» Juo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA A oc SALA DE DECISIÖN Magistrado Ponente: LUIS NORBERTO CERMENO Arauca, Arauca, treinta (30) de junio de dos mil veintidös (2022) Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Acciön: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Antonio Gonzälez Henao Demandado Naciön-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional Providencia Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelaciön interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca el 11 de diciembre de 2018, en la que se acogieron de manera parcial las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Lademanda Carlos Antonio Gonzälez Henao instaurö demanda contra la Naciön- Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional (c.01), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Dentro de los hechos que se presentan, expone que en los Decretos emitidos por el Gobierno Nacional para reajustar los salarios y las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Püblica entre los anos 1997 a 2004 se ha evidenciado que se efectuaron reajustes inferiores a lo enunciado por el DANE en lo relacionado con el indice de precios del consumidor esto es, contraviniendo la Constituciön Politica y los precedentes jurisprudenciales de no afectar a los colombianos disminuyendo su capacidad adquisitiva del dinero con reajustes 0 "aumentos" salariales, que sean inferiores al costo de vida, con ello vulnerando los derechos laborales de esta poblaciön y de sus familias.
Expresa que mediante la Resoluciön 3075 de 2002 se le reconociö la asignaciön de retiro desde el 30 de junio de 2002 en un porcentaje del 85% de su asignaciön bäsica, con incrementos de 1997 a 2002 en porcentajes inferiores al IPC, y a partir de 2003 si se hace con el mandato de corresponder igual o superior al IPC del afo anterior; pero como viene aplicändose sobre una base de liquidaciön salarial o de asignaciön de retiro equivocada, el perjuicio y el daio causado se ha mantenido en el tiempo, por lo que los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002 son abiertamente inconstitucionales. » 3uo, 2 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzdlez Henao Como pretensiones, solicita que se declare la inaplicabilidad por excepciön de inconstitucionalidad de varios decretos nacionales y la nulidad del oficio 20155661114551: MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEHDIPER-NOM-1.10 del 13 de noviembre de 2015, que niega la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios y la asignaciön de retiro, y en consecuencia, se ordene tales reajustes entre 1997 y 2002 y la base de liquidaciön de la asignaciön de retiro, entre otras.
Plantea como normas violadas la Constituciön Politica (Articulos 1, 2, 4, 5,13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 373) y la Ley 4 de 1992. Y como concepto de la violaciön, se refiere a que la normativa sehalada es infringida con el accionar y omision del Estado desde 1997, al desconocer los derechos de los trabajadores o empleados püblicos, en este caso el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, porque no se les reconociö y mucho menos cancelö sus salarios y por consecuencia su asignaciön de retiro en la debida forma, pues desde 1997 hasta 2002, el reajuste salarial anual se efectuö en forma inferior a lo determinado en el IPC; que en la Fuerza Puüblica se le estä desconociendo el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas como lo contempla la Constituciön Politica, al omitirse por parte del Ministerio de Defensa el evitar la perdida del poder adquisitivo de los salarios y de las asignaciones de retiro poniendo en situaciön de inferioridad a los empleados y pensionados, esto se convierte en un desmejoramiento de sus salarios y de sus prestaciones sociales.
Expresa que en varias sentencias, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los reajustes salariales de los empleados püblicos, que no se pueden efectuar de manera inferior al IPC anual definido por el DANE en el afio inmediatamente anterior, para ser aplicado en el ao siguiente, so pena de vulnerar el derecho de los trabajadores por la perdida del poder adquisitivo del dinero y colocarlo en una situaciön de desmejora continua, afectaciön que se torna permanente en el tiempo por lo cual estarä siempre vigente en su salario y en consecuencia posterior en su asignaciön de retiro, que es la pensiön del miembro de la Fuerza Publica. 2.
La contestaciön de la demanda El Ejercito Nacional en su escrito (c.01) se pronuncia frente a los hechos donde expresa que algunos son ciertos, otros lo son parcialmente, varios no le constan y otros no son hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que los ajustes del sueldo bäsico del demandante en relaciön con el IPC, toda vez que el articulo 169 del Decreto 1211 de 1990 prescribe que los Oficiales y Suboficiales no podrän acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administraciön püblica salvo que la Ley lo establezca expresamente, como en su criterio ocurre en este caso.
Se refiere a la naturaleza especial de las normas que regulan el r&gimen prestacional de la Fuerza Püblica y a los principios de oscilaciön de la asignaciön de retiro aplicable y al de sostenibilidad econömica. 3 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzälez Henao Propone las excepciones de "inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad", "carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligaciön de la demandada", "prescripciön y "Legalidad del acto definitivo demandado". 3.
La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo de Arauca en sentencia del 11 de diciembre de 2018 (c.01), declarö probada la excepciön de prescripciön y la nulidad del acto demandado, y condenö al reajuste de la asignaciön de retiro del demandante y a pagarle las diferencias causadas; dentro de sus consideraciones, sostuvo!: "De lo anterior, se colige entonces que la entidad demanda ha efectuado durante los anos 1997,1999, 2001 y2002, reajustes en la asignaciön de retiro del actor, por debajo del incremento con base en el IPC certificado por el DANE para dichas anualidades, pues durante los afos sefalados, la aplicaciön del principio de oscilaciön resultaba menos favorables para el demandante.
Por lo anterior, el Despacho concluye que es mäs favorables para el sefior CARLOS ANTONIO GONZALEZ HENAO, el reajuste de su asignaciön de retiro con fundamento en el IPC certificado por el DANE para los afios 1997, 1999, 2001 y2002, como lo indica la Ley 100 de 1993, debiendo declararse entonces la nulidad del acto acusado". 4. El recurso de apelaciön 4.1.
La demandada sostiene (c.01) que no es cierto que el demandante haya recibido salarios mäs bajos entre 1997 y 2004, pues todos sus pares se encuentran en el mismo rango y reciben una misma asignaciön salarial, nunca por debajo del salario minimo, y se le hace el incremento salarial anual con los decretos del Gobierno Nacional, que debieron ser demandados por el demandante pero dejö pasar el tiempo y a los que la entidad ha dado cumplimiento y de ahi su disenso con la sentencia apelada; agrega que a Gonzälez Henao se le reconociö la asignaciön de retiro a partir del 29 de junio de 2002, fecha desde la cual se podria efectuar cualquier reajuste a dicha prestaciön con fundamento en el IPC si el efectuado fuera inferior a este, lo que no sucediö despues de 2004, como quiera que los aumentos se han realizado tomando en cuenta exactamente dicho indice certificado por el Dane. 5.
Trämite surtido en la segunda instancia El recurso de apelaciön fue admitido y se corriö traslado para alegatos de conclusiön y concepto (c.19). ! Las transcripciones (Textos entre comillas) que se incluyen en esta sentencla, asi estän escritas en el documento del que se tomaron; por lo tanto, los errores, imprecisiones y resaltados son del original, y con este aviso general, no se harä la advertencia especifica cada vez que se amerite un (sic), para evitar su inütil y prolifica repeticiön; no obstante, se advierte que de algunas citas se suprimen notas de pie de pägina, por lo cual o no aparecen todas las del texto o las que aparecen no siempre tienen el mismo nümero que registra la sentencia o el documento original que se transcribe. 4 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzalez Henao 6.
Los alegatos de conclusiön 6.1. El demandante no radicö escrito en esta etapa. 6.2. El Ejercito Nacional defiende (c.28) la legalidad del acto demandado; expresa que no es la Ilamada a hacer el incremento del IPC, pues esta prerrogativa le corresponde a quienes entre 1997 y 2004 le fue reconocida la asignaciön de retiro; que es la Caja de Retiro la encargada de pagarla por lo que debiö ser la demandada, expresa lo que considera son falencias de la demanda y carencia de prueba y expone que el Juez ordenö el reajuste de IPC de 1997 a 2002 y el demandante no recurriö lo concerniente al de los afios 2003 y 2004, lo que tampoco solicitö en el oficio petitorio. 7.
Concepto del Ministerio Püblico EI Ministerio Püblico en su Concepto 006-2021 (c.23: a.02) aduce que presenta la causal de nulidad 2 del articulo 133, CGP, originada en la sentencia apelada. Aduce que la demanda fundö sus pretensiones en pedir la reliquidaciön de los haberes devengados en actividad de 1997-2002, pero el Juez optö por variarlas e interpretarlas erröneamente pues abordö la reliquidaciön de la asignaciön de retiro y que si bien es claro que la prosperidad de la reliquidaciön de los haberes devengados en actividad inciden en el monto de la asignaciön de retiro, no fue este el litigio planteado, y la sentencia se excediö en lo pedido contra la congruencia del articulo 281, CGP.
Como la asignaciön de retiro fue de junio de 2002, no puede ordenarse su reliquidaciön de 1997 a 2002, pues no estaba retirado. CONSIDERACIONES Cumplidos los trämites propios de la segunda instancia, pasa la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial. 1. El problema juridico Consiste en: &Procede revocar la sentencia de primera instancia, por las razones que expone la parte demandada? 2.
Anälisis de aspectos procedimentales 2.1. Sentencia de fondo, EI proceso cumple con el cometido encargado a la Administraciöon de Justicca de dirimir la disputa puesta a su consideraciön?. ? Significa que se controlö en forma exitosa la legalidad procesal en todos sus aspectos, como Jurisdicciön, competencia, demäs presupuestos exigidos, y sin nulidades u otros trämites por decidir. > Jug Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 x 5 Demandante: Carlos Antonio Gonzdlez Henao 2.2.
Sobre las excepciones. El recurso de apelaciön no planteö reclamo sobre el tema. Y sobre excepciones de oficio, no se encuentra probada alguna para declarar (Articulo 187, CPACA)?. No obstante y respecto de la caducidad, en tratändose de la demanda en cuyas pretensiones involucra una prestaciön periödica -Asignaciön de retiro-, se podia radicar en cualquier tiempo (Articulo 164.1.c, CPACA). 2.3.
Ante planteamientos del Ministerio Püblico. EI Mihisterio Püblico en su Concepto 006-2021 (c.23: d.02), se pronuncia sobre tres aspectos: i). Presenta la causal de nulidad 2 del articulo 133, CGP; il). La demanda fundö sus pretensiones en pedir la reliquidaciön de los haberes devengados en actividad para los ahos 1997-2002, pero el Juez optö por variarlas al abordar la reliquidaciön de la asignaciön de retiro; si bien es claro que la prosperidad de la reliquidaciön de los haberes devengados en actividad incide en el monto de la asignaciön de retiro, no fue este el litigio planteado, y asi la sentencia se excediö en lo pedido por el demandante, lo que es ir contra el principio de congruencia del articulo 281 del CGP; iii).
Como la asignaciön de retiro se otorgö en junio de 2002, no puede ordenarse su reliquidaciön entre los ahos de 1997 a 2002, ya que no estaba retirado. En cuanto al primer aspecto planteado, se encuentra que la causal invocada la contempla el articulo 133, CGP: "CAUSALES DE NULIDAD. EI proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( ) 2.
Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite integramente la respectiva instancia". En su escrito el Ministerio Püblico no insinuö siquiera cuäl fue la providencia contra la cual pudo actuar el Juez, ni el momento en el que reviviö el proceso si estuvo legalmente concluido, ni cuändo pretermitiö la instancia; yninguna de estas circunstancias se observa al analizar de nuevo todo el trämite procesal que se adelantö en el Juzgado.
Yno es dable tratar de enmarcar en esta causal la pretermisiön de alguna etapa por el hecho de proferirse la sentencia en la audiencia inicial, toda vez que el a quo no solo asi lo determinö y anunciö en dicha diligencia (c.01), sino que se lo permitia y por lo tanto era legal, el articulo 179, CPACA, que precisamente invocö: "EI proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Codigo u otras leyes no sefialen un trämite o procedimiento especial, en primera y en ünica instancia, se desarrollarä en las siguientes etapas: ( ) Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindira de 3 CPACA hace referencia al Cödigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normativa que reemplazo al C.C.A, lo que a su vez, corresponde al Cödigo Contencioso Administrativo, vigente hasta el 2 de julio de 2012 pero que se aplica en los procesos iniciados antes de esa fecha.
Cuando se escriba C. Po, se hace alusiön a la Constituciön Politica de Colombia; C.P.C es el Cödigo de Procedimiento Civil; y CGP es el Cödigo General del Proceso; al mencionar C.C, es Cödigo Civil, CST es Cödigo Sustantivo del Trabajo, C. Co. es Cödigo de Comercio yE. T. Estatuto Tributario. C. P. es Cödigo Penal y CPP se refiere al Cödigo de Procedimiento Penal.
M.P. es e! Magistrado Ponente en sentencias que se citan; de otra parte, "fl" indica el nümero de la hoja o pägina en donde se encuentra el documento o la prueba invocada, "c" se refiere al cuaderno o carpeta que la contiene, ysino se cita"c", se remite al principal; *c.x: a.x" sehala un archivo dentro de la carpeta enunciada. 6 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 ä Demandante: Carlos Antonio Gonzälez Henao 21 la segunda etapa y procederä a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusiön".
En consecuencia, no se probö la existencia de ningun hecho constitutivo de la causal y se negarä en la parte resolutiva. Respecto del segundo aspecto, en el expediente se demoströ que el a quo no profiriö sentencia en contra del principio de congruencia. El articulo 281, CGP, consagra sobre el particular: "La sentencia deberä estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demäs oportunidades que este cödigo contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si asi lo exige la ley".
En las pretensiones de la demanda se cuestiona el que se haya negado el reajuste de la asignaciön de retiro (Pretensiön 2) y cuando se pide el reajuste de la base salarial, renglön seguido se pretende que con ello se ordene la reliquidaciön de todas las "prestaciones a el sujetas" (En las seis pretensiones numeradas de 3 a 8), lo que incluye la asignaciön de retiro, mientras que en la pretensiön 9 se pide que establecida la nueva base salarial se reajuste la asignaciön de retiro y en la 10 que esta se tenga en cuenta para el futuro.
De igual forma, en los hechos (2, 7a 15,18a21) se cuestionan los reajustes inferiores que se le hicieron a su asignaciön de retiro. De ahi que si se planteö el tema de manera concreta en la demanda. Y he aqui, que en la audiencia inicial (c.01) en la etapa de la fijaciön del litigio, el Juez determinö que el problema juridico se limitaba a decidir si era procedente declarar la nulidad del acto demandado que "negö el reajuste y reliquidaciön de la asignaciön de retiro dando aplicaciön de la escala gradual porcentual por concepto del Indice de Precios al Consumidor IPC" y que "En caso positivo, establecer si procede el reajuste y reliquidaciöon de la asignaciön de retiro que recibe el sefior CARLOS ANTONIO GONZALEZ HENAO"" y ante eltraslado que se les hizo a las partes, tanto los apoderados del demandante y la demandada y el Ministerio Püblico manifestaron que estaban conformes con la fijaciön del litigio y no hubo cuestionamiento alguno. Y en la sentencia se expusieron las consideraciones con normativa aplicable sobre el tema y en la parte resolutiva decidiö de conformidad sobre el aspecto que expresamente se habia fijado.
