contra la decisión acusada en este caso, dictada por el superintendente Delegado de Telecomunicaciones, solo cabe el recurso de reposición, en tanto que el de apelación está reservado para los actos de los delegatarios siempre que la delegación de funciones se haya hecho por funcionarios distintos al presidente de la República.

Surge entonces la necesidad de hacer una precisión en este punto, comoquiera que, la parte actora afirma que el superintendente Delegado de Telecomunicaciones al tener superior jerárquico, y al habérsele delegado funciones propias del superintendente, debe sujetarse a la norma antes referida, por lo que, bajo su entender, contra los actos que este funcionario profiera, cabe el recurso de apelación. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Tal afirmación resulta errónea, incluso sin tener que acudir a la disposición del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, toda vez que, como se dejó claro líneas atrás, las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas al presidente, fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, a través del superintendente y sus delegados.

Es decir, la delegación del presidente de estas funciones, comprende no solo al superintendente sino a sus delegados, luego no es posible advertir que contra las decisiones del Delegado de Telecomunicaciones, como sucede en este caso, quepa el recurso de apelación. En otras palabras, la norma prevé que cabe el recurso de apelación contra los actos del delegatario, siempre que la delegación de las funciones se haya hecho por funcionario distinto al presidente de la República, lo que no sucede en este asunto.

Adicionalmente, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, prevé claramente que “(…) los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas”. De modo que, contra los actos administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control –lo que incluye la potestad sancionatoria- de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República, legalmente fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, que comprende, se itera, tanto al superintendente como a sus delegados, de manera que sus decisiones pueden recurrirse solo bajo los mismos términos en que se recurrirían aquellos actos del delegante.

En un caso similar al que ahora se estudia esta Corporación indicó: “Se debe tener en cuenta que el artículo 211 de la Constitución Política señaló que: “La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. Adicionalmente, la Ley 489 de 1998, norma especial en cuanto a la delegación de funciones se refiere, reguló lo relativo a la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y expidió las disposiciones, principios y reglas con base en las cuales se deberá ejercer, entre otras, la función de inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 9 precisó lo siguiente: “Art. 9°.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos”. A su vez, sobre el régimen de los actos proferidos por el delegatario, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, dispone que: “Art. 12.- Régimen de los actos del delegatario.

Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad civil y penal al agente principal”. Significa lo anterior, que contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indicó el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos sólo cabe el recurso de reposición, lo cual resulta igualmente pertinente frente a lo ordenado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

No prospera el cargo”17. En iguales términos, la Sección Primera sostuvo: “Según esta disposición, contra los actos del delegatario proceden los mismos recursos de que disponen los actos del delegante. Surge entonces un aparente conflicto entre lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, según el cual, cuando haya delegación de funciones por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 10 de julio de 2014.

Expediente: 76001233100020030352401. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación, y el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 que señala que contra los actos del delegatario caben los mismos recursos que cabrían si el acto hubiera sido expedido por el delegante, lo que hace perentorio definir cuál es la norma aplicable al presente caso.

El artículo 186 de la Ley 142 de 1994, norma especial relativa a los servicios públicos, dispone: “Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 122 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere.

En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria”. Esta norma es clara al señalar que la Ley 142 de 1994 prevalece y sirve para complementar e interpretar leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere.

Pero agrega que, en caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios a los que ella se refiere se preferirá ésta. Es innegable que la ley 489 de 1998 no se refiere a servicios públicos como quedó visto, puesto que mediante ella se dictan normas sobre organización y funcionamiento de entidades del orden nacional, aunque sus disposiciones cobijan también a quienes están encargados de la prestación de servicios públicos.

En este sentido no existiría en estricto sentido un conflicto con la Ley 142 de 1994, puesto que se trata de una ley que se refiere a servicios públicos y otra a materias diferentes a ésta. Esta Sección, en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 2001- 0178-01, M.P.D.G.E.M.M., se había pronunciado sobre un asunto similar, en el siguiente sentido: del texto del referido artículo 186 se colige que su previsión se dirige a la consagración de normas atañederas únicamente de un servicio público en sí. De ahí que se haga mención del artículo 84 de la Carta Política frente a las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en la ley; y no en relación con otros aspectos.

(Resaltada fuera de texto). En este punto, resulta entonces perentoria la aplicación del artículo 12 de la Ley 489 de 1998 que regula de modo general, entre otros, el tema de la delegación de funciones y el régimen de los actos del delegatario, calidad que en efecto tenía el Superintendente que profirió los actos acusados. (…) La constatación de que cuando se expidió el acto acusado la norma vigente en materia de recursos contra los actos de los delegatarios era Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 la prevista en el artículo 12 de la Ley 489//98, en este caso constituye razón suficiente para desestimar los argumentos esgrimidos por el apelante”18.

Así las cosas, los anteriores criterios jurisprudenciales, son acogidos en su integridad por esta Sección, por lo que, este cargo tampoco está llamado a prosperar.”19 De lo expuesto en la cita, se puede concluir que contra los actos del delegado proceden los mismos recursos que procederían contra los actos del delegante, si este hubiere ejercido la competencia, por lo que la impugnabilidad en sede administrativa es la misma, en cuanto a los recursos que proceden.

