PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE CON EL RÉGIMEN DE LA LEY 33 DE 1985 – Negada por cuanto el docente no acreditó el tiempo de servicio necesario. De la anterior relación probatoria se colige que para efectos pensionales se ha de computar el tiempo de servicios laborado por el demandante mediante contratos de prestación de servicios suscritos en el municipio de Paipa durante el año 2001, esto es, por un lapso de 8 MESES Y 17 DÍAS, así como por el periodo en que fue vinculado mediante diversos nombramientos en provisionalidad en cargo docente, que lo fue de 13 AÑOS, 6 MESES, y 29 DÍAS, por el periodo comprendido del 04 de marzo de 2004 al 02 de septiembre de 2017 (fls.63- 65 Archivo 03), para un total de 14 AÑOS, 3 MESES, y 12 DÍAS.
(…)En este punto dirá la Sala que si bien se encuentra acreditado que el señor LUIS JAIME GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ se vinculó como docente el día 05 de febrero de 2001, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, en principio le serían aplicables a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación las previsiones de la ley 33 de 1985, en cuyo artículo 1º consagra que tendrán derecho al reconocimiento y pago mensual de una pensión de jubilación el empleado que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sin embargo, observa la Sala que si bien el día 07 de febrero de 2017 el señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRIGUEZ cumplió los 55 años de edad el 07 de febrero de 2017, lo cierto es que tan sólo tiene acreditados 14 AÑOS, 3 MESES, y 12 DÍAS de servicios. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el demandante no acreditó el requisito del tiempo de servicio necesario para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación conforme con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985.
En tales condiciones, lo procedente REVOCAR la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 24 de noviembre de 2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS JAIME GUTIERREZ RODRÍGUEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 157593333002-2018-00112- 01 ASUNTO A RESOLVER 1.
En virtud del informe secretarial que antecede, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el día 13 de agosto de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentado por el señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRÍGUEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA: Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRÍGUEZ solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 001552 del 12 de febrero de 2018, por la cual el Secretario de Educación de Boyacá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada reconocer y pagar al actor una pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, y en un equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, con los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas adeudadas, y los respectivos intereses moratorios desde el día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
Además, que se orden dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 189, 192, 194 y 195 del CPAC, y se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales en los términos del artículo 188 del CPACA. 3. Como fundamento FACTICO de sus pretensiones, el demandante adujo de manera resumida, lo siguiente: - Que nació el 7 de febrero de 1962 y cumplió 55 años de edad el 7 de febrero de 2017. - Que fue contratado por el Departamento de Boyacá, mediante las órdenes de prestación de servicios del 03 de abril de 1995 al 12 de diciembre de 2003, y luego nombrado en provisionalidad a través del Decreto 166 del 25 de febrero de 2004 a partir del 04 de marzo de 2004, el cual mantiene hasta la fecha de presentación de la demanda. - Que adquirió el status de pensionado el 21 de septiembre de 2017, fecha para la cual completó 20 años de servicio, y ya había cumplido los 55 años de edad, por lo que el 21 de diciembre de 2017 solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que fue negada a través de Resolución No. 001552 del 12 de febrero de 2018.
2.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. Se trata de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, en la que se ordenó al FOMAG reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación a favor de LUIS JAIME GUTIERREZ RODRIGUEZ, a partir del 4 de abril de 2017, en el equivalente al 75% de los factores devengados en año anterior a la adquisición del estatus pensional por concepto de: asignación básica y bonificación mensual docente. 4.
Adicionalmente, se dispuso que el FOMAG, deberá repetir en contra del Departamento de Boyacá, por los periodos comprendidos entre el 03 de marzo de 1995 y el 01 de diciembre de 2000 y entre el 11 de marzo de 2002 y el 12 de diciembre de 2003, por los aportes patronales dejados de pagar, debidamente indexados, ordenando deducir de la condena los aportes que legalmente correspondían a Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez, por este mismo período en calidad de trabajador contratista.
Igualmente, se exhortó al FOMAG para que inicie las acciones administrativas y judiciales en contra el Municipio de Paipa, respecto de las sentencias que se ocuparon de dirimir la controversia pensional por el periodo comprendido entre el 05 de febrero de 2001 y el 21 de diciembre del año 2001. 5. Como fundamento de dicha determinación, el Juez A quo manifestó que está acreditado que el señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRÍGUEZ estuvo vinculado de forma interrumpida en todos los eventos, en primer lugar a través de contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento en el periodo comprendido entre el 03 de abril de 1995 hasta el 12 de diciembre de 2003, con un tiempo acumulado de 2202 días de servicio (Tabla 1), a lo que se suma que durante el año 2001, estuvo vinculado al municipio de Paipa durante 257 días (tabla 2) y a partir del 04 de marzo de 2004 fue vinculado mediante diversos nombramientos en provisionalidad en cargo docente, efectuados a través de decreto, situación que se mantuvo, al menos hasta el 2 de septiembre de 2017, como fecha de corte que señala el “formato único para la expedición de certificado de historia laboral” expedido el 2 de octubre de 2017 (fls.63- 65 Archivo 03) para acumular 4889 días (tabla 3) adicionales, para un total de 7348 días de servicio, los cuales superan los 7200 días que equivalen a 20 años. 6.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que, comoquiera que el señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRIGUEZ se vinculó por contratos de prestación de servicios el 03 de abril de 1995, esto es, con antelación a la fecha de vigencia de la Ley 812 expedida el 27 de junio de 2003 y que conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales de unificación proferidas en el expediente No. 0775-2014, los servicios prestados como docente bajo los contratos de prestación de servicios deben tenerse en cuenta a efectos pensionales, coligió que el régimen pensional del demandante se encuentra determinado por la Ley 33 de 1985, en cuyo Art. 1° establece como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, 55 años de edad y 20 años de servicio, considerando que el actor cumplió estos dos requisitos el día 04 de abril de 2017, determinando que se debe liquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica y bonificación docente mensual, únicos factores devengados y previsto en la ley. 7.
Frente a los aportes pensionales por el periodo en que el actor presto sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, indicó que no se pudo constatar si realizaron los aportes a pensión, por parte de la entidad contratante, como tampoco a cargo del entonces contratista, sin embargo, con fundamento en que los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, constituyen recursos de orden parafiscal, que no tienen término prescriptivo, ordenó al FOMAG presentar la liquidación correspondiente a la entidad territorial empleadora y realice la gestión necesaria para la compensación de los mismos ante el Ministerio de Hacienda, y deducir de la condena el porcentaje que le correspondía al contratista. 8.
De otra parte, frente a los aportes pensionales por el servicio prestado por el actor en el Municipio de Paipa mediante contrato de prestación de servicios, el Juez de instancia indicó que, teniendo en cuenta que mediante sentencia de 09 de septiembre de 2010 proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 25 de abril de 2012, se declaró la existencia de una relación laboral como docente, entre el señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRIGUEZ y el Municipio de Paipa, durante el tiempo que prestó sus servicios en el año 2001, y se ordenó que se efectúe la cotización pensional a la entidad de previsión correspondiente por el tiempo de servicios prestados, exhorta al municipio de Paipa a iniciar las acciones administrativas y judiciales a que haya lugar y en su caso repetir en contra la entidad territorial, en aras de recaudar los aportes patronales pensión debidamente indexado. 9.
Por último, señaló que en el presente no opero el fenómeno de la prescriptivo debido a que el demandante adquiere el status pensional el 04 de abril de 2017 y la solicitud de reconocimiento pensional se realiza el 21 de diciembre de 2017, además la demanda fue presentada el 09 de abril de 2018.
2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada del FOMAG la impugnó oportunamente solicitando su revocatoria, con fundamento en que se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que, respecto de los mismos, se hubiesen hecho los respectivos aportes. 10.
Adicionalmente, aseguró que por el tiempo durante el cual el actor se desempeñó como docente vinculado mediante Ordenes de Prestación de Servicios, no se efectuaron aportes para pensión ni por la entidad que lo contrato, Departamento de Boyacá ni por el contratista, lo cual permite evidenciar que estos aportes no fueron trasladados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
III. CONSIDERACIONES 3.1. PROBLEMA JURÍDICO: 11. Conforme al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer si el demandante, LUIS JAIME GUTIERREZ RODRIGUEZ, en su calidad de docente oficial, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado. 12.
Para tal efecto, se abordará lo correspondiente al régimen jurídico de la pensión de jubilación aplicable al demandante, para posteriormente analizar los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente y, finalmente, descender al caso concreto.
3.2. ANÁLISIS DE LA SALA 3.2.1. De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres12.” 14.
Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “(…) 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 38.
La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados para, a partir de su análisis, sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag. (…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 39. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 40.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) 41. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 42.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Destaca la Sala). 3.2.2. De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. 15.
Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios14. 16.
Por su parte, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)15”. 17.
Posteriormente consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones16. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.17 (Subrayado fuera de texto) 18. Y también más recientemente precisó: “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos18.” 19.
Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 20. En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos: Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente.
Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).
La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior, siempre y cuando se verifique que se hicieron aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones. 3.4.