Por lo tanto, no existe en la providencia apelada la falta de congruencia que adujo el Ministerio Püblico. Sobre el tercer aspecto planteado, y como quiera que se relaciona con uno de los temas a los que alude el recurso de apelaciön, se analizara en consideraciones que se plasmaräan mäs adelante en esta sentencia. 3. Principales pruebas Del acervo probatorio allegado y valorado, se destacan las siguientes: 7 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzalez Henao a. Acto administrativo demandado: Es el oficio 20155661114551: MDN- CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEHDIPER-NOM-1.10 del 13 de noviembre de 2015 (c.01). b. Derecho de peticiön del demandante a la entidad (c.01). c. Documentos laborales del demandante (c.01). 4.
Caso concreto 4.1. El proceso se ocupa de analizar y decidir si el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus salarios entre 1997 y 2002, para que en consecuencia, se reajuste la base de liquidaciön de su asignaciön de retiro. La sentencia impugnada decidiö que le asiste el derecho a lo pedido. La entidad la cuestionö en el recurso de apelaciön que aqui se resuelve. 4.2.
Los cuestionamientos a la providencia de primera instancia*. Del recurso de apelaciön;, se extrae que cuestiona lo siguiente: - No es cierto que el demandante haya recibido salarios mäs bajos entre 1997 y 2004, pues todos sus pares se encuentran en el mismo rango y reciben una misma asignaciön salarial, nunca por debajo del salario minimo, y se le hace el incremento salarial anual con los decretos del Gobierno Nacional, que debieron ser demandados por el demandante, a quien se le reconociö la asignaciön de retiro a partir del 29 de junio de 2002, fecha desde la cual se podria efectuar cualquier reajuste a dicha prestaciön con fundamento en el IPC si el efectuado fuera inferior a este, lo que no sucediö despuds de 2004, como quiera que los aumentos se han realizado tomando en cuenta exactamente dicho indice certificado por el Dane. 4.3.
La asignaciön de retiro en la Fuerzas Militares Consagraciön constitucional. El derecho a la pensiön, calidad a la que se asimila la asignaciön de retiro de la Fuerza Püblica, es de estirpe constitucional, consagrado en los articulos 48 y 53 de la Constituciön Politica (C. Po); en el primero de ellos se establece entre otros aspectos, que la Seguridad Social es un servicio püblico de caräcter obligatorio que * Cuando se trata de resolver un recurso de apelaciön, y teniendo en cuenta que el principio tantum devolutum quantum apellatum (cuanto apela, tanto se decide) descansa sobre dos pilares: la congruencia y la facultad de disposiciön, significa que la segunda instancia -ad quem- deberä pronunciarse solo sobre aquellos cargos expresamente invocados contra la decisiön del a quo (la primera instancia), pues frente a lo que no se cuestiona en la apelaciön, se tiene por aceptado y consentido; vale decir, que sölo es dable decidir y conocer aquellas circunstancias a las que ha limitado en forma concreta y expresa la apelaciön del recurrente, excepto cuando se trata de nulidades (art. 145, C.P.C; 137 del CGP), excepciones de oficio (art. 164, CCA; 180.6, 187 inc.2, CPACA), y sentencias inhibitorias o ilegales que se revocan y pueden ser desfavorables al apelante ünico, pues son temas que deben abordarse asi no se planteen en el recurso de apelaciön; hay otras excepciones a la regla general (M. P. Danilo Rojas Betancourth, 17 de noviembre de 2016, exp. 1999-0200801) derivadas (i) de la facultad del ad quem para manifestarse sobre aspectos implicitos de los argumentos de la apelaciön y, (ii) de los cuerpos normativos que le imponen el deber de pronunciarse de oficio sobre un asunto en especlfico; tambien deben observarse principios de convencionalidad sobre el tema. 8 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzalez Henao se prestarä bajo la direcciön, coordinaciön y control del Estado, se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, la que puede ser prestada por entidades püblicas o privadas, el derecho a la pensiön exige cumplir requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas de cotizaciön o capital necesario, asi como las demäs condiciones que senala la ley, y que en materia pensional se respetarän todos los derechos adquiridos, y el segundo prescribe que "EI Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periödico de las pensiones legales".
Por su parte, respecto del r&gimen de derechos en las Fuerzas Militares, la Constituciön Politica prescribe, ademäs del articulo 150, numeral 19, literal e): "ARTICULO 217. La Naciön tendrä para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejercito, la Armada y la Fuerza A6rea. Las Fuerzas Militares tendrän como finalidad primordial la defensa de la soberania, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinarä el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, asi como los ascensos, derechos,y obligaciones de sus miembros y el r&egimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio". Concreciön legislativa. La Ley 100 de 1993, que creö el sistema de seguridad social integral y consagrö en su articulo 10 que "el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la poblaciön, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, asi como propender por la ampliaciön progresiva de cobertura a los segmentos de poblaciön no cubiertos con un sistema de pensiones", estableciö en el articulo 279 que el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares, en concordancia con lo dispuesto en los articulos 150, numeral 19, literal e) y 217 de la C. Po, en los que se ordenö que la Ley debia determinar el regimen salarial y prestacional especial para ellos, en razön de las actividades que cumplen.
Para el caso, la asignaciön de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentra consagrada en el Decreto 1211 de 1990, donde se establecen dos lapsos de servicio para obtener su derecho: 20 ahos si el retiro es por solicitud propia y 15 afios por otras causales, como el llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, segün el caso, o por sobrepasar la edad mäxima correspondiente al grado, o por disminuciön de la capacidad sicofisica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por mäs de determinados dias sin tener causa justificada o acumulados, o por conducta deficiente, y regula su cuantla (Articulo 163).
Con posterioridad, se promulgö la Ley 923 de 2004, que sefalö las normas, objetivos y criterios que deberä observar el Gobierno Nacional para la fijaciön del r&gimen pensional y de asignaciön de retiro de los miembros de 9 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzälez Henao la Fuerza Püblica, y estableciö elementos minimos, garantia de no exigir tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores y un regimen de transiciön para reconocer las expectativas legitimas de quienes se encontraran pröximos a acceder a este derecho prestacional, cuya ünica condiciön para favorecerse del mismo era encontrarse en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia. En cumplimiento de &sta Ley, se expidiö el Decreto 4433 de 2004, "por medio del cual se fija el regimen pensional y de asignaciön de retiro de los miembros de la Fuerza Publica", que se aplica "a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policia Nacional, alumnos de las escuelas de formaciön de las Fuerzas Militares y de la Policia Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares", y que en cuanto a la asignaciön de retiro, estableciö tiempos de servicio superiores a los vigentes entonces y consagrö nueva causal, por lo que el articulo 14 fue declarado nulo el 23 de octubre de 2014 por el Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramirez de Päez, radicado 11001032500020070007701, 1551-2007.
Construcciön jurisprudencial. El reajuste de la base de liquidaciön de la asignaciön de retiro ha propiciado controversia entre la Fuerza Püblica y sus integrantes y personal retirado, lo que ha requerido la intervenciön de la Jurisdicciön Contencioso Administrativa para dirimirla. El Consejo de Estado (Ponencias de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Velez: 17 de agosto de 2017, rad. 250002342000201304800 01, 4908- 2015 y 28 de septiembre de 2017, rad. 250002342000201306374 01, 0811-2017) ha expuesto lo siguiente sobre el tema en discusiön: "II.
De la jurisprudencia de la Sala en relaciön con el reajuste de las asignaciones de retiro con fundamento en la variaciön porcentual del indice de precios al consumidor, IPC. "Estima la Sala que el metodo de reajuste tradicionalmente utilizado para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales tanto de las Fuerzas Militares como de la Policia Nacional lo constituye el principio de oscilaciön, segün el cual las asignaciones de retiro tendran en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneraciön a quienes han cesado en la prestaciön de sus servicios.
"En efecto, el articulo 169 del Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, establecia el referido principio de oscilacion en los siguientes terminos: ( ) "Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en la Ley 40 de 1992, en cuyo articulo 13 se ordenö al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneraciön que perciben tanto el Juo 10 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzalez Henao personal activo como el retirado de la Fuerza Püblica.
Para mayor ilustraciön se transcribe el articulo 13 ibidem: ( ) "Sin embargo, el legislador mediante la Ley 238 de 1995 adicionö el articulo 279 de laLey 100 de 1993, en el entendido de que los beneficios previstos en los articulos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste pensional conforme la variaciön porcentual del indice de precios al consumidor, IPC, y de la mesada adicional del mes de junio, se harian extensivos a los sectores previstos en el articulo 279 ibidem, entre ellos, los miembros de la Fuerza Püblica.
( ) "Bajo este supuesto, considerö la Sala de Secciön en la citada providencia que la Ley 238 de 1995 no podia ser inaplicada al caso concreto, toda vez que ella se traducia en un reajuste mäs favorable para las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Püblica en retiro que el previsto anualmente por el Presidente de la Repüblica en desarrollo de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1211 y 1212 de 1990, en cuanto resultaban ser cuantitativamente superiores.
"Lo anterior, afirmö el referido pronunciamiento de Secciön, encontraba sustento adicional en el hecho de que la Corte Constitucional en sentencia c-432 de 2004 rectificö su criterio en relaciön con las asignaciones de retiro, al reconocer que 6stas se asimilaban a las pensiones de vejez o de jubilaciön, segün fuera el caso. "Teniendo en cuenta lo anterior, en la referida sentencia?, la Sala de Secciön accediö a las süplicas de la demanda, ordenando el reajuste de la asignaciön de retiro con fundamento en la variaciön porcentual del indice de precios al consumidor, IPC, sin perjuicio de la prescripciöon sobre las diferencias a que hubiera lugar, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1212 de 1990.
"Y de manera expresa se precisö en relaciön con el «limite del derecho» que el reajuste reconocido debia «liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el articulo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvio a establecer el mismo sistema que existiö bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea es decir teniendo en cuenta la oscilaciön de las asignaciones del personal en actividad.» "Con posterioridad a la sentencia de Sala Plena de Secciön de 17 de mayo de 2007, las Subsecciones A y B, se han pronunciado en reiteradas ocasiones, de manera consistente y uniforme, sobre la solicitud del personal en retiro de la Fuerza Püblica, tendiente a obtener el reajuste de la asignaciön de retiro con fundamento en la variaciön porcentual del indice de precios al consumidor, IPC.
( ) 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicado 8464-2005 C. P. Dr. Jaime Moreno Garcia. duo, 11 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzalez Henao "Bajo las consideraciones que anteceden, debe decirse, que la tesis expuesta por esta Secciön en sus Subsecciones A y B, en relaciön con el reajuste de la asignaciön de retiro de los miembros de la Fuerza Püblica, ha estado orientada en un sölo sentido, esto es, a que el referido reajuste incide directamente en la base de la respectiva asignaciön de retiro, con una clara proyecciön hacia el futuro, lo que supone que a partir del 1 de enero de 2005, el reajuste efectuado con fundamento en el principio de oscilaciön, en virtud del Decreto 4433 de 2004, en todo caso parte del aumento que ha debido experimentar la base de la asignaciön de retiro, durante los ahos 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.
"Asi las cosas, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste ya no se haria mäs de conformidad con el indice de precios al consumidor, IPC, sino con aplicaciön del principio de oscilaciön, previsto en el articulo 42 del citado Decreto, pero en todo caso, la base de la asignaciön de retiro a 31 de diciembre de 2004 debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenö con fundamento en fundamento la variaciön porcentual del indice de precios al consumidor, IPC, respecto de los afjos 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.
"En otras palabras, los incrementos que se efectüen sobre la asignaciön de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Püblica en retiro a partir de la entrar en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 31 de diciembre de 2004, no pueden desconocer que dicha asignaciön de retiro, en su base, experimentö un incremento en virtud del reajuste que en sede judicial se haya ordenado, con fundamento en la variaciön porcentual del indice de precios al consumidor, IPC, sobre el cual en todo caso deberä incrementarse a futuro, en virtud del principio de oscilaciön. Una interpretaciöon en contrario desconoceria el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constituciön Politica, esto es, en el inciso sexto del articulo 48° y en el inciso tercero del articulo 537, derecho que a juico de la Sala constituye una expresiön del principio de Estado Social de Derecho, de la proteccion especial que establece la carta Politica a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al minimo vital y mövil". 4.4.
En el caso del demandante, se encuentra probado en el expediente: (i). Estuvo vinculado al Ejercito Nacional durante 24 ahos, dos meses y 11 dias, y su ültimo grado fue el de Sargento Primero (c.01). (ii). A traves de la Resoluciön 3075 de 2002, se le reconociö la asignaciön de retiro a partir del 30 de junio de 2002, en cuantia del 85% del salario que percibia, y se le incluyeron las partidas computables devengadas (c.01). 6 «La ley definira los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.» 7 «El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periödico de las pensiones legales.» 12 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzälez Henao os (iii).
Al entonces militar se le efectuaron los incrementos salariales -No los de la asignaciön de retiro, pues es claro que estaba en actividad y no se le habia otorgado dicha prestaciön- entre 1997 y 2002 con base en las alzas decretadas por el Gobierno Nacional, asi: 1997: 21.11%, 1998: 20.10%, 1999: 5.85%, 2000: 9.23%, 2001: 5.85%; 2002: 4.99%, conforme con la certificaciön expedida por la Secciön de Nömina de la entidad demandada, Ejercito Nacional (c.01).
(iii). Por su parte, los incrementos del IPC para los afios inmediatamente anteriores a los sehalados respectivamente, fueron: 1996: 21.63%, 1997: 17.68%, 1998: 16.70%, 1999: 9.23%, 2000: 8.75%, 2001: 7.65%; (www. dane.aov.co/ files/investigaciones/ /IPC Variacion.xls). (v). Significa que los porcentajes en los que se incrementö el salario del demandante fueron inferiores al IPC certificado, en los siguientes afos, asl: 1997: 0.52%, 1999: 10.85%, 2001: 2.90% y 2002: 2.66%.
En 1998 el incremento fue por encima del IPC y en 2000 fue en igual porcentaje. (vi). La asignaciön de retiro del demandante se otorgö antes de la expediciön del Decreto 4433 de 2004 (c.01). 4.4. En las condiciones probadas que se expusieron, ante el principio de oscilaciön, esto es, segün el cual las asignaciones de retiro tendrän en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las remuneraciones o ingresos que se devengan en actividad (Articulo 169, Decreto 1211 de 1990; articulo 13, Ley 4 de 1992), se debe aplicar el articulo 279 de la Ley 100 de 1993 adicionado por la Ley 238 de 1995 en cuanto a los beneficios fijados en los articulos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el reajuste de la prestaciön pensional se debe hacer con el porcentaje de la variaciön del IPC del afio inmediatamente anterior, pues el beneficio y favorabilidad incluye a los miembros de la Fuerza Püblica.
Por ello, el demandante tiene derecho a que se efectüe el reajuste de los salarios y factores computables devengados a partir del 1 de enero de 1997 y hasta el 30 de junio de 2002 -Es necesario reiterar que se trata de manera expresa de tales conceptos, salarios y factores computables-, fecha a partir de la cual se le otorgö su asignaciön de retiro, teniendo en cuenta los incrementos del Indice de Precios al Consumidor certificados por el DANE para el afo inmediatamente anterior, en lugar del realizado con los porcentajes fijados por el Gobierno Nacional, exceptuando 1998 y 2000 por cuanto en dichos afos el IPC fue inferior o igual al aumento ordenado por decreto y por lo mismo serä öste el que se debe aplicar.