Por consiguiente, sí contra los actos del delegatario (superintendente de servicios públicos), solo procedía recurso de reposición, ese mismo medio de impugnación era el que procedía contra la decisión administrativa proferida por el delegado, en este caso, el Director Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En ese orden, el argumento de nulidad por violación al debido proceso en la arista del derecho de defensa, al no habérsele dado tramite o concedido el recurso de apelación en sede administrativa como se indicó líneas antes, está llamado al fracaso. Ahora bien, en el análisis de configuración o no del hecho a sancionar, esto es, la configuración del silencio administrativo positivo, esta Sala encuentra que: El 9 de agosto de 2017, la usuaria GILMA MENDOZA ROMERO presentado el 24 de noviembre de 2016, presentó una petición a ELECTRICARIBE S.A. ESP., para el NIC 780385, en la que se reclama por consumo estimado, como consta en la siguiente imagen, que se inserta: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de agosto de 2011.

Expediente: 25000-23-24-000-2002-00911-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 12 de abril de 2018. C. P.: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00198-01. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 Teniendo en cuenta lo anterior, tal como lo expresa la Superintendencia de Servicios Públicos en los actos sancionatorios traídos a control judicial y en la contestación de la demanda, frente a la petición de la usuaria, ELECTRICARIBE tenía hasta el 30 de agosto de 2017 para emitir la respuesta a efectos de evitar la configuración del silencio administrativo, circunstancia que no ocurrió, como quiera que no está probado que a la usuaria reclamante se le haya emitido una decisión alguna.

Electricaribe aduce, que en la misma forma en que la usuaria presentó su reclamo le dio respuesta, esto es verbalmente. Hecho que pretende probar con la siguiente captura de pantalla que arrojan los registros de su sistema de peticiones, quejas y reclamos de usuarios. Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 No obstante, dicha captura de pantalla, a juicio de esta Sala, solo permite tener por presentada y radicada la petición de la señora GILMA MENDOZA ROMERO, pero en manera alguna de ella, se puede inferir que se le dio respuesta efectiva.

En ese orden, no existe prueba de la emisión de la respuesta dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que fue radicada la reclamación por facturación de la señora GILMA ROMERO, porque se itera, porque el pantallazo o captura de pantalla que se inserta en la demanda y se menciona en la resolución y del cual se afirma es la respuesta a la petición verbal de la usuaria no tiene característica alguna que permita individualizarlo como la respuesta de fondo dada a la solicitud verbal de cuya ausencia de respuesta en este caso genera el silencio administrativo positivo, hecho por el que la empresa de servicios públicos es sancionada.

En consecuencia, sí se configuró el hecho que da lugar a la sanción, esto es, la configuración del silencio administrativo positivo, que la empresa de energía no reconoció directamente a la usuaria, sino después de ser adelantada la investigación administrativa sancionatoria por parte de la superservicios y que culminó con la imposición de multa a través de la Resolución SSPD-20178000232685 de 29 de noviembre de 2017, confirmada mediante Resolución SSPD-20188000064225 del 25 de mayo de 2018.

Ahora bien, la Sala no encuentra razones para concluir como lo aduce el recurrente, que la sanción fue excesiva o no se consideró su graduación, comoquiera que la parte demandante, solo se limitó a señalar que en el curso de la investigación administrativa sancionatoria se allanó a la petición de la actora, de lo que dicho sea de paso, tampoco existe prueba, amen que, dicha circunstancia en caso de estar probada, que no lo está, fue posterior al hecho que dio lugar a la investigación y solo cuando ya existía el acto sancionatorio, porque fue en el trámite del recurso de reposición en contra de la Resolución SSPD-20178000232685 de 29 de noviembre de 2017, debiéndose agregar que carece de argumentación suficiente el cargo respecto de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. En suma, aplicando la premisa normativa que regulan el presente caso, esto es, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y el criterio interpretativo que sobre la norma realiza el Consejo de Estado expuesto en líneas anteriores, cuando se trata del plazo para la configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos, para esta Sala, surge claramente que el acto demandado está afectado en su legalidad, habida cuenta que se configuró el supuesto que dio lugar a la sanción Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 impuesta a ELECTRICARIBE, esto es, la respuesta por fuera del plazo regulado por el artículo 158 Ibídem, frente a la petición formulada el 9 de agosto de 2017 por la usuaria GILMA MENDOZA ROMERO.

En ese orden, es evidente, se itera, atendiendo el criterio interpretativo y alcance dado por el Consejo de Estado al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, la entidad demandada en este caso particular no incurrió en una incorrecta aplicación de dicha norma, razón que consecuentemente conlleva a la negación de las pretensiones de la demanda, como lo concluyó el a quo, razón por la que, este Tribunal confirmará la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2021 por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 3.

Condena en costas - Segunda instancia No hay condena en costas en esta instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2021 por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial. Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, Nulidad y restablecimiento Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00429-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA