Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D. T. y C, veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-008-2018-00109-01 Demandante Miguel Ángel Villalba Anaya Demandado Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Tema Compatibilidad pensional II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia de remplazo dentro del asunto de la referencia, en cumplimiento de la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2022 por el Consejo de Estado dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2022-04018-00.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (fs. 1 – 8 del expediente digital). a. Pretensiones El señor Miguel Ángel Villalba Anaya presentó demanda, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1.
Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo por la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional del 30 de mayo de 2017. 2. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo surgido de la no contestación a la petición de reconocimiento pensional elevada el 30 de mayo de 2017. 3. Condenar al (…) FOMAG a que reconozca y pague a favor de mi mandante u la pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió su estatus pensión al (55 años de edad y 20 deservicios) de conformidad con la Ley 33 de 1985, tomándole todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus. 4.
Condenar al (…) FOMAG a que reconozca y pague a favor de mi mandante los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 5. Condenar al (…) FOMAG a que pague todas las sumas resultantes de las condenas dineradas indexadas6. 6.
Condenar al (…) FOMAG a que cumpla la sentencia en los términos del CPACA. 7. Condenar al FOMAG a que pague costas y agencias en derecho. b. Hechos Para sustentar sus pretensiones la parte demandante afirmó, en resumen, lo siguiente: Nació el 6 de febrero de 1947 y cumplió 55 años de edad el 6 de febrero de 1997. Fue nombrado por el Departamento de Sucre mediante Decreto No. 00154 del 20 marzo de 1970, se posesionó el 13 de abril de 1970 y laboró hasta el 24 de noviembre de 1977, es decir, por espacio de 7 años, 7 meses y 11 días.
Se desempeñó como docente en el Departamento de Bolívar por espacio de 10 años, 4 meses y 29 días, desde el 1° de febrero de 1983 hasta el 30 de junio de 1993. Posteriormente fue nombrado como docente del Departamento de Bolívar en periodo de prueba mediante Decreto No. 688 del 23 de diciembre de 2005, cargo del cual tomó posesión el 17 de enero de 2006.
Fue nombrado en propiedad mediante Decreto No. 171 de 5 de marzo de 2008 y retirado del servicio mediante Decreto No. 626 de 1º de septiembre de 2014. Cumplió su estatus pensional el 7 de enero de 2009 cuando cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, de acuerdo con la Ley 33/85. COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez por aportes realizados con empresas privadas, por lo que no se genera incompatibilidad con la pensión solicitada.
El 30 de mayo de 2017 solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión sin obtener respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo. c. Fundamentos de derecho. El demandante alegó que el acto administrativo acusado violó los artículos 53 de la Constitución Política, 81 de la Ley 812/03; 1 ° del Acto Legislativo 01/05, parágrafo transitorio; 15 de la Ley 91/89 y 1 ° y 2° de la Ley 33/85.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Alegó que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812/03 y por haberse vinculado como docente oficial antes del 26 de junio de 2003 tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior a la Ley 100/93.
Es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100/993, porque cuando esta entró en vigencia tenía 40 años de edad y más de 15 años de servicios. Cumple además con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005 para que se le haga extensiva el régimen de transición, esto es, contar a la entrada en vigencia de la reforma constitucional aludida con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicio.
Al negarle el reconocimiento de su condición de beneficiario del régimen de transición, la entidad accionada desconoce su derecho a gozar de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33/85. 3.2. Contestación (fs. 52 – 62). 3.2.1. La Nación - Ministerio de Educación – FOMAG afirmó que mediante Resolución del 30 de mayo del 2017 le reconoció una pensión de vejez de actor, pero no era viable el reajuste de su pensión con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado durante el año anterior al estatus pensional, dado que ello iría en contravía del Decreto 3752/03 y demás normas concordantes. 3.2.2.
COLPENSIONES solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el demandante pretende la nulidad del acto administrativo expedido por la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG que negó el reconocimiento de su pensión de vejez, entidad que es independiente a COLPENSIONES y debe responder por las pretensiones del actor. 3.3.
Sentencia de primera instancia (fs. 154 - 161). El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda aduciendo, en resumen, que el actor estuvo vinculado como docente en instituciones públicas en los períodos comprendidos entre el 20 de marzo de 1970 y el 24 de noviembre de 1977 y del 1º de febrero de 1983 al 30 de junio de 1993, y se reincorporó en el año 2006, por lo que está cobijado por la Ley 100/93, esto es, le es aplicable la norma relativa al régimen de prima media, situación que imposibilita reconocerle un nuevo derecho pensional bajo el mismo régimen.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.4. Del recurso de apelación (fs. 164 - 170). La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia aduciendo, en resumen, que tal como lo ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado, el pago de una pensión oficial con la de vejez que otorga Colpensiones es incompatible, a menos que la pensión de vejez sea el resultado de servicios prestados a empleadores particulares. 3.5.
Actuación procesal de la instancia. Mediante providencia de 1º de septiembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 179) y mediante auto de 2 de diciembre de 2020 se corrió traslado a las partes para alegaran de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 187).
Los sujetos procesales no alegaron de conclusión y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito sin que se adviertan impedimentos procesales ni causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia. V- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es compatible la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. al actor con la pensión de jubilación que reclama por sus servicios como docente oficial y, en caso afirmativo, si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de jubilación por sus servicios como docente oficial.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 5.3 Tesis de la Sala La Sala estima que el accionante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez por parte de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG por cumplir los requisitos exigidos en la Ley 33/85, pensión que resulta compatible con la pensión de jubilación que le fue reconocida por el ISS, en vista de que esta tiene su originen en las cotizaciones hechas por servicios prestados a particulares., mientras que la pretendida en este proceso tiene se paga con cargo a recursos del tesoro nacional.
Además, se demostró que el demandante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33/85, por lo que se ordenará que la misma se liquide con el 75% de los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 62/85, que hayan sido devengado por el actor dentro del año anterior a la adquisición de su estatus como pensionado. 5.4.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1. De la compatibilidad pensional docente. En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91/89, indica: “Artículo 14. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación” Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60/93, señaló: “Artículo 6. El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” A su vez, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “(…) cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)» Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, señala que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. - Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.
De acuerdo con la norma anterior, no es posible desempeñar más de un empleo público, y por otro percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. La Ley 4/921 en el artículo 19, dispuso: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. ( )”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-133/93, al declarar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4/92, sostuvo lo siguiente: “Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: ( ).
Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 1 Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos.
(…). Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas”.
El artículo 49 del Decreto 758/90 estableció, a su turno, de manera expresa que “Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS” eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público. No obstante, la anterior norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de abril de 1995, bajo el siguiente entendido: “( ) El artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva.
Debe recordarse que el régimen de seguridad social (art. 16, D. 1650/77), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.
( ). Se trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público.
( )”. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto rendido el 8 de mayo de 2003, C. P. Susana Montes de Echeverri, sostuvo que los recursos que administra el I.S.S., así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, razón por la cual, en principio, la asignación que provenga de dicho Instituto, no es incompatible con otra asignación del tesoro público.
En el concepto mencionado se discurrió así: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 “No se configura ninguna incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, pues los recursos con los cuales se pagan estas últimas a cargo del ISS, provienen o de los aportes patronales y de los aportes del trabajador efectuados antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993, o son recursos parafiscales aportados después de su vigencia, aunque es el ISS, en calidad de administrador de pensiones o del sector privado o de los afiliados al Sistema General de Pensiones, quien reconoció y se encuentra pagando las mesadas pensionales a que tienen derecho los trabajadores, bien porque en el régimen anterior hubieren cumplido los requisitos de tiempo de cotización y edad al servicio del sector privado, o bien las semanas de cotización en cualquier sector después de la vigencia de la ley 100.
( ). Pero, otra cosa muy diferente es que, como se explica ampliamente más adelante en este concepto, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, se prohibió en el país y, en términos generales, la vinculación laboral, tanto al sector público como al privado, de quienes tengan derecho a una pensión de vejez, salvo, desde luego, las excepciones establecidas expresamente en la ley respecto de algunos cargos públicos.
( )Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público. ( ). Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema ya no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran.
Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública2 por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público.
(…). A su turno, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de octubre de 20063 estableció: 2 Artículo 32, literal b, Ley 100 de 1.993 no modificado por la ley 797 de 2.003. 3 Expediente 3691-05. Consejero ponente: Jaime Moreno García. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 “En cuanto al reconocimiento de distintas cotizaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que es compatible el pago de una pensión oficial con la de vejez sustentada en cotizaciones del sector privado, que ocurre cuando el servidor público pensionado por jubilación, con posterioridad al retiro del servicio labora en el sector privado y cotiza el número mínimo de semanas que exige el Seguro Social para reconocer la pensión de vejez.