Con la suma resultante, la cual se harä constar en la Hoja de Servicio y se remitirä por la demandada a CREMIL, se computarä el Ingreso Base de Liquidaciön (IBL) para establecer el nuevo monto de la primera mesada de la asignaciön de retiro, y como se trata de una prestaciön periödica, todas las siguientes se reliquidarän a partir de ese valor, de manera sucesiva, 13 Demandante: Carlos Antonio Gonödlez Henao Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 constante, ascendente, ininterrumpida, y con los porcentajes de incremento de cada afo que se aplican desde entonces, con lo que aumentarän en ciclos anuales sobre las anteriores.
Como quiera que el nuevo monto de todas las mesadas comenzando con la primera, podria ser superior al que se ha sufragado, se le pagarän al demandante las diferencias a su favor que se obtengan en todas y cada una de ellas, eso si con la aplicaciön de la prescripciön que se declarö. De ahi que procedia acoger las pretensiones, pero para ordenar el reajuste de la base de liquidaciön salarial o sueldos junto con las demäs prestaciones y partidas computables que correspondan como lo pidiö la demanda, y solo como consecuenicia de ello, ordenar el trämite de reajuste de la asignaciön de retiro en la forma que se indicö en las consideraciones precedentes, a partir del 30 de junio de 2002, y las que se generen hacia adelante.
Vale anotar que se trata de los reajustes salariales de 1997, 1999, 2001 y 2002, que inciden en la liquidaciön de las mesadas a partir de la primera que se causö y que corresponde exactamente a lo pretendido; y como no se pidiö nise probö diferencia salarial alguna a partir de junio de 2002, tampoco se ordena algün reajuste ni de remuneraciones ni de asignaciön de retiro posterior a dicha fecha, sin perjuicio del resultante de aplicar los que se establecen en estas consideraciones y en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia. De conformidad con todo lo anterior, se hace necesario modificar la sentencia apelada para efectuar las precisiones pertinentes, toda vez que es cierto como lo plantearon la demandada en su recurso y el concepto del Ministerio Püblico, que el Juez debiö ordenar el reajuste de la base salarial del demandante de 1997, 1999, 2001 y 2002, y no como lo hizo, de la asignaciön de retiro, pues es elemental que durante tales ahos esta prestaciön no se le habla otorgado, y no puede reajustarse lo que no existia.
Sin embargo, ello se debiö a confusiön de terminos que digitö el Juez, lo cual no conduce a la revocatoria de la sentencia, ya que en la parte motiva siempre se hizo referencia fue al incremento menor de los salarios durante el periodo 1997-2002, obviamente cuando el entonces militar se encontraba en actividad y tanto la demanda como el acto administrativo acusado y el a quo tuvieron presente aquellos conceptos remunerativos y no la prestaciön pensional y por ello mencionaron incluso la fecha de terminaciön del reajuste pedido y ordenado, la del dia a patir del cual se le reconociö la asignaciön de retiro, el 30 de junio de 2002.
Asi mismo, queda precisado que la condena se dirige contra el Ejercito Nacional como bien lo consignö el a quo y por ello no se le hace mäs gravosa la situaciön al ünico apelante y que ante la nueva hoja de servicios que se expedirä, se le ordenarä remitirla a Cremil para que adopte las decisiones que en consecuencia correspondan, que como se tratardä de trämites administrativos ante los cuales disponen -Incluso el aqui demandante- de instrumentos juridicos para controvertirlos si asi lo estiman necesario, no se le estä violando derecho alguno en el presente proceso judicial. 14 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzälez Henao Tambien se debe tener en cuenta que ante la prescripciön que declarö el a quo en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, no habrä consecuencia econömica dineraria por erogar a cargo del Ejercito Nacional, ya que las diferencias salariales que se tuvieron hasta junio de 2002 quedaron al no ser apelada dicha decisiön por el demandante, prescritas, sin perjuicio de cumplir la orden de elaborar la nueva hoja de servicios con los reajustes establecidos en este proceso.
Y por su parte, Cremil al recibir la nueva hoja de servicios y adoptar las decisiones del caso, tendrä en cuenta la prescripciön que se declarö en cuanto a las diferencias de las mesadas causadas hasta entonces y deberä al momento en el que se produzcan los pagos por las diferencias que resulten en favor del demandante a partir del 12 de noviembre de 2011 inclusive, deducir los porcentajes pertinentes para ser destinados al sistema de salud y pensiön. Cada una de las diferencias que se determinen por las mesadas en virtud de los reajustes que se produzcan y que deben ser reconocidas y pagadas al demandante, serän liquidadas y actualizadas utilizando la formula que se aplica en la Jurisdicciön Contencioso Administrativa®.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la förmula se aplicarä separadamente mes por mes. Como se ordena la actualizaciön de cada concepto adeudado (indexaciön), ello excluye los intereses moratorios simultäneos. En consecuencia, no prospera el recurso de apelaciön que se radicö. 4.8. Por lo tanto, ante el problema juridico planteado, se responde que no procede revocar la sentencia de primera instancia. Pero se modificarä en los terminos expuestos en las consideraciones precedentes. 5.
Costas No se produce condena en costas por el trämite en esta instancia, ya que conforme con el articulo 188 del CPACA, la obligaciön de condenar a la parte vencida no lo es en forma inexorable u objetiva. Y desde el punto de vista de apreciaciön subjetiva, no se encuentra conducta reprochable de alguna de las partes en el proceso para aplicarlas, como acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, que si fuera el caso, si operaria la remisiön a los articulos 365 y 366 del CGP, como lo ha indicado el Consejo de Estado (Entre otras sentencias, M.P. Sandra Lisset Ibarra Velez, 19 de ® La förmula es Va (valor a pagar) = Rh (valor histörico, es decir cada diferencia mensual) * If (IPC certificado por el Dane para el mes de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia) / li (IPC certificado por el DANE para el mes en el cual se hizo exigible el pago, es decir, el de cada mes cuya diferencia se vaapagar).
Asi: Va=Rh (Elde cada valor mensual por cada concepto) * Indice final Indice inicial Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 15 Demandante: Carlos Antonio Gonzalez Henao enero de 2017, rad. 76001233300020130001501; y M.P. Carmelo Perdomo Cuäter, 17 de febrero de 2017, exp. 810012333000 2013 00116 01; yM.P. Rafael Francisco Suärez Vargas, 12 de agosto de 2019, rad. 81001 2333 000 2013 0003301, 2346-14;
M.P. Gabriel Valbuena Hernändez, 21 de mayo de 2020, rad. 81001-23333-000-2014-00002-01, 0966-2015). En merito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la Repüblica y por autoridad de laLey, RESUELVE PRIMERO, NEGAR la solicitud de nulidad que planteö el Ministerio Püblico.
SEGUNDO. MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, la cual quedarä asi: "PRIMERO. DECLARAR probada la excepciön de prescripciön de las diferencias en los salarios y remuneraciones y las resultantes en las mesadas causadas con anterioridad al 11 de noviembre de 2011, inclusive.
"SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del Oficio 20155661114551: MDN- CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 fechado el 13 de noviembre de 2015, expedido por la Secciön de Nömina del Ejercito Nacional. "TERCERO. CONDENAR a la Naciön-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional y a titulo de restablecimiento del derecho, a efectuar el reajuste de los salarios, prestaciones y factores computables devengados por Carlos Antonio Gonzälez Henao en 1997, 1999, 2001 y 2002, teniendo en cuenta los incrementos del Indice de Precios al Consumidor certificados por el DANE para el afio inmediatamente anterior, y mantener los realizados en 1998 y 2000, conforme con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia. "3.1.
Con la suma resultante de los reajustes de la base salarial y sueldos y las consecuenciales prestaciones y partidas computables al 30 de junio de 2002, el Ejercito Nacional deberä expedir una nueva Hoja de Servicio, la cual remitira con inmediatez a CREMIL para que esta entidad adopte las decisiones que le correspondan sobre la asignaciön de retiro otorgada a Carlos Antonio Gonzälez Henao, y la Caja a su vez tendrä en cuenta la prescripciöon que se declarö en cuanto a las diferencias de las mesadas causadas hasta el 11 de noviembre de 2011 y deberä al momento en el que le pague las diferencias que resulten en favor del demandante a partir del 12 de noviembre de 2011, deducir los porcentajes pertinentes para ser destinados al sistema de salud y pensiön. "3.2.
Cada una de las diferencias que se determinen por las mesadas en virtud de los reajustes que se produzcan y que deben ser reconocidas y pagadas a Carlos Antonio Gonzälez Henao, serän liquidadas y actualizadas 16 Proceso: 81 001 3333 001 2016 00444 01 Demandante: Carlos Antonio Gonzälez Henao conforme con lo expuesto en las consideraciones de la sentencia de segunda instancia. "CUARTO. NEGAR las demäs pretensiones de la demanda.
"QUINTO. DECLARAR que no hay condena en costas. "SEXTO. DAR cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 192, CPACA, expedir por la Secretaria del Juzgado Primero Administrativo de Arauca las copias correspondientes con las exigencias del articulo 114 del Cödigo General del Proceso y con las constancias requeridas en tales normas juridicas; y emitir por la misma Secretaria las comunicaciones de rigor.
"SEPTIMO. ORDENAR que por Secretaria del Juzgado se liquiden los gastos del proceso y si lo hubiere, devolver al demandante el saldo respectivo. "OCTAVO. ORDENAR que en firme la presente decisiön, se archive el expediente, previas las anotaciones de rigor".
TERCERO. DECLARAR que no hay condena en costas por el trämite de la segunda instancia.
CUARTO. ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesiön de la fecha.
NOTIFIQUESE YCÜMPLASE LUIS NORBERTO CEBMENO Magistrado YENITZA M NA LÖPEZ BLANCO Magistrada LI A YANN T MANRIQU ALONSO