Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D. T. y C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022).
I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. MEDIO DE CONTROL Acción de tutela – Impugnación RADICADO 13001333301120220013601 ACCIONANTE AMSU en representación de su menor hija IAS ACCIONADA Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Regional Bolívar, Ministerio de Educación Nacional, Distrito de Cartagena - Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, Colegio Beverly Hills Sede Crespo – Salud Total EPS MAGISTRADA PONENTE Marcela De Jesús López Álvarez TEMA Derecho al desarrollo integral de los menores II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a dictar sentencia de segunda instancia en el marco de la acción de tutela impetrada por la señora AMSU en representación de su menor hija IAS1, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) - Dirección Regional Bolívar, Ministerio de Educación Nacional, Distrito de Cartagena - Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, Colegio Beverly Hills Sede Crespo – Salud Total EPS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al desarrollo integral de los menores (la educación, tratamiento digno, derecho a la salud y debido proceso.
III.
ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones2. 1 Con la finalidad de proteger los derechos a la intimidad, buen nombre y honra de los menores involucrados se reemplazaran los nombres de los mismos, así como los de sus padres por las iniciales, La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada jurisprudencialmente, entre otras, en sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-733 de 2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015, T-387 de 2016, T-741 de 2017, T-663 de 2017, T-024 de 2017 y T-512 de 2017. 2 Folio 5 y 6 del Archivo 01, Primera Instancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 La parte accionante solicita la protección de los derechos fundamentales de su menor hija IAS, y en ese orden, pide lo siguiente: - Al BIENESTAR FAMILIAR SECCIONAL BOLÍVAR, actúe de conformidad, no solo con la protección de SM, sino de IAS y los demás niños que estudian en el segundo año electivo del Colegio Beverly Hills Sede Crespo. - A la ALCALDÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, para que, como ente territorial, asuma la orientación administrativa de dar las ordenes e instrucciones pedagógicas, que protejan al niño SM, a su hija IAS y a los demás niños y niñas que estudian en el salón del segundo año del colegio. - Al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, para que asuma la orientación de supervisión y control de las políticas educativas en el ente territorial, impartiéndole al ente territorial, las metodologías de protección del niño, de ser especial, dependiendo del diagnóstico, que debe suministrar la EPS. - A la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA, asuma la ruta de protección no solo de SM, sino de su hija, para que no se le vuelva a intimidar sexualmente y a trastocarla en el desarrollo pedagógico de su aprendizaje. - Al COLEGIO BEVERLY HILLS (Ubicado en la Sede Crespo), para que asuma la ruta correspondiente a desarrollar estos casos por disposición legal. - A la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD DESCONOCIDA, que piden sea vinculada al presente proceso de tutela, una vez el COLEGIO BEVERLY HILLS (Ubicado en la Sede Crespo), se vea forzado a informar cuál es la EPS, para que sea vinculada en este trámite por el Juez de tutela, se le ordene entregar el diagnóstico y suministrar un profesional de la salud que atienda las patologías que permanentemente presenta el niño SM, para evitar interrupciones en clases y mejore su socialización y aprendizaje humano. 3.2.
Hechos.3 Expone la accionante que al iniciar el año escolar su hija IAS de 7 años, comenzó todos los días a contar en la casa, sobre un compañero nuevo que, al parecer, para los niños, está enfermo, por los sonidos que produce todos los días, la forma como grita a los demás compañeros, como brinca, se tira al piso, se golpea la cabeza y como se vomita y lo ayudan a limpiar, incluyendo cuando hace alguna necesidad biológica.
En estas condiciones, la niña cuenta que son interrumpidos permanentemente en 3 Folios 2-5 del Archivo 01, Primera Instancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 clase.
Del mismo modo se afirma que, desde hace más de dos meses, la niña ha estado llorando, porque el niño SM, ya no solo hace lo anteriormente descrito, sino que, le toca sus partes íntimas y la se siente intimidada y acosada sexualmente. Manifiesta que, al comunicarle la situación al plantel educativo, encuentra que la sede del barrio Crespo, Colegio Beverly Hills, no cuenta con el Rector del Colegio, por afectaciones de salud y quien atiende es la profesora Carolina y la Psicóloga Yeimi.
Adicionalmente manifiesta que La profesora Carolina, informó que los padres del menor SM, no han llevado el diagnostico al colegio, que se les ha solicitado en varias ocasiones, para proceder a establecer las pautas de desarrollo cognitivo, dentro del plantel educativo. Sostiene que por ser recurrente el acoso sexual del niño SM a su hija IAS, el caso está en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 17 de marzo del 2022 y se hizo un anexo el jueves 5 de mayo del 2022, siendo la servidora pública asignada Neyse Jiménez; del mismo modo, la Secretaría de Educación, a inicios del mes de mayo del 2022 se enteró de la situación, y el Ministerio de Educación, quien, frente a este caso, no ha manifestado nada.
Que el Colegio Beverly Hills, aduce que para el ingreso al año lectivo 2022, los padres del niño SM nunca manifestaron que tenía problemas de salud física o mental, que pudiese eventualmente significar un esquema de protección para su normal desarrollo y convivencia. Alega también la parte actora, que su hija, hace más de dos meses, viene interrumpiendo sus estudios, por evitar que asista a clase, para que SM, no la siga tocando en sus partes íntimas.
Relata que el día 17 de marzo del 2022, la llamaron de su casa para informarle que IAS, había llegado muy molesta y a la vez triste, y se había acostado sin querer hablar con alguien, veían a la niña rara. Al llegar y abordar a la niña, inmediatamente se puso a llorar y contó que el niño SM, la había apretado fuertemente con la mano sus partes íntimas y que el día anterior lo había hecho en presencia de sus compañeros y de la profesora.
Y que aun habiéndolo comentado ella en el colegio, no se tomó ninguna medida ni les informaron, simplemente llamaron los padres del niño para que se lo llevaran. En vista de lo ocurrido y al generar presión en la institución para obtener información o se tomara alguna medida para contrarrestar estos hechos, Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 hacia las 5 de la tarde del 17 de marzo, recibió una llamada de la psicóloga Jeimy, manifestando que sentía lo sucedido, se tomarían cartas en el asunto y le irían informando.
Se solicitó una reunión con las directivas del colegio y todos los padres de familia, en la cual les dijeron que el diagnóstico del niño era 'tímpano perforado' nada relacionado con la situación que se presentaba con IAS y los demás niños. También se enteraron que el menor agresor no presentaba ninguna persona o acompañamiento en el aula de clase y que su entrevista de admisión fue virtual por la cual no había un conocimiento claro de su diagnóstico.
A pesar de los compromisos por parte de la institución educativa, el jueves 5 de mayo del 2022, la situación con los menores se volvió a presentar (SM volvió a tocar en sus partes íntimas a IAS) por lo que nuevamente acuden al colegio, donde les dicen que ese mismo día tenían una reunión con los padres del niño y darían una solución definitiva.
Aclara que, durante todo este proceso IAS, no ha tenido ningún tipo de restitución de derechos, ni ningún tipo de acompañamiento que la ayude a sobrellevar la situación, no han recibido una llamada de los padres del niño para saber cómo está la menor, u ofreciendo alguna solución, a pesar de las continuas faltas de respeto. Posteriormente, el día 9 de mayo, los llaman del colegio, la misma profesora Carolina, para decirles nuevamente que no había un diagnóstico, que habían vuelto a solicitar la sombra para el niño, y que mandara a la menor a las clases, y que se responsabilizaban de su seguridad. 3.3.
Actuación procesal. La presente acción de tutela fue presentada y admitida en primera instancia por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante auto No. 174 del 12 de mayo de 20224, disponiendo notificar a las accionadas para que rindieran informe sobre los hechos de la acción. La A quo dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 20225; providencia notificada el 31 de mayo de 2022.
La impugnación al fallo de tutela fue presentada oportunamente el día 03 de junio de 20226, únicamente por la EPS Famisanar S.A.S., dentro del 4 Archivo 03, PrimeraInstancia. 5 Archivo 31, PrimeraInstancia. 6 Archivo Impugnaciondetutela-Famisanar3dejuniode2022, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 19917; y le correspondió por reparto al Despacho 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar. 3.4.
Informe de las autoridades accionadas. 3.4.1. Distrito de Cartagena – Secretaría de Educación Distrital8: Informa que en cumplimiento de las órdenes impartidas solicitaron una visita al establecimiento educativo Beverly Hills - Sede Crespo, para cumplir con sus funciones de inspección y vigilancia, por lo que los psicólogos se desplazaron hasta el plantel educativo en las horas de la mañana y solo encontraron a la administradora del colegio.
Señala que, en vista de lo sucedido, manifestaron en el establecimiento que regresarían a la Institución a las 2 de la tarde del mismo día para lo pertinente. 3.4.2. Salud Total EPS-S S.A.9 La accionada explica que al momento de requerir a la entidad no le fueron proporcionados datos precisos sobre la identificación del menor SM, por lo tanto, no pueden validar la afiliación del menor a la entidad.
En ese orden de ideas, solicitan sean proporcionados los datos para verificar si el menor se encuentra vinculado a la entidad. Adicionalmente, manifiestan que no ha existido vulneración alguna de derechos fundamentales al accionante, por lo que solicitan se desvincule a Salud Total EPS-S S.A. por falta de legitimación en la causa por pasiva.
En consecuencia, solicita se deniegue por improcedente la acción de tutela respecto de Salud Total EPS ya que se demostró que en ningún momento fueron vulnerados derechos fundamentales de la parte actora y adicionalmente solicitan se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva ya que se ha comprobado que Salud Total EPS-S S.A. no es llamada a garantizar el reconocimiento de las pretensiones incoadas. 3.4.3.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.10 7 Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión. 8 Archivo 12, PrimeraInstancia. 9 Archivo 12, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Confirma esta entidad que el día 28 de marzo ingresó una petición de la señora AMSU manifestando la situación mencionada en los hechos de la tutela, por lo que dándole aplicación al debido proceso se ordenó la verificación de derechos de IAS para establecer la situación, motivo por el que intentaron comunicarse con la familia y no pudo ser posible ya que manifestó se encontraba por fuera de la ciudad y que adicionalmente, ella se encontraba cuidando de su hija y que había puesto en conocimiento de la situación a la Secretaria de Educación. El día 9 de mayo la señora AMSU manifestó que la situación era persistente por lo que se fijó como fecha el día 13 de mayo para verificación de sus derechos y valoración, adicionalmente oficiaron al colegio Beverly Hills para que suministrara datos de los representantes legales del menor SM para verificar las garantías de sus derechos pero al llegar del colegio los padres del menor SM se encontraban en las instalaciones del ICBF poniendo en conocimiento la presunta vulneración de los derechos del menor ya que en el grupo de padres de familia estaban exponiendo lo sucedido con comentarios denigrantes.
Frente a esta situación se explicó a los padres cual era el procedimiento a seguir. Esta entidad ordenó verificar las garantías de derechos de los niños IA y SM, constatando desde el área de trabajo social, psicología y valoración por áreas como la emocional-afectiva, cognitiva, del lenguaje, nutrición… entre otras, anotando los resultados observados respecto a cada menor.
Finalmente, manifiestan que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha atendido la intervención solicitada y realizado la verificación de derechos de cada menor haciendo recomendaciones del caso y oficiando a las entidades correspondientes. 3.4.4. Ministerio de Educación.11 Consideran que en el presente caso debe ser declarada en su favor la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva ya que las funciones que tiene por norma el Ministerio de Educación Nacional son las relacionadas con la adopción de políticas, planes y proyectos relacionados con la educación en Colombia, con el fin de mejorar el acceso a jóvenes a este nivel educativo. 10 Archivo 20, PrimeraInstancia 11 Archivo 21, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Por lo tanto, corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación administrar la prestación del servicio educativo a través de las secretarías de educación, quienes se encargarán de hacer efectivas las actuaciones administrativas haciendo precisión de que el Ministerio de Educación Nacional no representa ni es Superior Jerárquico de las Secretarías de Educación. Solicita en consecuencia, que se vincule al ente territorial y se desvincule al Ministerio de Educación Nacional como parte accionada. 3.4.5.
Corporación Beverly Hills.12 La institución educativa se refiere inicialmente a la vinculación de los menores, manifestando que el menor SM es un estudiante nuevo en el plantel educativo y que para su ingreso los padres manifestaron que el niño presentaba complicaciones médicas, por lo que debió ser sometido a una intervención en la que removieron un riñón, del mismo modo, sostienen los padres que tiene un tímpano perforado por lo que es sensible a los sonidos, pese a estas circunstancias el menor fue admitido.
Dentro del mismo informe expresan que al notar conductas disruptivas en el salón de clases solicitaron a los acudientes del menor su valoración psicológica, pero esta no fue allegada por los familiares, quienes manifiestan que, ante la situación, pusieron en marcha un plan individual de apoyo y ajustes razonables donde se consignó además que durante el proceso escolar se evidenciaba que el niño requería de apoyo individual y constante respecto a la socialización dentro del aula.
La institución expresa que se realizó una reunión de padres de familia con todos los padres del segundo grado donde quedó establecido como compromiso la asignación de una asistente a SM dentro del aula hasta que este acompañamiento se diera por parte de la respectiva EPS y también la instalación de una cámara de seguridad en el aula de clases.
Finalmente, se opone a las pretensiones teniendo en cuenta que no ha incurrido en ninguna acción u omisión que vulnere derechos fundamentales invocados, por lo cual solicitan se declare improcedente, teniendo en cuenta que, en su criterio carece de objeto respecto de las pretensiones formuladas, porque se ha superado el hecho que supuestamente la fundamenta. 3.5.
La sentencia de primera instancia.13 12 Archivo 27, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 El Juzgado Décimo Primero (11) Administrativo del Circuito de Cartagena, profiere sentencia de primera instancia adiada 28 de marzo de 2022, en los siguientes términos: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al desarrollo integral de los menores IAS y SM, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al ICBF que disponga de asesoría y asistencia a las familias para la superación de las afectaciones anotadas en las valoraciones que encontró en los menores. De no encontrar colaboración para la ejecución de las acciones necesarias en los cuidadores de los menores se insta a la apertura de procedimientos administrativos de restablecimientos de derecho con las sanciones del caso.
A efectos de verificar el cumplimiento de la orden deberán remitirse informes bimensuales en los cuales pueda constatarse el estado de avance del proceso.
TERCERO: ORDENAR A las EPS Salud Total y Famisanar dar cumplimiento a los requerimientos efectuados por el ICBF en el sentido de favorecer un acompañamiento psicológico para la menor IAS y en el esclarecimiento del diagnóstico y acompañamiento del proceso formativo del menor SM para lo cual se otorga el término de quince (15) días Es necesario que estás instituciones enlacen e informen sus acciones al proceso de asistencia adelantado por el ICBF.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaria de Educación Distrital y al Colegio Beverly Hills sede crespo, la revisión de sus protocolos para atención de víctimas de violencia sexual y en general la aplicación de las herramientas para el desarrollo de la Ley 1620 de 2013 haciendo énfasis en la inclusión del enfoque de género. Así mismo se ordena la realización de jornadas de sensibilización y capacitación a los docentes y administrativos del colegio en temas de enfoque de género y de la aplicación del Sistema Nacional de Convivencia Escolar y Formación para el Ejercicio de los Derechos Humanos, la Educación para la Sexualidad y la Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar.
(ley 1620 de 2013) Para estas acciones se concederá un plazo de tres (03) meses al cabo del cual deberá informarse al Despacho el resultado de las acciones y acreditar la realización de las acciones anotadas.
QUINTO: ORDENAR al Colegio Beverly Hills sede crespo la realización de jornadas formativas y de piezas comunicacionales que recuerden a los padres de familia la importancia de la divulgación de contenidos sobre los menores de edad en redes sociales y los posibles efectos adversos que esto puede generar. Para estas acciones se concederá un plazo de tres (03) meses al cabo del cual deberá informarse al Despacho el resultado de las acciones y acreditar la realización de las acciones anotadas.
(…)” La A quo consideró que los derechos, tanto de la menor IAS como del menor SM, han sido vulnerados en cuanto han sido expuestos a situaciones emocionales negativas que limitan su calidad de vida. 13 Archivo 18, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Si bien, se tomaron acciones para abordar el conflicto, no existe una sensibilización para con los mismos y en la aplicación de dichas acciones se presentaron improvisaciones y deficiencias que perjudican el propósito final de estas herramientas.
Una de estas deficiencias se configura en el trato diferencial que recibieron los menores respecto de la situación. Respecto al menor SM, si bien la institución ha intentado establecer planes, la implementación de los mismos se ve truncada ante la falta de acceso a un diagnóstico médico por parte de los padres, dificultando las mejoras que pretenden hacerse valer en cuanto a estos menores.
Por tal motivo la juez en primera instancia considera que la institución educativa a la que pertenecen estos menores no ha tenido la oportunidad de ejecutar plenamente el plan creado para sobrellevar esta situación con estos menores. No fue sino mediante el informe rendido por la EPS a la cual se encuentra afiliado el menor SM que se pudo conocer las altas capacidades cognitivas del menor y demás condiciones, las cuales, aunque deben tenerse en cuenta no pueden aislarse de los demás elementos que inciden en su conducta.
La Constitución Política de Colombia obliga a darle prelación a los niños, niñas y adolescentes, por lo cual la A quo considera que se deberán tutelar los derechos fundamentales al desarrollo integral de los menores IAS y SM ya que las vulneraciones mencionadas inciden directamente en el desarrollo de diversos aspectos de su vida. 3.6.
La Impugnación.14 EPS Famisanar S.A.S., presenta Impugnación contra el fallo de tutela del Juzgado Décimo Primero (11) Administrativo del Circuito de Cartagena, e indica que dicha impugnación va encaminada a un pronunciamiento en el cual sea revocado el fallo de primera instancia de la tutela de referencia. Lo anterior, con fundamento en que se configuró una indebida notificación y violación al debido proceso y derecho a la defensa, toda vez que las actuaciones judiciales que se surtieron dentro del trámite de tutela no le fueron notificadas en debida forma. 14 Archivo 35, PrimeraInstancia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 De conformidad con lo anterior, sostiene que una vez la entidad fue notificada de la providencia de fecha 27 de mayo de 2022, procedió a solicitar al Juzgado y de manera urgente, la constancia y soporte de la notificación del auto admisorio de la acción de tutela de la referencia dirigido a la EPS Famisanar S.A.S. Sin una respuesta por parte de la A quo donde se pueda constatar que Famisanar EPS S.A.S., fuera notificada por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Cartagena, o en su defecto, a qué correo le notificaron, y si los mismos verificaron que el correo al que notificaron corresponda al que figura en el certificado de existencia y representación legal de la Entidad Promotora de Salud; se configura una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de la recurrente.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Conforme lo prevé el artículo 132 de la ley 1564 de 2012, se hace control de legalidad sobre el cumplimiento de las reglas del debido proceso en esta etapa del diligenciamiento, advirtiéndose por la Sala que no se evidencian vicios que puedan acarrear nulidad. V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación de la presente acción, con base en la Constitución Política y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta lo resuelto en el fallo impugnado, en contraste con los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de tutela, su contestación, y los argumentos de impugnación, considera la Sala de Decisión que en esta instancia el problema jurídico se contrae a determinar, si la falta de vinculación al trámite de primera instancia de la EPS Famisanar SAS, atenta contra sus derechos de defensa y al debido proceso de manera relevante, hasta el punto de sustentar la anulación de la sentencia impugnada y el trámite surtido en primera instancia, o, por el contrario, amerita ser confirmado el fallo revisado. 5.3.
TESIS Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 La Sala considera que en el caso concreto si bien se materializó una omisión en vincular a la EPS Famisanar, lo cierto es que la orden impartida en la sentencia, en relación con dicha EPS, no se emitió por considerarla causante de los hechos denunciados, sino como medida de protección especial a la menor afectada, en atención a las competencias que por ley se le atribuyen.
En tal sentido, teniendo conocimiento de la existencia de este trámite tutelar al punto de impugnar la decisión y contar con suficiente tiempo en la segunda instancia para presentar y demostrar los supuestos fácticos y jurídicos que pudieran eventualmente alterar el sentido de las órdenes impartidas a ésta por la Juez de primera instancia, sin que lo hubiere hecho, la Sala considera procedente, de manera excepcional, abstenerse de retrotraer la actuación y confirmar la decisión objeto de impugnación, teniendo en cuenta que, por un lado, el amparo se provee para proteger derechos fundamentales de menores de edad con condiciones de alta vulnerabilidad y, por otra parte, la orden dirigida a la EPS Famisanar no comporta una medida desproporcionada o irrazonable, por el contrario, dejarla sin efectos, expondría a un riesgo mayor e injustificado los derechos fundamentales de los niños comprometidos.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. De la Tutela. Los artículos 86 de la Constitución Política y 1° del Decreto 2591 de 1991, garantizan a toda persona que actúe en nombre propio o mediante apoderado, la posibilidad de interponer acción de tutela para solicitar de los Jueces el amparo inmediato de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o de particulares de conformidad con la ley, siempre que se carezca de otro mecanismo eficaz de defensa judicial o que teniéndolo, haya un perjuicio irremediable que la autorice como mecanismo transitorio. 5.4.2.
Carácter residual y subsidiario: Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”15. Dicho carácter, se traduce en el deber de los asociados a incoar los recursos ordinarios 15 Sentencia T-580 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda.
Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 otorgados por la legislación a fin de salvaguardar sus derechos e impide el uso indebido de la acción de tutela como vía preferente o instancia adicional de protección. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-084 de 2015, frente al requisito de subsidiariedad ha dicho lo siguiente: “El carácter subsidiario de la tutela ha de ser estimado por el juez en cada caso, con sujeción a los estándares establecidos por la jurisprudencia constitucional, en especial aquellos que se refieren al juicio de idoneidad y eficacia en concreto de los demás remedios en sede judicial que resulten disponibles para el actor.
Otro tanto puede decirse del requisito de eficacia de los medios de defensa judicial alternativos, pues de nada sirve que un remedio judicial se encuentre disponible y sea en abstracto idóneo para garantizar un derecho, si la protección que puede otorgar al ciudadano no se presta en el momento indicado, siendo en este sentido tardía.” 5.4.3.
La importancia de la notificación en los procesos judiciales Sobre este tópico, se ha pronunciado la Corte Constitucional, al pronunciarse respecto de la indebida notificación como defecto procedimental, en los siguientes términos: “Esta Corporación ha reconocido la importancia que tiene la notificación en los procesos judiciales.
En particular, la sentencia C-670 de 2004[61] resaltó lo siguiente: “[L]a Corte ha mantenido una sólida línea jurisprudencial, en el sentido de que la notificación, en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, así como que es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones.
De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales. (Negrilla fuera del texto original). En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena en la sentencia C-783 de 2004, en la que indicó que la notificación judicial es el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento de las partes o de terceros las decisiones adoptadas por el juez.
En consecuencia, tal actuación constituye un instrumento primordial de materialización del principio de publicidad de la función jurisdiccional establecido en el artículo 228 de la Norma Superior. La notificación judicial constituye un elemento básico del derecho fundamental al debido proceso, pues a través de dicho acto, sus Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 destinatarios tienen la posibilidad de cumplir las decisiones que se les comunican o de impugnarlas en el caso de que no estén de acuerdo y de esta forma ejercer su derecho de defensa.16 5.4.4.
La notificación en la acción de tutela y el trámite de la nulidad que se genera por defectos en la notificación. Por tratarse de hechos relacionados con los supuestos que sustentan la impugnación presentada por la EPS Famisanar, la Sala considera oportuno citar in extenso, un pronunciamiento de la H. Corte Constitucional en el que se produjo violación al debido proceso del accionante, generados a partir de un defectuoso proceso de notificación. Sobre el particular dijo la Alta Corporación17: “Notificación eficaz en materia de tutela 3.
De conformidad con lo previsto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela es un mecanismo sumario para la protección de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados. En desarrollo de lo anterior, el Decreto 2591 de 1991 dispone en su artículo 16 que las providencias que se profieran en el trámite de tutela se notificarán a las partes o a los intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito o eficaz.
A su vez, el artículo 5 del Decreto 306 de 1992 dispone que “de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes”. 4. En este orden de ideas, el deber de notificar las decisiones judiciales que se profieren en el trámite del proceso de tutela constituye una obligación de realizar los mayores y mejores esfuerzos para poner en conocimiento de las partes y de los terceros interesados el contenido de la providencia que se comunica, empleando para ello los diferentes instrumentos técnicos y jurídicos existentes, es decir, para que su comunicación sea eficaz.
Ello implica, según ha dicho la Corte, que se garantice que el destinatario (parte o tercero con interés) se entere de forma efectiva y fidedigna del contenido de la providencia. Lo anterior no significa que todas las providencias deban notificarse siempre de manera personal o empleando los medios de notificación previstos en el procedimiento ordinario.
Al respecto ha manifestado este Tribunal: “(…) el juez tiene a su disposición distintos medios para notificar las providencias por él proferidas, y podrá escoger entre ellos el que objetivamente considere más idóneo, expedito y eficaz para poner la decisión en comunicación de los afectados, en atención a las circunstancias del caso concreto.
También quiere decir lo anterior que, si bien el juez de tutela puede seguir las reglas prescritas por el Código de Procedimiento Civil para efectuar las notificaciones, no necesariamente está obligado a seguir el orden y el procedimiento allí dispuestos para llevar a cabo las notificaciones a las que haya lugar, puesto que no siempre será ése el curso de 16 T-025/2018 17 A-397/2018 Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 acción más expedito para lograr esta finalidad; es decir, en materia de tutela, no es siempre necesario seguir las reglas sobre notificación prescritas por el estatuto procesal civil, puesto que el juez cuenta con la potestad de señalar el medio de notificación que considere más idóneo en el caso concreto, siempre que el medio escogido sea eficaz, y la notificación se rija por el principio de la buena fe” (negrilla fuera del texto). 5.
Del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 se desprende que el deber de notificación de las providencias adoptadas en el curso del trámite de tutela es universal desde una doble perspectiva: comprende todas las providencias y a todos los sujetos. Ello implica que con independencia de la decisión de la que se trate o del grado de relevancia que pueda tener para los sujetos procesales, el juez de tutela debe realizar todas las gestiones encaminadas a poner en conocimiento las decisiones adoptadas.
En esa dirección, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que no solo se debe notificar la iniciación del trámite de tutela, sino que además esa obligación se extiende a las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, a fin de que las partes y los terceros que puedan resultar afectados, cuenten con la oportunidad de asumir las actuaciones procesales que estimen pertinentes, contradecir los argumentos de las demás partes, presentar y controvertir las pruebas allegadas en su contra, y recurrir, a través de los recursos previamente instituidos, las providencias que le sean contrarias. 6.
En este orden de ideas, la Corte ha señalado respecto de la notificación del auto admisorio, que es necesario que las personas directamente interesadas en el proceso lo conozcan -lo que incluye, al accionante, al accionado y a los terceros vinculados por la autoridad judicial- a fin de que puedan comprender la decisión judicial con la que se inicia el trámite constitucional, los efectos que tiene y en razón a ello, actuar dentro del mismo según sus intereses.
Igualmente ha reconocido la importancia de notificar la primera actuación procesal incluso cuando se presenten dificultades asociadas a la ubicación de las personas interesadas, a la existencia de zonas geográficas de difícil acceso o al desconocimiento del lugar de residencia. En esa dirección, mediante Auto 252 de 2007 se analizó el trámite de una acción de tutela en la que fue incumplido el deber de notificación de la providencia de admisión, debido a que la parte accionada se encontraba en una zona rural apartada.
En esa oportunidad, este tribunal decretó la nulidad de todo lo actuado, pues precisó que la notificación eficaz de la decisión de admisión es un aspecto central para garantizar el derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia. La dificultad de cumplir ese requisito no puede servir de base para continuar con el trámite y, posteriormente, negar la protección de los derechos invocados.
Del mismo modo indicó, para el caso particular, que la notificación no solo podía realizarse personalmente, sino por cualquier otro instrumento que se mostrara idóneo, de acuerdo con los medios de acceso disponibles para llegar al sitio donde se ubica el interesado, y en los casos en que ninguno de los mecanismos resultare eficaz puede designarse un curador ad litem que lo represente. 7.
Estima la Corte necesario precisar que el auto admisorio debe ser notificado eficazmente al accionante. En efecto, además de que el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece la obligación de notificar todas las providencias, la Corte encuentra que ello es exigible también respecto de quien solicita el amparo puesto que la providencia que decide admitir la acción de tutela tiene importantes efectos Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 procesales en tanto el juez (i) asume o declara su competencia;
(ii) delimita la controversia por el lado pasivo, al vincular procesalmente a los sujetos contra los que se dirige la acción de tutela e integrar al contradictorio a otras personas en caso de requerirse; y (iii) define la actividad probatoria relevante solicitando por ejemplo la presentación de informes a entidades públicas o particulares -sin perjuicio de adoptar decisiones posteriores en el mismo sentido-[19]. 8.
En suma, el juez constitucional tiene la obligación de notificar tanto a las partes como a los terceros interesados, todas las providencias judiciales que se generen en el transcurso del trámite de tutela, incluyendo el auto que la admite. Dicha obligación impone al juez el deber de escoger una vía de comunicación eficaz, es decir, que pueda garantizar -en atención a las circunstancias particulares de cada caso concreto- la transmisión efectiva y fidedigna del contenido de la providencia judicial; de manera que, de no realizarse la notificación de alguna providencia o existir duda sobre su eficacia, el trámite estaría viciado de una irregularidad que afecta su validez, pues se genera una vulneración del debido proceso.” En cuanto al trámite que ha de impartirse a la eventual nulidad que se genera, cuando en el curso de una acción de tutela se presentan defectos u omisiones que afectan el debido proceso de alguna de las partes interesadas, la Corte Constitucional, ha prohijado las siguientes alternativas: “9.
La Corte se ha pronunciado frente a la configuración de la nulidad con ocasión de la indebida notificación del auto admisorio. A través del Auto 024 de 2012[20], precisó que ésta puede ser (i) subsanable cuando se genere respecto de la decisión que admite el trámite de tutela o (ii) insubsanable ante la falta de notificación no solo de la providencia de admisión sino además de la sentencia: “(…) cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda a las personas que tienen un interés legítimo en la actuación procesal, se está en presencia de una nulidad saneable, cuál es la derivada de la falta de notificación de la iniciación del trámite, prevista en los numerales 8° y 9° del artículo 140 del C.P.C. En estos casos, la Corporación ha optado por devolver el expediente a los despachos judiciales de origen, para que a través de ellos, se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad y, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 145 del C. de P. C., si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres (3) días siguientes, indicándole que, si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso continuará su curso.
Excepcionalmente, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan, la Corporación ha procedido directamente a vincular al proceso en sede de Revisión a quienes no fueron llamados y registran un interés en el mismo. Por el contrario, si lo que ocurre es que la falta de notificación a los interesados en la actuación procesal se predica es del fallo de tutela -o del auto admisorio y del fallo de tutela-, tal irregularidad da lugar a una nulidad insubsanable (C.P:C. art. 144, inciso final), cuál es la derivada de haberse pretermitido íntegramente la instancia, prevista en el numeral 3° del artículo 140 del C.P.C., es decir, no haberse dado la oportunidad a los interesados de conocer el proceso e impugnar el fallo.
En esos eventos la Corte ha declarado la nulidad y enviado el expediente al despacho correspondiente para que imparta el trámite adecuado” (negrilla fuera del texto). Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 10.
Conforme a ello, es a los jueces de instancia a los que les corresponde, por regla general, adoptar las medidas que correspondan para corregir los errores procesales que se presenten en el curso del trámite. Sin embargo, excepcionalmente, la Corte ha subsanado directamente la irregularidad generada por una indebida integración del contradictorio -que a su vez da lugar a que no se notifique la acción de tutela a los que han debido ser vinculado- cuando (i) la devolución del expediente al juez de primera instancia puede comprometer desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante o (ii) se encuentran involucrados derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto o que son objeto de especial protección constitucional[21].
En consecuencia, ante esos supuestos este tribunal ha optado por vincular a las personas naturales o jurídicas con interés en la acción de tutela en sede revisión, siempre y cuando no propongan la nulidad de lo actuado antes de que se profiera una decisión de la Corte[22]. 11. Cabe destacar que la Corte Constitucional ha aplicado también las reglas del Código General del Proceso, para pronunciarse sobre la nulidad generada en el trámite de tutela en las instancias.
Así, por ejemplo, mediante Auto 002 de 2017 analizó un proceso de tutela en el que no se había notificado el auto admisorio al Consorcio Colombia Mayor, en su calidad de tercero interesado, y explicó la aplicación de las reglas del Código General del Proceso en lo atinente a la nulidad por indebida notificación. Al respecto señaló: “2.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del C.G.P., el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda a todas las personas que tienen un interés legítimo en la actuación procesal o que pueden resultar afectadas con la decisión. No obstante, esta nulidad es saneable, en virtud del artículo 136 del C.G.P, cuando no se alega oportunamente, se convalida, se origina en la suspensión del proceso y no se solicita en los 5 días siguientes o cuando el acto procesal cumplió su finalidad sin afectar el derecho a la defensa.
Ahora bien, el parágrafo del artículo 136 del C.G.P. también establece que no son saneables las nulidades ‘por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia’. De otra parte, de conformidad con el artículo 137 del C.G.P., el juez deberá advertir a las partes la existencia de las nulidades y si no la solicitan dentro de los tres días siguientes a la notificación, se entienden saneadas.
Asimismo, vale precisar que el artículo 135 del C.G.P. exige legitimación a la parte que presente la nulidad. En específico, dispone que la nulidad por falta de notificación solo la podrá proponer la parte afectada, y debe exponer la causal y los hechos en los que se fundamenta, así como las pruebas que desee aportar. En caso de que la nulidad sea declarada, el Código establece que únicamente se afecta la actuación posterior y el juez deberá indicar desde cuál actuación se reinicia el proceso.
Específicamente, en los casos previstos en el artículo 138 del C.G. P. indica que ‘la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez’. En consecuencia, son válidas las pruebas recaudadas siempre y cuando posteriormente las partes tengan la oportunidad de controvertirlas”[23]. 12. En suma, la jurisprudencia reseñada en precedencia permite identificar que ante un error en el trámite de notificación del auto admisorio -a las partes o a los terceros con interés directo en el proceso- o de providencias relativas -por ejemplo- a la Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 práctica de pruebas, se produce una nulidad por indebida notificación. En estos casos deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) Si la falta de notificación es del auto admisorio o de aquellas providencias diferentes a la sentencia, la nulidad tendrá carácter subsanable (arts. 133 y 136 del CGP).
En estos casos, el juez de tutela deberá, antes de adoptar la sentencia, poner de presente tal circunstancia a los interesados a efectos de que estos decidan si alegan o no el respectivo defecto (art. 137 del CGP). b) Si la falta de notificación es de la sentencia de tutela –o de esta y del auto admisorio- la nulidad será insubsanable en tanto se tratará de un evento asimilable a la pretermisión de la instancia (art. 136, par. del CGP).
En estos casos deberá rehacerse la etapa afectada de nulidad. c) Si en sede de revisión, la Corte constata que ha ocurrido una indebida notificación en las instancias deberá considerar diferentes variables: (i) si se trata del supuesto a) deberá anular la sentencia adoptada por el juez de tutela a efectos de que en la instancia que corresponda, el juez ponga de presente la nulidad identificada y los afectados decidan si la alegan o no. Ahora bien (ii) si se trata del supuesto b) deberá declarar la nulidad del trámite a efectos de que se rehaga plenamente la actuación. Sin embargo, en caso de presentarse circunstancias extraordinarias –relativas a la intensidad de la afectación de los derechos o las circunstancias especiales de las personas que intervienen en el proceso-, podrá adoptar las medidas que correspondan para subsanar los yerros procesales dando primacía al derecho sustancial. 13.
Para la Corte, la aplicación del procedimiento ordinario al proceso de tutela -en las condiciones antes referidas- obedece a que la notificación de las providencias judiciales así como la definición de las consecuencias procesales cuando se constata un defecto en su realización, son expresión del principio de publicidad y del debido proceso, en la medida en que solo hasta el momento en que las partes o los terceros con interés directo en el trámite judicial conocen las providencias judiciales, pueden obrar conforme a ello y definir la forma de actuar.
En consecuencia, tales principios también rigen el procedimiento de tutela y por tanto la aplicación del Código General del Proceso a las nulidades en materia de tutela se encuentra ajustada a lo previsto en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992[24] “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”. 5.4.5. La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el ordenamiento constitucional colombiano como expresión del principio del interés superior.
Sobre este tópico en particular, que constituye el aspecto principal a tener en cuenta para la decisión que ha de resolver la impugnación propuesta, la H. Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia, ha dicho: “4.1. El artículo 13 de la Constitución Política consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes en virtud de su condición de debilidad y extrema vulnerabilidad en razón de su corta edad e inexperiencia. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Este deber de protección también se encuentra desarrollado en el artículo 44 de la Carta Política, que establece algunos de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, y determina su prevalencia sobre los derechos de los demás. Así mismo, reconoce a su favor los demás derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistirlos y protegerlos.
Este tratamiento especial de los derechos de los niños y las niñas responde a un interés jurídico emanado del Constituyente de 1991, que quiso elevar a una instancia de protección superior a estos sujetos en virtud del reconocimiento de su particular condición de sujetos que empiezan la vida y se encuentran en situación de indefensión y que, por tanto, requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado para alcanzar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. 4.2.
La consideración de los niños y las niñas como sujetos privilegiados de la sociedad, encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional, a través de diversos instrumentos que apuntan a ofrecerles un trato especial porque “por su falta de madurez física y mental, necesitan protección y cuidados especiales”. Entre los instrumentos internacionales a que se hace referencia, el más importante es la Convención sobre los Derechos del Niño[76], que en su preámbulo consagra que el niño “[…] necesita protección y cuidado especial”.
Por ello, establece en su artículo 3º un deber especial de protección, en virtud del cual “[…] los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[77] dispone en su artículo 24 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.
Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos[78] hace referencia a la protección especial de los menores de edad. En su artículo 19 señala que “[…] todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. 4.3. Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9°, consagra la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, al disponer que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. 5.5.
HECHOS PROBADOS Dentro del expediente encontramos las siguientes pruebas relevantes: Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 a) Auto Admisorio de la demanda de fecha doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) donde se evidencia cada una de las entidades y personas que fueron notificadas y solicitadas inicialmente ante la presentación de la demanda.18 b) Auto de Sustanciación No. 195 del trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) donde se vincula a algunas entidades involucradas en el caso y se decreta la práctica de pruebas, dentro de la misma se vincula a Salud Total EPS, pero no a Famisanar, entidad respecto de la cual se emite una medida de protección y presenta la impugnación.19 c) Contestación de la Acción de tutela por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el cual se rinde informe detallado posterior a la verificación de derecho tanto de la niña como del niño desde áreas como trabajo social, Psicología, área cognitiva, del lenguaje, entre otras.
La importancia de esta contestación radica en que es en ella donde se comunica a la juez que la niña IAS se encuentra afiliada a la EPS Famisanar.20 d) Sentencia de Primera Instancia de fecha 27 de mayo de dos mil veintidós donde se evidencian las entidades que contestaron la acción de tutela y fueron tomados en cuenta los conceptos de cada una de las entidades vinculadas, dentro del mismo se ordena dar cumplimiento a los requerimientos efectuados por el ICBF para favorecer el acompañamiento psicológico de la menor IAS.21 e) Archivo de Notificación de Sentencia donde se evidencia cual es el correo al que notificaron a cada una de las entidades y se evidencia que la entidad que impugna la decisión si fue notificada, al correo “servicioalcliente@famisanar.com.co.22 f) Impugnación de Tutela de EPS Famisanar S.A.S donde dentro de los hechos expuestos sostienen haber solicitado al Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena la constancia y soporte de notificación del Auto Admisorio de la Tutela dirigido hacia Famisanar EPS, el mismo sin respuesta alguna.23
5.6. CASO CONCRETO 18 Archivo 03, Primera Instancia. 19 Archivo 09, Primera Instancia. 20 Archivo 20, Primera Instancia. 21 Archivo 31, primera Instancia. 22 Archivo 32, Primera Instancia. 23 Archivo Impugnación Rad.2022-136 TUT SR.pdf. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.6.1.
Legitimación en la causa, Inmediatez y Subsidiaridad. En el caso concreto se advierte que la acción de tutela cumple con estos aspectos, en cuanto a la legitimación por activa y pasiva, en tanto la solicitud de amparo se promueve por la madre de la menor afectada y en relación con las autoridades vinculadas, la ley les atribuye, desde el respectivo ámbito de competencias de cada una, la responsabilidad de llevar a cabo acciones o gestiones tendientes a proteger los derechos de los menores de edad involucrados.
En cuanto a la subsidiaridad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como sería el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento diferencial positivo.
Además, porque es corresponsable junto con la familia y la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En relación con el principio de inmediatez, se observa que en el sub júdice se cumple, en tanto la acción de tutela fue interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales de los menores involucrados. 5.6.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Descendiendo al caso sub examine, la Sala tiene como probado que en el auto admisorio de la demanda que data doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) se tienen como partes accionadas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Dirección Regional Bolívar, Ministerio de Educación Nacional, Distrito de Cartagena - Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, Colegio Beverly Hills Sede Crespo, en esta no se relaciona como parte accionada la EPS Famisanar, quien presenta la Impugnación de tutela.
Posteriormente, se produjo auto de sustanciación del trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) del Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena donde se vincula a algunas entidades involucradas en el presente caso, pero podemos notar la ausencia dentro de esa vinculación de Famisanar EPS. Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Del mismo modo, se advierte que, en la contestación de la acción de tutela por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar., es donde se informa de manera detallada el estado de los derechos de cada uno de los niños y se precisa a la juez de primera instancia la EPS a la cual se encuentra afiliada la menor IAS, siendo esta Famisanar, esta misma no remite ningún informe dentro del trámite de la tutela ya que no fue vinculada o notificada durante el mencionado tramite.
Así mismo, la sentencia de primera instancia de fecha 27 de mayo de 2022, evidencia el conocimiento de la información antes mencionada, es decir, que la menor IAS se encuentra afiliada a la EPS Famisanar, pero esta no fue vinculada previamente, sino hasta el momento en que se notifica la sentencia aludida que se pone en conocimiento a Famisanar EPS.
Es importante resaltar el hecho de que FAMISANAR EPS, erige su impugnación precisamente sobre la omisión en su notificación y desconocimiento del trámite, lo que atenta contra su derecho al debido proceso y derecho de defensa. En su impugnación resalta la EPS que presentó una solicitud ante el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena de la constancia y soporte de notificación del auto admisorio de la tutela, dirigido hacia Famisanar EPS, con la finalidad de constatar a que correo fue notificado y el motivo por el cual no estaban al tanto del trámite de tutela, la cual no obtuvo respuesta alguna, motivo por el cual se presenta la impugnación, pues, a pesar de no haber sido notificados de ninguna actuación previa a la sentencia, si se le imparten órdenes en el fallo de primera instancia. Pues bien; al ponderar los supuestos de hecho que constituyen el eje central de la controversia suscitada en segunda instancia en torno al hecho de la afectación al debido proceso y derecho de defensa de la EPS FAMISANAR, con los hechos de fondo que fueron objeto de amparo constitucional por la juez de primera instancia, la Sala observa que se encuentran comprometidos derechos fundamentales de alta significación de personas en condiciones de especial vulnerabilidad, al tratarse de menores de edad cuya salud mental y física, además, se encuentra en grave e inminente riesgo, cuya protección prevalece frente al grado de afectación del Debido Proceso de FAMISANAR EPS.
Ello se advierte si se analizan, incluso de forma desprevenida, los hechos demostrados en el plenario y la decisión de primera instancia que encontró viable ordenar la protección de los derechos fundamentales de los niños Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 comprometidos por la acción u omisión de las autoridades e instituciones llamadas a protegerlos.
En esa dirección, resulta relevante tener en cuenta que, la Corte en caso de presentarse circunstancias extraordinarias –relativas a la intensidad de la afectación de los derechos o las circunstancias especiales de las personas que intervienen en el proceso-, como el caso que nos ocupa, ha concluido que se pueden adoptar las medidas que correspondan para subsanar los yerros procesales dando primacía al derecho sustancial.
Sin embargo, tales medidas se han concretado a poner en conocimiento de la defectuosa notificación al afectado a fin de que ejerza sus derechos, pues en aquéllos casos, quien advierte la irregularidad es la propia Corte en sede de revisión de manera oficiosa, lo que difiere sustancialmente de lo ocurrido en esta oportunidad, pues es la afectada, teniendo conocimiento de la decisión de primera instancia, quien pide directamente que se revoque bajo el exclusivo argumento de su falta de conocimiento de la actuación. Por otra parte, no debe perderse de vista que, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral.
La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”. En esa misma línea de pensamiento, la Ley 1751 de 2015 reitera la prevalencia del derecho fundamental a la salud de los menores de edad y dispone su atención integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo con los diferentes ciclos vitales.
También determina que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica. Respecto de este tópico, la Corte Constitucional ha establecido el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas. En este sentido sostuvo la Corte en sentencia SU-225 de 1998 que “[d]el artículo 44 se deriva claramente que, la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales”.
Según la Corte “[p]or esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares”.
Advirtió además que “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela”. Dijo la Corte que el derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud.
La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que “El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)”.
En tal sentido, aclara la Alta Corporación, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplia jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos.
El anterior análisis evidencia con claridad meridiana que al realizar ponderación entre los derechos en tensión, que vienen a ser en este caso, el aludido derecho al debido proceso de la EPS FAMISANAR, frente a los derechos fundamentales de los menores de 7 años involucrados y las especiales circunstancias que revisten este caso en particular, prevalecen los derechos de estos últimos, los cuales ameritan urgente protección, con el fin de evitar la continuidad y agravación de las circunstancias que dieron lugar al conflicto.
En este orden de cosas, la Sala considera que retrotraer la actuación a su estado inicial, dejaría desprovistos de protección a los menores involucrados, cuya atención amerita emprender cuanto antes las gestiones y acciones tendientes a restablecer las condiciones apropiadas para logra su convivencia y desarrollo integral, por parte de todas las autoridades e instituciones a quienes, por ministerio de ley, corresponde proveerlas.
Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Entratándose de la EPS FAMISANAR, como se pudo observar del informe y evaluación pormenorizada realizada por el ICBF, es la entidad de salud a la que se encuentra afiliada la menor afectada, quien amerita, según el mismo documento24, articular el Sistema Nacional de Bienestar Familiar con la EPS correspondiente, a fin de suministrarle la atención especial que requiere su estado.
En ese hilo conductor, el fallo de primera instancia, en el numeral tercero de la parte resolutiva, dispuso respecto de las EPS a las que se encuentran afiliados los menores involucrados, lo siguiente: “TERCERO: ORDENAR A las EPS Salud Total y Famisanar dar cumplimiento a los requerimientos efectuados por el ICBF en el sentido de favorecer un acompañamiento psicológico para la menor IAS y en el esclarecimiento del diagnóstico y acompañamiento del proceso formativo del menor SM para lo cual se otorga el término de quince (15) días Es necesario que estás instituciones enlacen e informen sus acciones al proceso de asistencia adelantado por el ICBF.
Se observa que, en lo que concierne a FAMISANAR EPS, la orden impartida en primera instancia apunta a que coordine la articulación que corresponde realizar con el SNBF, para la atención de la menor IAS, en cumplimiento de los estándares legales entorno al bienestar integral de los menores y su desarrollo en condiciones que garanticen su convivencia en un ambiente sano y seguro.
A partir de lo visto, teniendo en cuenta que en su intervención en segunda instancia, FAMISANAR EPS no manifestó circunstancia alguna tendiente a demostrar que no le corresponde el deber impuesto, por ejemplo, porque la menor no registra como afiliada o beneficiaria en sus bases de datos, mal puede esta Corporación, bajo el argumento de que se realice la vinculación omitida, retrotraer lo actuado y dejar sin efectos las órdenes de protección, pues, se reitera, en el caso concreto prevalecen los derechos de la menor y en tanto, además, constituye deber legal de la impugnante, atender la salud de la niña a través del Sistema de Seguridad Social integral. 5.6.2.
Conclusión. Así las cosas, dando respuesta al problema jurídico planteado al inicio de esta disertación, la Sala considera que, en el caso concreto, la afectación del debido proceso y derecho de defensa de la única impugnante, no comporta la relevancia o trascendencia suficiente para imponerse sobre 24 Archivo PDF 20 cuaderno primera instancia Radicado: 13001-33-33-011-2022-00136-01 Demandante: AMSU en representación de su menor hija IAS Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 los derechos fundamentales de los menores comprometidos y en esa medida, la decisión que deviene procedente es la de confirmar en su integridad el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del veintisiete (27) de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Primero (11) Administrativo del Circuito de Cartagena.
SEGUNDO: NOTIFICAR está providencia a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, enviándose copia de la misma al despacho de origen.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue considerado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS