Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 Cartagena de Indias D. T. y C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción de Tutela Radicado 13001-33-33-011-2022-00174-01 Accionante Jesús Hernando Gómez Gutiérrez Accionado Policía Nacional – Dirección de Talento Humano Tema Traslado de Policía de sitio de trabajo por razones de servicio/ improcedencia de la acción de tutela Magistrado Ponente Oscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el accionante.
III.
ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1 3.1.1. Pretensiones2 1 Archivo 01 del expediente digital. 2 FL. 8, Archivo 01 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 El accionante solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la libertad de aprendizaje, investigación y catedra, a la educación, vida digna, igualdad y dignidad humana.
Como consecuencia de ello, pretende que se ordene revocar la Orden Administrativa de Personal No.22-145 con el fin de que no sea trasladado a la Unidad de la Policía Metropolitana de Bogotá. 3.1.2. Hechos3 Afirma el accionante que es miembro activo de la Policía Nacional hace 12 años aproximadante, que actualmente se encuentra prestando sus servicios en la Policía Metropolitana de Cartagena (MECAR).
Indicó que se matriculó en quinto año de derecho en la Universidad Libre de Cartagena iniciando periodo académico el 31 de enero de 2022, el cual finaliza el 30 de noviembre del mismo año; lo anterior atendiendo al permiso otorgado a través de polígama No. 0058 de fecha 11 de febrero del 2022, autorizado por el Comité de Gestión Humana y Cultura mediante acta No. 00031 SUBCO-GUTAH en modalidad presencial.
Que en varias ocasiones solicitó que se le permitiera continuar laborando en la ciudad de Cartagena, pero al no obtener respuesta a las solicitudes presentadas, interpuso una acción de tutela el 22 de marzo de 2022 en la cual tuvo una decisión desfavorable por no encontrarse prueba de la vulneración. Sin embargo, afirmó que como consecuencia de la presentación de la acción constitucional lo persiguieron o acosaron laboralmente ordenando dos traslados internos, uno para el CAI de pasacaballos y otro para el CAI de Nelson Mandela en un periodo de dos meses.
Indicó que, por Orden Administrativa de Personal No. 22-145 del 25 de mayo de 2022 se ordenó el traslado del accionante a la Unidad de Policía Metropolitana de Bogotá, lo cual considera que atenta contra sus derechos 3 FL. 1 a 6, Archivo 01 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 fundamentales puesto que se le imposibilita continuar con la carrera de derecho que cursa en la ciudad de Cartagena.
Sostiene que la orden no tiene motivación o fundamento que justifique el traslado. 3.2. CONTESTACIÓN4 3.2.1. Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional El Director de Talento Humano de la Policía Nacional, en su informe, señaló que el patrullero Jesús Hernando Gómez Gutiérrez se encuentra en la unidad de Cartagena desde hace 9 años, 2 meses y 9 días.
Explicó que, el tiempo de permanencia en cada unidad es de 2 años, por lo que, a partir del vencimiento de este término, todos los uniformados están sujetos a traslados con el fin de cumplir con la rotación de personal. Indicó que, el accionante se encontraba haciendo curso de ascenso para el grado de subintendente dentro, del cual antes de su inicio se les había informado sobre el cronograma para solicitudes de casos especiales y selección de unidad y que desde el día 23 de febrero de 2022 hasta el 28 de febrero del mismo año, los estudiantes debían presentar ante el Grupo de Talento Humano de su unidad, la solicitud excepcional de traslado por caso especial.
No obstante, afirma el actor no radicó solicitud, de acuerdo con lo verificado en el sistema. En ese orden, señaló que el comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena registró en las herramientas para proponer personal para ser trasladado a otras unidades, seleccionando traslado con la motivación “necesidades del servicio”. Afirmó que, se le registraron varias unidades para que el accionante seleccionara y que de acuerdo con lo que se evidencia 4 Carpeta respuesta 16 de junio de 2022 Policía- Respuesta acción de tutela del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 en el sistema, seleccionó la unidad de Policía Metropolitana de Boyacá (MEBOY). Señaló que, pese a la selección realizada por el accionante, por motivo de solicitud del comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá mediante oficio No. GS-2022-131975- MEBOG- SUBCO- GUTAH 3.1 del 4 de marzo de 2022, en el cual requirió el incremento de personal policial apto para el servicio, se realizó la propuesta de traslado No. 0851, atendiendo única y exclusivamente a las necesidades del servicio.
La propuesta se materializó por medio de la Orden Administrativa de Personal No. 22-145 de 25 de mayo de 2022 la cual fue puesta en conocimiento a las Unidades de Policía mediante notificación No. 1513 de fecha 2 de junio de 2022. En lo que concierne a las solicitudes que manifiesta el actor no le fueron contestadas, indicó que el Jefe de Traslados de la Dirección de Talento Humano informó que la petición presentada en oficio No. GS-2022-017822 de fecha 14 de marzo de 2022 por medio de la cual le solicitó traslado por caso especial, se respondió mediate oficio No. GS-2022-013880/ DITAH- APROP enviado al correo electrónico jesus.gomez7798@correo.policia.gov.co en el que le indicaron las instrucciones de continuidad o no continuidad y la selección de ubicación laboral, adjuntándole los cronogramas para solicitar traslado por caso especial o la continuidad en su unidad.
Considera que la entidad no ha transgredido los derechos fundamentales del actor, toda vez que, en la ciudad de Bogotá tiene la posibilidad de continuar con su educación y que el traslado obedece a motivos de necesidades del servicio. Así mismo, indicó que el hecho de que esté estudiando no obliga a la Policía Nacional a mantenerlo en una unidad o cargo específico, puesto que, es una institución de carrera y disciplina especial y por lo tanto pueden adelantar sus estudios siempre y cuando sea sin perjuicio del servicio.
Añade que, el accionante no agotó el procedimiento previsto por la institución cuando se trata de casos especiales. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 Por último, señaló que la presente acción es improcedente puesto que la misma solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable el cual afirma, no se acreditó. En ese sentido, señalo que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que también tenía la posibilidad de acudir a los mecanismos y procedimientos internos institucionales para someter su situación a consideración del Comité de Gestión Humana de su unidad como “caso especial”. 3.2.2.
Comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, Asuntos Jurídicos MECAR.5 Señaló que, el accionante es miembro de la Policía Nacional hace 12 años y que ha trabajado únicamente en la unidad de MECAR. Explicó que, si bien es cierto se le concedió el permiso para adelantar sus estudios, el mismo se otorgó sin perjuicio del servicio, puesto que, prima el servicio a la sociedad como interés general, es decir, que este tipo de beneficios se dan sin perjuicio a la sociedad, actividades u órdenes internas y que, por lo tanto, el permiso no lo exonera de cumplir cualquier orden.
Manifestó que, el accionante de manera voluntaria decidió participar en concurso para el ingreso al grado de subintendente conociendo las implicaciones de ello, así pues, cómo está próximo a ascender, la Policía Nacional demanda esa planta de personal a nivel país, pues las capacidades y roles que desempeña el actor se necesitan en otras unidades.
Afirmó que, el actor contaba con la oportunidad para elevar su solicitud de permanencia por caso especial y que no hizo uso de tal alternativa, intentando remediarlo con la acción constitucional, toda vez que, el uniformado al haber superado el ciclo de capacitación, contó con el cronograma establecido desde el 7 de febrero hasta el 22 de febrero de 2022 5 Archivo 0- Carpeta Respuesta Mecar Asjur 16 de junio de 2022 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 para solicitar excepcionalmente traslado por caso especial o permanencia en la unidad, información que señala se le afirmó en oficio No. GS- 2022- 019562-MECAR.
En cuanto a la respuesta del oficio No. GS-2022-016912-MECAR la cual manifiesta el actor no haber recibido, indicó que le fue suministrada mediante oficio No. GS-2022-019562-MECAR del 19 de marzo de 2022, enviada por medio del Gestor de Documentos Policiales- GEPOL y el mismo fue leído el 22 de marzo de 2022. Por otra parte, en cuanto a la respuesta del oficio No. GS- 2022-018688-MECAR elevado al Director de Talento Humano, se constató que al mismo le dio respuesta por medio de correo electrónico y en el GEPOL.
Por otro lado, indicó que el actor no aporta prueba que evidencie las persecuciones o arbitrariedades a las que hace alusión y que él conoce de la rotación del personal, puesto que, al tener más de 12 años en la unidad y estar próximo a ascender es consciente de la demanda de mandos del nivel ejecutivo a nivel nacional. Así mismo, expresó que no hay un perjuicio irremediable al funcionario puesto que a la unidad donde fue trasladado cuenta con sede de la universidad donde está cursando sus estudios.
Por último, indicó que la acción de tutela es improcedente por existir otro medio de defensa judicial, puesto que, no es por medio de esta acción constitucional que se debe cuestionar la actuación administrativa de traslado. También, señaló que la acción presentada por el actor es temeraria, toda vez que, por los mismos hechos y pretensiones ya se había presentado una acción constitucional.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 6 Archivo 05 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 Mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2022, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Cartagena negó por improcedente la acción de tutela.
Como argumento de su decisión, sostuvo que, por regla general la acción de tutela es improcedente para ventilar asuntos laborales de las relaciones legales y reglamentarias pero que no obstante existen presupuestos excepcionales para que la misma proceda. Explicó que, la Policía cuenta con una planta de personal que se debe distribuir en todo el territorio nacional y que en ese sentido la entidad había acreditado con comunicaciones anteriores a la presentación de la acción que tiene un personal uniformado en curso de ascenso de Patrullero a Subintendente en razón de su perfil y que esta razón del servicio era uno de los sustentos del traslado del accionante.
Así mismo, expresó que las acciones, tendientes a materializar el ascenso no configuran es una desmejora para las condiciones de trabajo. Manifestó que, teniendo en cuenta la respuesta de la universidad donde se encuentra matriculado el actor en modalidad presencial en la ciudad de Cartagena, puede trasladarse a cualquier seccional sin que ello afecte su pensum académico y que, si bien el traslado no fue anticipado, sus implicaciones son las mismas puesto que, puede acoger su traslado sin que se vea afectado sus estudios profesionales toda vez que los puede seguir en la ciudad de Bogotá sin ninguna repercusión. Afirmó que, de lo demostrado no puede presumirse que la institución no otorgará mas permisos de estudios para el accionante o cualquier otra barrera que el imposibilite terminar sus estudios profesionales.
En ese orden de ideas, el A-quo concluyó que no se demuestra si quiera sumariamente la vulneración de otro derecho fundamental puesto que, no existe afectación de los derechos del actor o de su núcleo familiar que permita convalidar los requisitos de procedibilidad en el presente asunto. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 3.4.
IMPUGNACIÓN7 La parte accionante impugnó la decisión proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, alegando que la acción de tutela sí es procedente, puesto que, la Orden Administrativa de Personal No. 22-145 que ordena su traslado es totalmente arbitraria debido a que vulnera el derecho fundamental de educación pues implica una interrupción abrupta de sus estudios.
Manifestó que, el hecho de que la Universidad Libre tenga sede en la ciudad de Bogotá no desvirtúa la vulneración del derecho fundamental que se debate, puesto que, el solo hecho de interrumpir abruptamente sus estudios en la ciudad de Cartagena genera traumatismos al empezar en una sede, ciudad y un entorno totalmente distinto. Insistió en que la Orden Administrativa de Personal No. 22-145 fue una forma de retaliación por tratar de proteger su derecho fundamental a la educación debido a que, dos meses después de presentar la primera acción constitucional, expidieron la orden de traslado.
Orden que considera afecta de manera clara sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar, puesto que, implica la ruptura de la unidad familiar y el giro ordinario de sus actividades. Manifestó que, el permiso de estudio para el año 2022 lo expidió la unidad de MECAR y que al ser cambiado para la unidad de Bogotá, no se garantiza que se le otorgará el permiso.
En ese sentido, indicó que por medio de la orden de traslado se le anula el permiso otorgado por la unidad de MECAR y que a la unidad a la que fue trasladado (MEBOG) no le ha otorgado el permiso y no se puede presumir que lo hará. 7 Archivo 08 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 3.5.1.
Trámite de la impugnación A través de auto de fecha 5 de julio de 20228, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación interpuesta oportunamente por la parte accionante, contra la sentencia del 29 de junio del presente año. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación presentada contra las sentencias de tutela proferidas en primera instancia por los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si resulta procedente la acción de tutela para controvertir el traslado de un servidor público adscrito a la Policía Nacional. 8 Archivo 09 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 De ser afirmativo, deberá establecerse si la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales del accionante, con ocasión de la orden de traslado de Cartagena a la ciudad de Bogotá. 5.3.
TESIS La Sala sostendrá, en primer lugar, que la tutela no es procedente en este caso, toda vez que, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la orden de traslado, en este caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como también tuvo la posibilidad de solicitar ante la misma entidad que se estudiara su caso por medio de la presentación de una solicitud para tales fines.
En segundo lugar, no se acreditó que el actor se encuentre en una situación que conlleve a la procedencia excepcional de la acción constitucional como mecanismo transitorio de defensa judicial en aras de evitar un perjuicio irremediable.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable.
De lo anterior, se tiene como características de esta acción las siguientes: Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 - Está instituida para proteger derechos fundamentales. - La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. - La inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 5.4.2.
Procedencia excepcional de la acción de tutela frente al traslado de un servidor público. En reiteradas oportunidades la H. Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es improcedente para controvertir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público9, al ser posible recurrir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el marco del cual se puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional del acto.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado también, que la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo, cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación10. Al respecto el máximo tribunal constitucional ha establecido una serie de reglas, que permiten identificar cuándo se está en presencia de un caso en el que se torna procedente la acción de tutela11: 9 Entre otras, Sentencias T-715 de 1996, T-288 de 1998, T-503 de 1999, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000 T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-468 de 2002, entre otras. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 1996 11 Corte Constitucional, Sentencias T- 468 de 2002.
Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 I. El acto sea ostensiblemente arbitrario, es decir que carezca de fundamento en su expedición. II. El acto fuere adoptado en forma intempestiva.
III. El acto afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. Esto puede darse cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
En ese entendido, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-468 de 2020, reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado, en los siguientes términos: “Según la jurisprudencia constitucional, el acto que resuelve la solicitud de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.
Igualmente, precisó que la afectación de los derechos fundamentales alegada, primero, tiene que estar debidamente probada y, segundo, debe traducirse en cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, en el entendido de que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar, pues suponen la reacomodación del servidor y cambios frente a la cotidianidad de sus labores” En conclusión, la procedencia de la acción constitucional para revocar una orden de traslado es excepcional y es viable si: (i) las razones del traslado son ostensiblemente arbitrarias (que no se tenga en cuenta la situación particular del trabajador);
(ii) el traslado afecte de forma clara, grave y directa los Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar; y/o desmejora las condiciones del trabajador. 5.4.3.
El ejercicio del ius variandi en plantas de personal de carácter global y flexible El ius variandi, o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador. Dicho, en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo.12 Tratándose de entidades públicas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-175 de 2016, reiteró: “En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio” Particularmente sobre la Policía Nacional, en la misma sentencia se trajo a colación lo siguiente: “En conclusión, la Policía Nacional es una institución que cuenta con una planta global y flexible, lo cual implica un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros.
Sin embargo, “para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos 12 Corte Constitucional, sentencias -797 de 2005 y T- 572B de 2014. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio;
(ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.” Lo anterior quiere decir que la facultad del empleador de trasladar a sus empleados no tiene carácter absoluto porque, por un lado, existen límites que impone la Constitución Política que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas, de conformidad a lo establecido en el artículo 53 de la Norma Superior y, de otro lado, las decisiones deben sujetarse al principio de proporcionalidad y deben responder a las necesidades del servicio u objeto social de la empresa. 5.4.4 Derecho Fundamental a la Educación El derecho al goce efectivo de la educación es aquel que hace referencia a la posibilidad que tienen todas las personas de vincularse a una institución educativa de carácter pública o privada para apoyar por esta vía el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a las demás disciplinas, bienes y valores de la cultura en sociedad.
El máximo tribunal constitucional ha reconocido el carácter fundamental de este derecho a pesar de que no se encuentra expresamente establecido como tal en la Carta Política, como quiera que, su núcleo esencial representa uno de los principales factores de acceso a la información y de desarrollo no solo individual, sino colectivo, al procurar el bienestar del ser humano y su entorno en todos los sentidos.
Además, que constituye un medio a través del cual el individuo puede integrarse eficaz y efectivamente a la sociedad y es necesario para garantizar el mínimo vital, la igualdad de oportunidades en el trabajo, y la participación política entre otros. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 La jurisprudencia constitucional ha señalado como características y componentes principales del derecho fundamental a la educación lo siguiente: (i) es objeto de protección especial del Estado;
(ii) es presupuesto básico de la efectividad de otros derechos fundamentales conexos, tales como, la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades en materia educativa y de realización personal, el libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, entre otros; (iii) es uno de los fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho;
(iv) está comprendido por la potestad de sus titulares de reclamar el acceso y la permanencia en el sistema educativo o a uno que permita una “adecuada formación”; (v) se trata de un derecho deber y genera obligaciones recíprocas entre todos los actores del proceso educativo.13
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos probados 5.5.1.1. El señor Jesús Hernando Gómez Gutiérrez está matriculado en el quinto año de derecho en la Universidad Libre sede Cartagena, iniciando el periodo de clases el 31 de enero de 2022 y finalizando el 30 de noviembre de 202214. 5.5.1.2. Le fue concedido permiso de estudios mediante Polígama No. 0058 del 11 de febrero de 2021, suscrito por el jefe de Talento Humano MECAR, con una vigencia de seis meses15. 5.5.1.3.
El 17 de febrero de 2022, el intendente Dagoberto Santos Montes, relevante de guardia de Seguridad MECAR, solicitó al Comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena estudiar la posibilidad de gestionar la 13 Corte Constitucional, Sentencia T-175-16, que remite a las Sentencias T-527de 1995, T-329 de 1997, T-534 de 1997, T-974 de 1999, T-925 de 2002, T-041 de 2009, T-465 de 2010, T-056 de 2011entre muchas otras. 14 Fl. 15 Archivo 1 del expediente digital. 15 Fl. 16 – 17 archivo 1 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 continuidad de algunos funcionarios que se encontraban en capacitación de curso de ascenso, entre los cuales se encontraba el patrullero Jesús Hernando Gómez Gutiérrez16. 5.5.1.4.
Mediante oficio No. GS-2022-131975-MEBOG de fecha 4 de marzo de 2022, el Mayor General Ramiro Castrillón solicitó el incremento del personal apto para servicio, puesto que, la cantidad de personal que ha salido de la Policía Metropolitana de Bogota superaba el margen esperado para aumentar el pie de fuerza en esa unidad.17 5.5.1.5.
El 11 de marzo de 2022, el accionante solicitó ante el Comandante de la Policía MECAR, se estudiara la posibilidad de autorizar la continuidad en la unidad18. 5.5.1.6. Por oficio No. GS-2022-021718 / DITAH- APROP- 15.2 de fecha 2 mayo de 2022, el subdirector de la Policía Nacional envió propuesta de distribución del curso de ascenso de Patrullero a Subintendente, en el mismo le indica el personal al cual le fue habilitado el Sistema Integrado para la Ubicación de Talento Humano (SIUTH)19. 16 Fl. 18 archivo 1 del expediente digital. 17 FL 5 a 6.
Carpeta respuesta 16 de junio 2022 Policía- Archivo ANEXOS del expediente digital. 18 Fl. 19 archivo 1 del expediente digital. 19 FL 7 a 14. Carpeta respuesta 16 de junio 2022 Policía Archivo ANEXOS del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 Así mismo, dentro de la lista se encontraba el Patrullero JESÚS HERNANDO GÓMEZ GUTIERREZ. 5.5.1.7.
Por medio de la Orden Administrativa de Personal No. 22-145 de fecha 25 de mayo de 2022, se dispuso el traslado del uniformado JESUS HERNANDO GOMEZ GUTIERREZ a la unidad de Policía Metropolitana de Bogotá: 20 5.5.1.8. Mediante Oficio No. GS-2022-019562-MECAR la Capitán Maria José Redondo Barreto le da respuesta al oficio No. GS-2022-016912-MECAR de 11 20 FL. 27 a 31.
Archivo ANEXOS del expediente digital. Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 de marzo de 2022 enviado por el patrullero Jesús Hernando Gómez Gutiérrez. En ese documento, le informó las fechas para la solitud excepcional de traslado por caso especial 21: 5.5.1.9.
En oficio de fecha 15 de junio de 2022 la decana de la facultad de derecho de la Universidad Libre, le informó al mayor Edwin Orlando Cruz Jiménez que esa institución universitaria cuenta con siete seccionales ubicadas en diferentes partes del país, dentro de la cuales se encuentra la ciudad de Bogotá; además, explicó que se puede dar el traslado para cualquiera de ellas sin afectar el pensum académico, toda vez que, el plan de estudios es el mismo para todas las sedes22. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico En esta oportunidad, el accionante acude ante el juez constitucional al estimar que están siendo vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad de catedra, a la educación, a la vida digna, a la igualdad y a la dignidad humana, debido a que, a pesar de encontrarse estudiando el último año de la carrera de derecho en la ciudad de Cartagena, fue trasladado a la unidad 21 Archivo 2- Carpeta Respuesta Mecar Asjur 16 de junio de 2022 del expediente digital. 22 Archivo 9- Carpeta Respuesta Mecar Asjur 16 de junio de 2022 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 de Policía Metropolitana de Bogotá en virtud de la Orden Administrativa No. 22-145 del 25 de mayo de 2022. Tal como se manifestó en el marco jurisprudencial expuesto, en principio, cualquier pretensión relacionada con traslados de servidores públicos adscritos a la Fuerza Pública es improcedente, puesto que, cuentan con el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la orden de traslado.
No obstante, jurisprudencialmente se ha establecido la procedencia excepcional de la acción constitucional cuando el traslado sea obteniblemente arbitrario, al no tenerse en cuenta la situación del particular, se vean comprometidos de forma grave los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar o haya desmejora en las condiciones del trabajador.
En el presente asunto está acreditado que el patrullero Jesús Hernando Gómez Gutiérrez se encuentra estudiando en la Universidad Libre - sede Cartagena, cursando actualmente quinto año de derecho. Por lo anterior, el accionante considera que la orden de traslado vulnera su derecho a la educación, debido a que implica una interrupción abrupta de sus estudios y que el hecho de que la universidad tenga una sede a la ciudad donde fue trasladado no desvirtúa la vulneración de sus derechos fundamentales, pues el solo hecho de cambiar de ciudad le genera traumatismos por las implicaciones que representa empezar en una sede, ciudad y entorno distintos.
Al respecto, es necesario aclarar que la Policía Nacional cuenta con una planta global en la cual la administración ostenta un poder jurídico subordinante frente a sus funcionarios denominado “ius variandi”, mediante el cual puede modificar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que son prestados los servicios. En consecuencia, la entidad puede, de forma discrecional, realizar los traslados de funciones o territoriales que la prestación del servicio así lo requiera, pero, esa facultad está limitada (i) de forma objetiva por las necesidades públicas de la prestación del servicio y (ii) las Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 circunstancias personales de funcionario público.
Por lo tanto, si bien, la Policía Nacional cuenta con la discrecionalidad para trasladar a los miembros que hacen parte de su institución, la misma no es absoluta. En el caso en concreto, se ha establecido que el actor se encontraba en curso de ascenso para el grado de subintendente lo que implicaba la posibilidad de un traslado, aunado a que llevaba en la unidad MECAR más de nueve años.
Con todo, de acuerdo con la orden administrativa de personal, el traslado se debió a razones del servicio por requerirse el personal de nivel ejecutivo a la unidad a la que fue trasladado, toda vez que, la Policía Nacional es una institución en donde su finalidad y estructura se encuentra encaminada a garantizar el personal necesario en cada unidad del país. De acuerdo con lo anterior, la Sala coincide con la A quo en que la acción de tutela no resulta procedente en este caso, al no observarse que la orden de traslado tenga implicaciones, de tal gravedad, que tengan relevancia constitucional.
Al respecto, se advierte que no se reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la tutela de forma excepcional en este tipo de casos, como se pasa a explicar. En primer lugar, no se observa que el acto que dispuso el traslado del accionante sea ostensiblemente arbitrario, pues el mismo se fundamentó en la necesidad del servicio, en la medida que en la Policía Metropolitana de Bogotá se requiere un mayor número de patrulleros que en la MECAR.
A pesar de que en la orden administrativa de personal no se hizo expresa alusión a la situación del accionante, en cuanto a que se encontraba estudiando quinto año de derecho, la sola orden de traslado no implica una desmejora en sus condiciones de trabajo; por el contrario, el traslado se autorizó con derecho a prima de instalación y el actor cuenta con la posibilidad de continuar sus estudios universitarios en la sede de la Universidad Libre en Bogotá. Tampoco se evidencia que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto, el solo hecho Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 que el interesado tenga que cambiar la sede para continuar sus estudios no representa una carga desproporcionada para el patrullero accionante, pues debe tenerse en cuenta que los traslados necesariamente llevan implícitos un margen razonable de desequilibrio en las condiciones familiares y laborales, en la medida que suponen la reacomodación del servidor y cambios frente a la cotidianidad de sus labores.
Ahora bien, el accionante considera que la juez de primera instancia no puede dar por cierto que en la unidad de MEBOG le dará el permiso para que continúe con sus estudios universitarios. Para la Sala, no es de recibo ese argumento, toda vez que, hasta la fecha no se cuenta con una negativa por parte de la entidad o alguna situación que permita concluir que el permiso no será garantizado por la entidad, pues ello implica que el interesado inicie algunos trámites administrativos de los que no hay constancia que se hayan adelantado.
En ese orden de ideas, la presente acción no cumple con el requisito de subsidiariedad para su procedencia, toda vez que, el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo que dispuso su traslado a otra unidad de la Policía Nacional, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; también tuvo la posibilidad de someter su caso a estudio por parte de la entidad para contemplar la permanencia en la unidad de MECAR.
En consecuencia, al no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable que demuestre la necesidad de la intervención del juez constitucional, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA Rad. 13001-33-33-011-2022-0174-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 45 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 01 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Comuníquese la presente providencia a las partes, al Juzgado de origen y, remítase el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Ausente con permiso JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