Igual criterio acogió dicha Sección al declarar la nulidad de una resolución que ordenaba compartir con el Seguro Social la pensión de jubilación reconocida por entidad oficial. Al respecto señaló: “La pensión vitalicia de jubilación que reconoció el SENA es compatible con la que reconoció el ISS, puesto que a la primera se hizo acreedor el demandante por servicios prestados en el sector oficial y la segunda proviene de cotizaciones del sector privado.
Son suficientemente ilustrativas las consideraciones que expuso la Sala en sentencia de 3 de abril de 1995, dictada en los procesos acumulados 5708, 5833 y 5937, en la cual en lo pertinente dijo: “…puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaron asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente, no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público.4 La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto.
En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público.
Ciertamente, el tiempo de servicio o las cotizaciones no pueden dar lugar más que al reconocimiento de un derecho pensional, y por tanto tales requisitos no pueden ser tenidos en cuenta, simultáneamente, para otro reconocimiento pensional. Sin embargo, en el caso concreto el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social no obedece al mismo tiempo de servicio que sirve de fundamento para reclamar la pensión de retiro por vejez por parte del Fondo de Prestaciones del Magisterio.
Sobre el mismo tema, la Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del 5 de julio de 2018, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, señaló lo siguiente: “1. Que los dineros que administra el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, tampoco lo son los aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida ley.
Razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión reconocida por el ISS y una asignación que provenga del tesoro público. 4 Sentencia del 6 de noviembre de 1997. Expediente 8516. Consejero ponente: Javier Díaz Bueno. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 2.
Que, tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo”.
Con base en los criterios expuestos la Sala decidirá el proceso bajo estudio. 5.4.2. De la pensión de jubilación docente. Mediante sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, dentro del proceso seguido por Abadía Reinel Toloza contra el FOMAG, dentro del radicado No. 680012333000201500569-01, unificó criterios respecto del régimen prestacional y pensional de los docentes, así: i. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial 1.
El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
I. (…) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 11. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados5, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19856. 12. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 13.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 14. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 15. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”7. 16.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 5 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 6 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 7 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 17.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) 27. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 28.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 29.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 30.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 31.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 32.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✔ Edad: 55 años ✔ Tiempo de servicios: 20 años ✔ Tasa de reemplazo: 75% ✔ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 33. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años8.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 34. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 35.
Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen pensional de prima media 8 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable ● Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ● Ley 33 de 1985 ● Ley 62 de 1985 ● Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 ● Ley 100 de 1993 ● Ley 797 de 2003 ● Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✔ Edad: 55 años (H/M) ✔ Tiempo de servicios: 20 años ✔ Edad: 57 años (H/M) ✔ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%9 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo 9 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. ii.
Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 36. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. La Sala prohíja los criterios expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda, citados previamente, y con base en ellos decidirá de fondo el recurso bajo estudio.
VI. CASO CONCRETO. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 6.1. Pruebas relevantes para decidir. - Copia de oficio por medio del cual el accionante solicita a la accionada el reconocimiento de una pensión de jubilación por sus servicios de docente.
El documento contiene un manuscrito de “recibido”, pero no tiene fecha de suscripción ni de recibido (fs. 11 - 13). - Copia del formato de solicitud de pensiones de la FIDUPREVISORA (f.15), suscrito por el apoderado del demandante (f.15). - Copia de la cédula de ciudadanía del actor (f. 17). - Copia del certificado de tiempo de servicios del actor suscrito el 25 de noviembre de 2011 por el superior – docente de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar (f. 18). - Copia del formato único de expedición de certificado de historia laboral del actor, suscrito el 20 de abril de 2017 por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar (fs. 20 - 21). - Copia del certificado de tiempo de servicio docente del actor, suscrito el 29 de julio de 2010 por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre (f. 19). - Copia de la certificación suscrita el 10 de mayo de 2016, por medio de la cual el asesor del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Bolívar hace constar que el actor no devenga pensión por parte de dicha entidad (f. 22). - Copia de la certificación suscrita el 12 de mayo de 2016, por medio de la cual COLPENSIONES hace constar que al actor le fue reconocida una pensión de vejez mediante Resolución No. 7680 de 2007 (f. 23). - Copia del formato único de expedición de certificado de salarios del actor, suscrito el 4 de mayo de 2016 por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar (fs. 24 - 25). - Copia del acta de posesión del actor en el cargo de docente código 9900 de la Institución Educativa Benjamín Herrera del Municipio de Arjona, Bolívar, para el cual fue nombrado en periodo de prueba, suscrita el 17 de enero de 2006 (f.26). - Copia del acta de posesión del actor en el cargo de docente código 9900 en la Institución Educativa Benjamín Herrera del Municipio de Arjona Bolívar, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 para el cual fue nombrado en propiedad, suscrita el 26 de marzo de 2008 (f.27). - Copia del Decreto No. 626 de 1º de septiembre de 2014, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar retira al actor del servicio docente por haber cumplido la edad de retiro forzoso (fs. 29 – 29). - Copia del expediente administrativo del actor, aportado por COPENSIONES (ver CD obrante a folio 150). 6.2 Análisis de las pruebas frente al marco jurídico.
El demandante solicita el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por parte del FOMAG porque, a su juicio, cumplió los requisitos para ello y no existe incompatibilidad entre la pensión solicitada y la recibida por parte del ISS. Las pruebas allegadas al proceso dan cuenta que el ISS, mediante la Resolución No. 007680 de 23 de agosto de 2007, reconoció una pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2007, teniendo en cuenta aportes realizados por el actor en empresas privadas.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Por otra parte, se demostró que el demandante laboró como docente de primaria en el Centro Educativo Nocturno José María Córdoba, desde 1983 hasta 1993, para un total de 8 años y 4 meses.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 Además, quedó demostrado que laboró como docente en propiedad en jornada diurna, en la Institución Educativa Don Alonso ubicado en Córdoba, desde el 20 de marzo de 1970 hasta el 24 de noviembre de 1971, para un total de 7 años, 7 meses y 11 días.
Por último, laboró en la Institución Educativa Benjamín Herrera desde el 17 de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 enero de 2006 hasta el 28 de febrero de 2015, para un total de 9 años, 1 mes y 12 días.
Los documentos descritos dan cuenta que el actor laboró como docente al servicio del Estado por un periodo de 25 años y 23 días. El A-quo negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada aduciendo, en resumen, que el actor tiene reconocida una pensión de vejez por parte del ISS, la cual es incompatible con otra pensión. Para la Sala, no le asiste razón al A-quo, puesto que, por las razones expuestas por el Consejo de Estado en las sentencias descritas en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia al cual nos remitimos, las pensiones de jubilación y de vejez resultan compatibles, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga exclusivamente por servicios en el sector privado.
En el sub lite, se advierte que la pensión reconocida por el ISS solo se tuvo en cuenta aportes del sector privado, por lo que sí resulta compatible reconocerle al actor una pensión de vejez teniendo en cuenta los tiempos laborados en el sector público. - De acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, el demandante era un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, amparada por la Ley 91 de 1989, por lo cual estaba excluido de la aplicación del sistema general de pensiones regulado por la Ley 100/93 y las normas que posteriormente la modificaron o Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 reglamentaron; de allí que su derecho pensional se rige por las normas anteriores, aplicables a los empleados públicos, en concreto por la Ley 33/85 y 62/85, en cuanto a edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, ingreso base de liquidación – IBL – y tasa de remplazo.
En aplicación de dichas Leyes solo debe incluirse en el IBL los factores sobre los que se hubiera realizado aporte o cotización a la seguridad social. El demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad a los estipulado en el artículo 1º de la Ley 33/85 pues cumplió los 55 años de edad el 6 de febrero de 2002 y los 20 años de servicios docentes el 6 de diciembre de 2009, luego entonces se deduce que el docente adquirió su estatus de pensionado el 6 de diciembre de 2009.
Luego, tiene derecho a devengar la pensión reconocida por el ISS con base en aportes privados, y la reclamada al FOMAG con aportes públicos que provienen del tesoro público, sin que ello implique incurrir en la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. Tal como lo señaló el Consejo de Estado en la jurisprudencia comentada en acápite anterior, como el fundamento de una y otra prestación no guarda ninguna relación en cuanto a su origen y fuente del servicio prestado, no son incompatibles.
Como el demandante cumplió los requisitos exigidos por la Ley 33/85 tiene derecho a que el FOMAG le reconozca la pensión de jubilación solicitada, teniendo en cuenta para ello el 75% de los factores salariales enlistados en la Ley 62/85 y sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
Las pruebas allegadas dan cuenta que en el año 2009 el actor devengó asignación básica, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, por lo que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62/85 solo debe tenerse en cuenta para liquidar su pensión la asignación básica, pues los demás factores salariales no se encuentran enlistado en el artículo refreído, y no existe prueba que sobre los mismos se hubieren efectuado cotizaciones.
Por lo anterior, se accederá al reconocimiento de la pensión solicitada, pero se denegará la pretensión de incluir en la base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, pues se reitera, solo se debe tener en cuenta los Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 factores salariales enlistados en la Ley 62/85. - Prescripción de mesadas Los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 prevén que el lapso en que deben reclamarse las mesadas pensiónales es de tres (3) años y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción por una sola vez y sólo por un lapso igual.
En el caso de la pensión, no prescribe el derecho a su reconocimiento y pago, pero sí el de las mesadas. La suspensión del término de prescripción originada en una reclamación administrativa comprende las mesadas causadas dentro de los 3 años previos a dicha reclamación y se extiende durante los tres años siguientes; de modo que, si no demandan judicialmente dentro de ese periodo, se extinguen definitivamente.
Ello, sin perjuicio de que posteriormente el interesado pueda reclamar y suspender la prescripción de las mesadas que se causaran con posterioridad a la primera reclamación, respecto de las cuales opera la prescripción en los mismos términos. En el sub - lite se estableció que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 6 de diciembre de 2009 cuando cumplió los 20 años de servicio; y en la demanda señaló que presentó su solicitud de reconocimiento pensional el 30 de mayo de 2017, aportando i) copia del oficio por medio del cual solicitó a la accionada el reconocimiento de una pensión de jubilación por sus servicios docentes, que tiene nota de recibido, aunque no la fecha de su suscripción ni la de recibo (fs. 11 - 13), y ii) copia del formato de solicitud de pensiones de la FIDUPREVISORA suscrito por el apoderado del demandante, sin fecha de elaboración ni de recibo (f.15).
A juicio de la Sala los documentos que el demandante aporta para demostrar su reclamo constituyen indicios de que efectivamente presentó la reclamación el 30 de mayo de 2017, y si a ello se suma la conducta procesal de la accionada, quien no negó dicha afirmación ni afirmó haberla recibido en un día distinto, permiten tomar esa fecha como referente para interrumpir el término de prescripción de las mesadas pensionales causadas dentro de los tres años anteriores.
Como la demanda fue presentada en el año 2018, entonces prescribieron las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de mayo de 2014. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 - Indexación La suma que resulte a favor del demandante, deberá ser actualizada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, aplicando la siguiente fórmula, mes a mes: R= Rh índice final índice inicial En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el equivalente en pesos al valor dejado de pagar (mesadas insolutas) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago completo de cada una de las mesadas causadas). 5.6.
Costas en segunda instancia En el presente caso procede la aplicación del artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Dado que se decidió el recurso en forma parcialmente favorable a la parte demandante, y parcialmente en favor a la parte accionada, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se resuelve: “PRIMERO: Declárase la existencia del acto ficto configurado el 30 de julio de 2017, ante la omisión de la entidad demandada de contestar la petición presentada por el actor el 30 mayo de 2017.
En consecuencia, declárese su nulidad. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusados y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG-, reconocer y pagar la pensión de vejez a favor del demandante, a partir del 6 de diciembre de 2009, en cuantía del 75% del promedio del salario básico devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 057 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 TERCERO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas aplicando la siguiente fórmula: Índice Final R= Rh ---------------------- Índice Inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma adecuada, multiplicando por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) sobre el índice inicial vigente a la fecha de que debió efectuarse el pagó de la obligación.
CUARTO: Declarase la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de mayo de 2014.
QUINTO: La entidad accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: Sin condena en costas en esta instancia”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devolver el expediente al Juzgado de origen. Déjense las constancias de rigor en el sistema de Gestión Siglo XXI.
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