Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2013-00402-00 Demandante Nhora Castañeda González Demandado U.A.E. DIAN Tema Aplicación del término de firmeza especial del beneficio de auditoría/ improcedencia cuando se trata de declaraciones del IVA Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Se procede a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Nhora Castañeda González, contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1 3.1.1. PRETENSIONES2 1 Fl. 102 – 115 archivo 1 del expediente digitalizado. 2 Fl. 102 – 103 archivo 1 del expediente digitalizado. Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la DIAN: i) Liquidación Oficial de Revisión No. 900006 del 11 de julio de 2011, correspondiente al cuarto bimestre de la declaración de ventas del año 2008. ii) Liquidación Oficial de Revisión No. 062412011000062 del 11 de julio de 2011, correspondiente al quinto bimestre de la declaración de ventas del año 2008. iii) Liquidación Oficial de Revisión No. 062412011000063 del 11 de julio de 2011, correspondiente al sexto bimestre de la declaración de ventas del año 2008. iv) Las Resoluciones No. 246 del 29 de agosto de 2012, la No. 900.146 del 2 de agosto de 2012 y la No. 0623622012000007 del 29 de agosto de 2012, por medio de las cuales se confirmaron cada una de las liquidaciones oficiales de revisión proferidas por la entidad demandada.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se dejen en firme las liquidaciones privadas o declaraciones correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 del año 2008. Que se condene en costas a la entidad demandada. 3.1.2. HECHOS3 Se afirma en la demanda que el 19 de febrero de 2009, la División de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena inició investigación a la contribuyente Nora Castañeda González, en desarrollo del programa DT denuncia de terceros, por concepto del impuesto a las ventas, periodos 4, 5 y 6, del año gravable 2008.
La contribuyente presentó la declaración inicial por concepto de IVA, periodo 4, año 2008, el 9 de septiembre de 2009. El 5 de mayo de 2009, presentó declaración de corrección correspondiente los periodos 4, 5 y 6, registrando ingresos brutos por operaciones grabadas de $162.331.000; compras y servicios gravados impuestos creado a la tarifa 15% por valor de 25 millones e impuestos descontables por compras y servicios referentes a 3 Fl. 104 - 122 archivo 1 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 importaciones por valor de $17.663.000, sanciones por $606.000 y un saldo a pagar por valor de $19.269.718. En cuanto al periodo 6 de 2008, registró ingresos brutos por operaciones grabadas de $233.147.000, compras y servicios gravados por $123.331.000 impuestos generados a la tarifa del 16% por valor de $37.304.000 e impuestos descontables por compras y servicios diferentes a importaciones por valor de $19.733.000 sanciones por $1.222.000 y saldo a pagar de $15.590.000.
El 17 de septiembre de 2009, la demandante remitió copias de las facturas que soportan las compras por los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2008, las cuales fueron expedidas por los terceros Ana Elvia Moreno Vásquez y Camilo Enrique Villalobos. La DIAN solicitó visita de verificación para determinar si las facturas se encontraban dentro de la facturación de cada uno de los proveedores, ante lo cual la señora Ana Elvira Moreno Vásquez manifestó que las facturas se le extraviaron y no se pudo contactar al señor Camilo Enríquez Villalobos.
La DIAN expidió los emplazamientos para corregir número 062382010000025, 062382010000026 y 062382010000027 del 20 de abril de 2010, en los cuales se emplazó al contribuyente para corregir la declaración del IVA, periodos cuatro, cinco y seis del año 2008, teniendo en cuenta los indicios de inexactitud. El 24 de mayo de 2010, la contribuyente respondió los emplazamientos para corregir, sin presentar la corrección solicitada.
El 11 de octubre de 2010, la demandada profirió requerimiento especial número 062380010000149 en el que propone modificar la liquidación privada del contribuyente, correspondiente al cuarto, quinto y sexto bimestre del año 2008. El 11 de julio de 2011, profirió las liquidaciones oficiales de revisión No. 900.006, 0624120110000062 y 0624120110000063 en las que se modifican las liquidaciones privadas del IVA presentadas por la demandante.
El 13 de septiembre de 2011, la demandante presentó recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales por los periodos 4, 5 y 6 del año gravable 2008. Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 Como normas violadas, se señalaron las siguientes: - Artículos 3, 29, 83, 121, 209, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 683, 689, 689 – 1, 705-1, 712, 714 y 730 del Estatuto Tributario. - Artículos 2 y 3 de la Ley 1437 de 2011.
En la demanda se formulan los siguientes cargos de nulidad: a) Vicio de forma y procedimiento: Considera que en ninguno de los apartes de la Resolución 900.146 del 2 de agosto de 2012, Resolución 0246 de 29 de agosto de 2012, se establecen las bases gravables o tarifas que la administración tuvo en cuenta para proferir las liquidaciones oficiales de revisión. Por tanto, estima que dicha omisión constituye una clara y flagrante violación del debido proceso tributario. b) Vicio de contenido: Por cuanto considera que la demandada desconoció el beneficio de auditoria consagrado en el artículo 689 del Estatuto Tributario que operaba para esa vigencia y, según el cual, el término de firmeza para las declaraciones de renta sometidas al mismo es menor al consagrado de manera general por el artículo 714 del ET, pues para este caso es de 12 meses.
Que según el artículo 689, la investigación que da origen a la liquidación de revisión debe provenir de una selección basada en programas de computador y no en denuncias de terceros, como sucedió en este caso, en la que caben todo tipo de apreciaciones subjetivas. c) violación al debido proceso y derecho de defensa: Dentro del trámite de la actuación administrativa, debido a que la demandada no tuvo en cuenta las reiteradas peticiones que se presentaron, alegando la aplicación del derecho adquirido del beneficio de auditoría. 3.2.
CONTESTACIÓN5 4 Fl. 123 - 136 archivo 1 del expediente digitalizado. 5 Fl. 126 – 154 archivo 2 del expediente digitalizado. Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 La entidad demandada se opuso a las pretensiones y a los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante.
Como argumentos de defensa, sostuvo que el cargo de vicio de forma y procedimiento por supuestamente no hacerse alusión a la base gravable y las tarifas que la administración tuvo en cuenta para expedir las liquidaciones oficiales de revisión, sostuvo que este argumento no fue expuesto en los recursos de reconsideración presentados en sede administrativa, por lo que no se estudió este aspecto previamente por la entidad.
Aunado a ello, plantea que esta instancia la demandante se limitó a realizar alusiones a tales conceptos, sin concretar los reparos que tiene. En lo referente al cargo de vicio de contenido, expuso que el beneficio de auditoría previsto por el artículo 689 del Estatuto Tributario se implementa en uso de una facultad potestativa del gobierno nacional, a quien le corresponde señalar las condiciones para acogerse a él mediante reglamentos.
Que el beneficio previsto en el artículo 689 es distinto al consagrado en el artículo 689 – 1, pues este último nace por imperio de la ley. Explicó que, la accionante no puede reclamar vicios en la liquidación oficial de revisión al no ser seleccionado por un programa de computador, sino por un comité, pues esa garantía está dada para el beneficio del artículo 689 que por el año gravable 2008 no fue objeto de reglamentación por parte del gobierno nacional.
Adicionalmente, sostuvo que al haberse derogado el inciso 2 del artículo 689 – 1 por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003, cuando la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios está amparada por el beneficio de auditoría, la identidad de los términos de firmeza no aplica para las declaraciones de ventas y retención en la fuente que coincidan con aquel.
Por lo tanto, a estas últimas se les aplican las reglas contenidas en los artículos 705 a 714 del Estatuto Tributario. Bajo los mismos argumentos, consideró que era improcedente el último cargo relacionado con la violación al debido proceso por no tener en cuenta las solicitudes presentadas en sede administrativa, relacionada con la aplicación del beneficio de auditoría.
3.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 La demanda fue admitida mediante auto de fecha 24 de enero de 20176. El 30 de abril de 2019, tuvo lugar la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio, se decretaron las pruebas documentales y por no ser necesaria la realización de la audiencia de pruebas, se dispuso la presentación por escrito de alegatos de conclusión7.
3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN8 3.4.1. Parte demandante9 En su escrito de alegatos reiteró los cargos de nulidad expuestos en la demanda, como la violación al debido proceso por omitirse hacer referencia a las bases gravables y las tarifas; el vicio de contenido por no darse aplicación al beneficio de auditoría y la violación al debido proceso por no tenerse en cuenta las diferentes solicitudes presentadas. 3.4.2.
Parte demandada10 Reiteró los argumentos expuestos en su contestación, adicionalmente, sostuvo que se configuró la inexactitud de las declaraciones de IVA presentadas por la demandante por los períodos 4, 5 y 6 de año gravable 2008, adecuándose a los presupuestos previstos en el artículo 647 del E.T.; que con las pruebas aportadas por la parte demandante no se demuestran las compras gravadas, ni los impuestos descontables.
Que la entidad sí incluyó dentro de las liquidaciones oficiales las bases gravables, igualmente, aplicó la tarifa correspondiente al 16%, lo que se observa en la casilla “impuesto generado a la tarifa del 16%”, de los actos administrativos demandados. Insistió en que, no es procedente aplicar el término de firmeza especial del beneficio de auditoria de las declaraciones de renta a las declaraciones de IVA del año gravable 2008, debido a que, cuando la declaración del 6 Fl. 109 - 112 archivo 2 del expediente digitalizado. 7 Archivo 4 del expediente digitalizado. 8 Archivo 4 expediente digitalizado. 9 248 – 268 Archivo 2 del expediente digital. 10 215 – 247 Archivo 2 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 impuesto sobre la renta y complementarios está amparada por el beneficio de auditoría, la identidad de los términos de firmeza no aplica para las declaraciones de ventas y retención en la fuente que coincidan con aquel.
3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello se procede a dictar sentencia de primera instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152, numeral 3, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -vigente para la fecha de presentación de la demanda-, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los asuntos tributarios, cuando la cuantía sea superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como sucede en este caso.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico principal que se debe resolver en este caso consiste es establecer si, de acuerdo con los cargos de nulidad planteados por la demandante, procede declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. De acuerdo con la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial, para resolver el anterior planteamiento, corresponde a la Sala dilucidar los Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 siguientes problemas jurídicos probatorios y de interpretación de normas que tienen el carácter de subsidiarios: a. ¿Se probó en el proceso, que la parte actora incurrió en inexactitud al declarar el impuesto a las ventas de los bimestres 4,5 y 6 del año 2008? b. ¿Se configura la causal de nulidad prevista en el artículo 730 numeral 4 del Estatuto Tributario, porque la entidad demandada omitió incluir las bases gravables o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de las declaraciones presentadas, como lo arguyó la parte actora en su demanda? c. ¿Es procedente la aplicación del término de firmeza especial del beneficio de auditoría a la declaración del IVA, que presentó la demandante para los bimestres 4,5 y 6 del año 2008? 5.3.
TESIS La Sala sostendrá como tesis, que la parte actora incurrió en inexactitud al declarar el impuesto a las ventas de los bimestres 4,5 y 6 del año 2008, toda vez que, la DIAN pudo comprobar que la contribuyente omitió registrar en sus declaraciones privadas ingresos por operaciones gravadas e incluyó compras e impuestos descontables, que en el curso de la investigación, no logró demostrar; surgiendo de esta manera un menor impuesto o saldo a pagar, que conllevó a que se configurara la inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario.
Que no se configura en este caso la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 730 del Estatuto Tributario, toda vez que, la DIAN en cada una de las liquidaciones de revisión expedidas por la DIAN se hizo relación tanto a la base gravable del IVA, como es el caso de los ingresos brutos por operaciones gravadas; así como al impuesto generad en la tarifa del 16%; haciéndose la correspondiente comparación entre los montos determinados en las declaraciones privadas y en las liquidaciones oficiales.
Finalmente, se sustentará que el beneficio de auditoria para el año gravable 2008 no se encontraba vigente para el impuesto sobre las ventas, atendiendo a que el artículo 89 de la Ley 863 de 2003 derogó el inciso Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario y el artículo 28 de la misma ley adicionó el parágrafo 4 y modificó el parágrafo 3 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario.
Por lo tanto, no era aplicable el referido beneficio a las declaraciones privadas del IVA presentadas por la demandante.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Del beneficio de auditoría. Su procedencia frente a las declaraciones privadas del impuesto sobre las ventas En el artículo 689 – 1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 22 de la Ley 488 de 1998, se consagró el beneficio de auditoría para el año gravable 1998 al que podrían acceder aquellos contribuyentes que incrementaran su impuesto neto de renta en mínimo el 30% y cuyas declaraciones quedarían en firme dentro de los 6 meses siguientes a su presentación oportuna.
Dicha norma aclaró que el término de firmeza no aplicaría respecto de las liquidaciones privada del IVA y de la retención en la fuente. Posteriormente, la en artículo 17 de la Ley 633 de 2000 modificó la norma en cuanto a los periodos gravables 2000 a 2003 de las liquidaciones privadas del impuesto sobre la renta que incrementaran su impuesto en por lo menos dos veces la inflación, las cuales quedarían en firme dentro de los doce (12) meses siguientes.
Se estableció, además, que el término de firmeza se aplicaría para sus declaraciones de retención a la fuente y del IVA. El beneficio anterior fue extendido para las vigencias 2004, 2005 y 2006, por el artículo 81 de la Ley 788 de 2002. Sin embargo, el artículo 89 de la Ley 863 de 2003 derogó el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario y el artículo 28 de la misma ley adicionó el parágrafo 4 y modificó el parágrafo 3 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario.
En ese sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sostenido que con las modificaciones introducidas por la Ley 863 de 2003 al artículo 689 – 1 del Estatuto Tributario, el beneficio de auditoria quedó vigente para los periodos gravables 2004, 2005 y 2006, pero solamente en lo relacionado con las declaraciones del impuesto sobre la renta11. 11 Sentencia del 16 de junio de 2022, Sección Cuarta, C.P. Milton Chaves García, radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.4.1.1. Del término de firmeza de las declaraciones de IVA Teniendo en cuenta que el beneficio de auditoría no quedó vigente para las declaraciones del IVA en el periodo 2008, se deben aplicar los términos generales para firmeza de las declaraciones, establecidos en os artículos 705, 705 – 1 y 714 del Estatuto Tributario, vigentes para la época de los hechos.
“Artículo 705. Término para notificar el requerimiento. El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.
Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva”. “ARTICULO 705-1. TERMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO EN VENTAS Y RETENCIÓN EN LA FUENTE. <Artículo adicionado por el artículo 134 de la Ley 223 de 1995.
El nuevo texto es el siguiente:> Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable”.
“ARTÍCULO 714. FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA. La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.
La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, quedará en firme si dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se ha notificado requerimiento especial. También quedará en firme la declaración tributaria, si vencido el término para practicar la liquidación de revisión, ésta no se notificó”.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 La Sección Cuarta del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el término de firmeza de las declaraciones de IVA en periodos en los que operó el beneficio de auditoría en el impuesto sobre la renta, en los siguientes términos: “Según la jurisprudencia arriba citada, existen dos reglas de decisión para determinar el plazo dentro del cual se debe notificar el requerimiento especial relativo a una declaración del impuesto sobre las ventas, a saber: (i) dos años contados desde la presentación del denuncio rentístico del mismo periodo gravable, cuando el término de firmeza de este último sea el general (i. e. el establecido en los artículos 705 y 714 del ET); y (ii) el general consagrado en los artículos 705 y 714 del ET, esto es, dos años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar o desde la presentación de la declaración respectiva si esta fuese extemporánea, cuando el término de firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta quede reducido por efecto del beneficio de auditoría. Así, porque en el periodo debatido el beneficio de auditoría fue establecido en favor de las declaraciones del impuesto sobre la renta y no en relación con las autoliquidaciones del IVA12”.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados 5.5.1.1. De acuerdo con el Acta No. 001 del 30 de enero de 2009, del Comité Técnico de Fiscalización13 se presentaron algunas denuncias presentadas en la División de Fiscalización Tributaria, entre las que se encontraba: 12 Sentencia del 19 de noviembre de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Exp. 20912, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 13 Fl. 6 Archivo 3 del expediente digital. Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.2. Mediante Resolución No. 003 del 6 de febrero de 2009, la Directora Seccional de Impuestos de Cartagena ordenó el registro de que trata el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, al establecimiento de comercio Orfebrería Coscuez; debido al conocimiento que tuvo de una posible evasión de impuestos14.
La diligencia de registro tuvo lugar en la misma fecha15. 5.5.1.3. Por auto No. 062382009000211 del 19 de febrero de 2019, la DIAN dispuso iniciar investigación, a solicitud de la administración, a la contribuyente Nohra Castañeda González, por el impuesto sobre las ventas, año 2008 y periodo 5; por el programa denuncia de terceros16. 5.5.1.4.
Por auto No. 062382009000212 del 19 de febrero de 2019, la DIAN dispuso iniciar investigación, a solicitud de la administración, a la contribuyente Nohra Castañeda González, por el impuesto sobre las ventas, año 2008 y periodo 6; por el programa denuncia de terceros17. 5.5.1.5. Por auto No. 062382009000213 del 19 de febrero de 2019, la DIAN dispuso iniciar investigación, a solicitud de la administración, a la contribuyente Nohra Castañeda González, por el impuesto sobre las ventas, año 2008 y periodo 4; por el programa denuncia de terceros18. 5.5.1.6.
La contribuyente Nohra Castañeda González presentó declaración bimestral del IVA, periodo 4, el 9 de septiembre de 200819, en el que incluyó los siguientes conceptos: 14 Fl. 7 – 9 Archivo 3 del expediente digital. 15 Fl. 10 – 13 archivo 3 del expediente digital. 16 Fl. 23 archivo 7 del expediente digital. 17 Fl. 24 archivo 4 del expediente digital. 18 Fl. 24 archivo 3 del expediente digital. 19 Fl. 29 archivo 3 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.7. El 5 de mayo de 2009, la contribuyente presentó la declaración de corrección del IVA, año gravable 2008, periodo 420: 20 Fl. 59 archivo 3 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.8. El 12 de mayo de 2009, la contribuyente presentó la declaración de corrección del IVA, año gravable 2008, periodo 521: 5.5.1.9.
El 5 de mayo de 2009, la contribuyente presentó la declaración de corrección del IVA, año gravable 2008, periodo 622: 21 Fl. 58 archivo 3 del expediente digital. 22 Fl. 57 archivo 3 del expediente digital. Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.10.
El 17 de septiembre de 2009, la demandante envió a la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena las facturas de compra de los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 200823, así: 5.5.1.11. Para efectos de verificar la información suministrada por la contribuyente, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena solicitó a su homologo en Bogotá la realización de una visita a los proveedores.
De acuerdo con el informe de visita hecha a Ana Elvia Moreno Vásquez, se encontró24: 23 Fl. 60 – 65 archivo 3 del expediente digitalizado. 24 Fl. 81 – 96 archivo 3 del expediente digitalizado. Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 En cuanto al contribuyente Camilo Enrique Villalobos, no se encontró información del mismo, ni establecimiento de comercio a su nombre. 5.5.1.12.
El 20 de abril de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió el emplazamiento para corregir No. 062382010000025, en el que se emplazó a la contribuyente Nohra Castañeda González para que dentro del mes siguiente, corrigiera las declaración privada del IVA periodo 425. 5.5.1.13. El 20 de abril de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió el emplazamiento para corregir No. 062382010000026, en el que se emplazó a la contribuyente Nohra Castañeda González para que dentro del mes siguiente, corrigiera las declaración privada del IVA periodo 526. 5.5.1.14.
El 20 de abril de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió el emplazamiento para corregir No. 062382010000027, en el que se emplazó a la contribuyente Nohra Castañeda González para que dentro del mes siguiente, corrigiera las declaración privada del IVA periodo 627. 5.5.1.15. El 24 de mayo de 2010, la contribuyente Nohra Castañeda González dio respuesta al emplazamiento para corregir, solicitando que se desistiera del desconocimiento del impuesto descontable y del emplazamiento para una nueva declaración de corrección, periodos 4, 5 y 6 de 200828. 25 Fl. 106 – 112 archivo 3 del expediente digital. 26 Fl. 103 – 109 archivo 7 del expediente digital. 27 Fl. 104 – 109 archivo 3 del expediente digital. 28 Fl. 115 – 116 archivo 3; fl. 112 – 113 archivo 4, fl. 112 – 113 archivo 7 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.16. El 11 de octubre de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió el requerimiento especial IVA No. 062382010000146, en el que se propuso modificar, mediante liquidación de revisión, la liquidación oficial No. 624120009000058 del 26 de agosto de 2009 de la siguiente manera:29 5.5.1.17.
La demandante dio respuesta al requerimiento especial el 14 de enero de 2011, aduciendo que se presentaron algunas irregularidades en el trámite administrativo y que acarreaban la nulidad de lo actuado30. 5.5.1.18. El 11 de octubre de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió el requerimiento especial IVA No. 062382010000147, en el que se propuso modificar, mediante liquidación de revisión, la liquidación oficial No. 624120009000059 del 26 de agosto de 2009 de la siguiente manera:31 29 Fl. 172 – 190 archivo 3 del expediente digital. 30 Fl. 193 – 199 archivo 3 del expediente digital. 31 Fl. 171 – 188 archivo 3 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.19. La demandante dio respuesta al requerimiento especial el 14 de enero de 2011, aduciendo que se presentaron algunas irregularidades en el trámite administrativo y que acarreaban la nulidad de lo actuado32. 5.5.1.20.
El 11 de octubre de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió el requerimiento especial IVA No. 062382010000148, en el que se propuso modificar, mediante liquidación de revisión, la liquidación oficial No. 624120009000057 del 26 de agosto de 2009 de la siguiente manera:33 5.5.1.21. La demandante dio respuesta al requerimiento especial el 14 de enero de 2011, aduciendo que se presentaron algunas irregularidades en el trámite administrativo y que acarreaban la nulidad de lo actuado34. 5.5.1.22.
El 11 de julio de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 900006, correspondiente al IVA año 2008, periodo 4; modificando la liquidación oficial de corrección No. 062412009000058 de fecha 26 de agosto de 200935, de la siguiente manera: 32 Fl. 191 – 197 archivo 3 del expediente digital. 33 Fl. 169 – 187 archivo 4 del expediente digital. 34 Fl. 190 – 196 archivo 4 del expediente digital. 35 Fl. 25 – 51 archivo 6 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 Adicionalmente, se impuso sanción por inexactitud por valor de $38.560.000. 5.5.1.23. El 13 de septiembre de 2011, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial36.
El recurso fue resuelto mediante Resolución No. 0246 del 29 de agosto de 201237, en la cual se confirmó el acto administrativo impugnado. 5.5.1.24. El 11 de julio de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 062412011000062, correspondiente al IVA año 2008, periodo 5; modificando la liquidación oficial de corrección No. 062412009000059 de fecha 26 de agosto de 200938, de la siguiente manera39: 36 Fl. 54 – 64 archivo 6 del expediente digital. 37 Fl. 102 – 120 archivo 6 del expediente digital. 38 Fl. 25 – 51 archivo 6 del expediente digital. 39 Fl. 25 - 51 archivo 8 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.25. El 13 de septiembre de 2011, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial40.
El recurso fue resuelto mediante Resolución No. 900.146 del 2 de agosto de 201241, en la cual se confirmó el acto administrativo impugnado. 5.5.1.26. El 11 de julio de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 062412011000063, correspondiente al IVA año 2008, periodo 6; modificando la liquidación oficial de corrección No. 062412009000057 de fecha 26 de agosto de 200942, de la siguiente manera: 40 Fl. 54 – 64 archivo 8 del expediente digital. 41 Fl. 86 – 99 archivo 8 del expediente digital. 42 Fl. 23 – 49 archivo 10 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.27. El 13 de septiembre de 2011, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial43.
El recurso fue resuelto mediante Resolución No. 062362012000007 del 29 de agosto de 201244, en la cual se confirmó el acto administrativo impugnado. 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Aplicado el marco normativo y jurisprudencial expuesto a los hechos relevantes probados, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados.
Sobre la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 730 numeral 4 del Estatuto Tributario Como sustento de este cargo, manifiesta la demandante que en ninguno de los apartes de las liquidaciones oficiales de revisión demandadas se establecen las bases gravables o tarifas que la administración tuvo en cuenta para proferirlas. 43 Fl. 52 – 62 archivo 10 del expediente digital. 44 Fl. 96 – 117 archivo 10 del expediente digital.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 El artículo 730 del Estatuto Tributario establece que los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la administración tributaria son nulos, entre otros casos, cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo.
En el caso concreto, resultó acreditado que en los actos administrativos por los cuales se expidió la liquidación oficial de revisión la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena sí hizo alusión a la base gravable y a las tarifas aplicables. En efecto, se observa que en cada una de las liquidaciones de revisión expedidas por la DIAN se hizo relación tanto a la base gravable del IVA, como es el caso de los ingresos brutos por operaciones gravadas; así como al impuesto generad en la tarifa del 16%; haciéndose la correspondiente compración entre los montos determinados en las declaraciones privadas y en las liquidaciones oficiales.
En ese sentido, sin necesidad de ahondar en argumentaciones adicionales, la Sala ha de concluir que no se configura en este caso la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 730 del Estatuto Tributario, toda vez que, la DIAN en ningún momento ha omitido la base gravable, el monto de los tributos, ni las explicaciones sobre las modificaciones efectuadas a través de las liquidaciones oficiales.
De modo que este cargo de nulidad no está llamado a prosperar. Sobre la aplicación del término firmeza especial del beneficio de auditoría Uno de los principales argumentos de la demanda, consiste en que la parte actora considera que la DIAN desconoció el beneficio de auditoria consagrado en el artículo 689 del Estatuto Tributario que operaba para esa vigencia y, según el cual, el término de firmeza para las declaraciones de renta sometidas al mismo es menor al consagrado de manera general por el artículo 714 del ET, pues para este caso es de 12 meses.
Como se expuso en acápite anterior, es cierto que inicialmente se extendió a las declaraciones privadas del IVA y la retención en la fuente, el beneficio de auditoría al que podrían acceder algunos contribuyentes del impuesto sobre la renta que aumentaran sus ingresos en determinado porcentaje, que consistía en la firmeza de las declaraciones dentro de los doce (12) meses siguientes.
Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 No obstante, debe tenerse en cuenta que el beneficio de auditoría que fue extendido para las vigencias 2004 a 2006 se hizo solamente respecto del impuesto sobre la renta, en el entendido que el artículo 89 de la Ley 863 de 2003 derogó el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario y el artículo 28 de la misma ley adicionó el parágrafo 4 y modificó el parágrafo 3 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario.
De manera que, el referido beneficio quedó vigente para esos periodos, pero solo en lo que tiene que ver con el impuesto sobre la renta. Por lo tanto, no es dable afirmar que para la vigencia 2008 se encontrara vigente el beneficio de auditoria que se hiciera extensivo a las declaraciones privadas del IVA, como lo plantea la demanda. En consecuencia, para efectos de determinar la firmeza de las declaraciones se deben aplicar los términos generales establecidos en los artículos 705, 705 -1 y 714 del Estatuto Tributario.
En ese orden, de acuerdo con el artículo 705 – 1 del Estatuto Tributario, los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas del contribuyente, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable.
Así las cosas, para el año gravable 2008 las personas naturales y asimiladas, obligadas a llevar contabilidad, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4680 de 2008, debían presentar la declaración del impuesto sobre la renta y pagar en una sola cuota el valor correspondiente, en un plazo fijado de acuerdo con los dos últimos dígitos del NIT del declarante.
Para el caso de la demandante, el NIT finalizaba en 29, por lo tanto, el plazo para declarar el impuesto sobre la renta vencía el 25 de agosto de 2009. De acuerdo con lo anterior, el término para notificar el requerimiento especial vencía el 25 de agosto de 2011. En el caso concreto, quedó acreditado que los requerimientos especiales No. 062382010000146, 062382010000147 y 062382010000148 fueron expedidos el 11 de octubre de 2010 y notificados a la contribuyente el 12 de octubre del mismo año. En los anteriores términos, queda claro que la notificación de los requerimientos especiales se hizo antes de que venciera el término de firmeza de las declaraciones privadas del IVA, año 2008, periodos 4, 5 y 6.
Por lo tanto, para la fecha en que ello ocurrió no había perdido la DIAN la Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 competencia de revisión de las declaraciones privadas; motivo por el cual se concluye la improcedencia del cargo de nulidad que se estudia.
Finalmente, plantea la parte actora que se violó el artículo 689 del Estatuto Tributario, porque la investigación que dio origen a las liquidaciones de revisión no provino de una selección basada en programas de computador, sino de denuncias de terceros. Al respecto, la Sala advierte que la aplicación de la señalada norma al caso de la demandante resulta a todas luces improcedente, en la medida que la misma guarda relación con el beneficio de auditoría, que como ya se ha determinado no resulta aplicable a las declaraciones del IVA del año 2008.
Violación al debido proceso y derecho de defensa Como sustento de este cargo, manifiesta la parte demandante que la entidad demandada no tuvo en cuenta las reiteradas peticiones que se presentaron, alegando la aplicación del derecho adquirido del beneficio de auditoría. Frente a este punto, la Sala advierte que contrario a lo sostenido por la actora, en todas las liquidaciones de revisión y actos administrativos por los cuales se resolvieron los recursos de reconsideración la DIAN se pronunció expresamente sobre la improcedencia del beneficio de auditoria alegado por la contribuyente, de modo que, no son ciertas las afirmaciones según las cuales no fueron atendidas sus solicitudes, pues está acreditado que sí se atendieron, pero de manera negativa.
En consecuencia, tampoco prospera este cargo de nulidad. Sobre la configuración de la inexactitud frente a las declaraciones de IVA En el caso objeto de estudio, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena inició una investigación contra la demandante, por información obtenida de terceros que daba cuenta de presuntas irregularidades en las declaraciones del impuesto sobre las ventas.
En virtud de ellos, se realizó el correspondiente registro al establecimiento de comercio y se solicitó a la contribuyente que aportara las pruebas que considerare necesarias para acreditar los ingresos incluidos en las declaraciones del IVA, año 2008, periodos 4, 5 y 6, tales como, ingresos no gravados y descontables. Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 Al respecto, cabe recordar que el contenido de las declaraciones tributarias se presume auténtico y, en principio, le corresponde a la autoridad fiscal desvirtuar esa presunción; no obstante, cuando en uso de sus facultades de fiscalización se exige al contribuyente que demuestre que los datos consignados en la declaración corresponden con la realidad, le corresponde a este último la carga de la prueba, para lo que deberá, dentro de las oportunidades previstas en el artículo 744 del Estatuto Tributario, aportar las probanzas que considere necesarias para establecer la veracidad de los valores declarados.
En este caso, se tiene que en el curso de la investigación tributaria, la contribuyente aportó unas facturas con las que pretendía acreditar los valores declarados como ingresos brutos por operaciones no gravadas e impuestos descontables. No obstante, al realizarse las actuaciones encaminadas a verificar la veracidad de los datos contenidos en las facturas, la DIAN pudo establecer que uno de los proveedores no había tenido vínculo comercial alguno con la demandante y respecto del segundo, ni siquiera se pudo encontrar un establecimiento de comercio a su nombre.
Como consecuencia de ello, se concluyó que se trataba de información declarada que no correspondía con la realidad. En ese sentido, habiéndose iniciado una investigación por parte de la DIAN, le correspondía a la sociedad demandante acreditar que, efectivamente, se realizaron las operaciones comerciales de las que daban cuenta las facturas y que los ingresos brutos por operaciones no gravadas, así como los impuestos descontables incluidos en las declaraciones privadas, correspondían con hechos que realmente ocurrieron, lo cual no logró demostrar.
Así las cosas, es dable concluir que la parte actora incurrió en inexactitud al declarar el impuesto a las ventas de los bimestres 4,5 y 6 del año 2008, toda vez que, la DIAN pudo comprobar que la contribuyente omitió registrar en sus declaraciones privadas ingresos por operaciones gravadas e incluyó compras e impuestos descontables, que en el curso de la investigación, no logró demostrar; surgiendo de esta manera un menor impuesto o saldo a pagar, que conllevó a que se configurara la inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario. 5.6.3.
Condena en costas Rad. 13001-23-33-000-2016-00380-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 59 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 001 El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Conforme lo anterior, se condenará en costas a la parte demandante, dado que le resultó desfavorable el resultado del proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