CASO CONCRETO: 21. Con el objeto de verificar si el actor es beneficiario de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 812 del 2003, procede la Sala a analizar las pruebas allegadas al plenario, en la forma que sigue: En cuanto al requisito de la edad: 22.
El señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRIGUEZ nació el 07 de febrero de 1962, como consta en Registro Civil de nacimiento y en la cédula de ciudadanía (folios 23 y 24; Arch.01), por lo que cumplió 55 años de edad el 07 de febrero de 2017. En cuanto al tiempo de servicios: Vinculación por órdenes de prestación de servicios: 23. Según copia del formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el Departamento de Boyacá, el señor Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez prestó sus servicios como docente a través de sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos de forma interrumpida del 03 de abril de 1995 al 12 de diciembre de 2003, así: 24.
Aunado a lo anterior, obra además copia de las ordenes de prestación de servicios antes relacionadas, acompañada del acta de presentación o de prestación del servicio educativo firmada por el Alcalde Municipal de Tópaga, Rectora o Rector del colegio o del Director de Núcleo, (folios 87 -142, Archivo 03). 25. Sin embargo, NO se acreditó que durante los referidos periodos laborados por el actor mediante contrato de prestación de servicios, se hubiesen efectuado aportes al sistema general en pensiones, ni que la prestación del servicio bajo dicha modalidad haya sido objeto de pronunciamiento judicial, ordenándose por esta Jurisdicción el consecuente pago de los respectivos aportes pensionales, NO resulta viable computar dicho periodo para efectos pensionales. 26. - De otra parte, se encuentra acreditado que mediante sentencias de fecha 09 de septiembre de 2010, proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y de fecha 25 de abril de 2012, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se declaró la existencia de una relación laboral entre el señor Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez y el Municipio de Paipa, durante el tiempo que prestó sus servicios como docente en el año 2001, oportunidad en la que se ordenó: “(…) que efectúe la cotización pensión adeudada a la entidad de previsión correspondiente (I.S.S. – art. 50, ley 100 de 1993), en forma proporcional por el tiempo de servicios prestados (…)” 27. - El tiempo laborado por el accionante como docente en el municipio de Paipa a través ordenes de prestación de servicios, se acredito así (fls. 24 y 37-38;
Arch.05): 28. En este orden de ideas, y comoquiera que por orden judicial se impuso al municipio de Paipa efectuar los aportes pensionales durante el periodo en que el actor prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, le corresponde al FOMAG, iniciar las acciones administrativas y judiciales a que haya lugar y/o repetir en contra la entidad territorial, en aras de recaudar los aportes patronales pensión debidamente indexados por el referido tiempo en que el señor Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez, prestó sus servicios en dicho municipio, de conformidad con lo previsto en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985 que dispone: ARTÍCULO 2º.
La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.
Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales.
Vinculación Legal y Reglamentaria: 29. Mediante formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el FOMAG, se hace constar que el señor Luis Jaime Gutiérrez Rodríguez fue nombrado como docente en provisionalidad durante los siguientes periodos: 30. De la anterior relación probatoria se colige que para efectos pensionales se ha de computar el tiempo de servicios laborado por el demandante mediante contratos de prestación de servicios suscritos en el municipio de Paipa durante el año 2001, esto es, por un lapso de 8 MESES Y 17 DÍAS, así como por el periodo en que fue vinculado mediante diversos nombramientos en provisionalidad en cargo docente, que lo fue de 13 AÑOS, 6 MESES, y 29 DÍAS, por el periodo comprendido del 04 de marzo de 2004 al 02 de septiembre de 2017 (fls.63- 65 Archivo 03), para un total de 14 AÑOS, 3 MESES, y 12 DÍAS.
RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL DEMANDANTE 31. En este punto dirá la Sala que si bien se encuentra acreditado que el señor LUIS JAIME GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ se vinculó como docente el día 05 de febrero de 2001, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, en principio le serían aplicables a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación las previsiones de la ley 33 de 1985, en cuyo artículo 1º consagra que tendrán derecho al reconocimiento y pago mensual de una pensión de jubilación el empleado que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 32.
Sin embargo, observa la Sala que si bien el día 07 de febrero de 2017 el señor LUIS JAIME GUTIERREZ RODRIGUEZ cumplió los 55 años de edad el 07 de febrero de 2017, lo cierto es que tan sólo tiene acreditados 14 AÑOS, 3 MESES, y 12 DÍAS de servicios. 33. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el demandante no acreditó el requisito del tiempo de servicio necesario para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación conforme con los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985.
En tales condiciones, lo procedente REVOCAR la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS 34. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” 35. En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. 36. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la parte actora contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.
Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas, por las razones antes expuestas.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA (Ausente con permiso) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA