15001333300920170008001 · Administrative Court of Boyacá

ACCIÓN DE GRUPO - Es improcedente cuando el perjuicio indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales. Precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. El apoderado de ECOVIVIENDA señaló en el recurso de apelación que el mecanismo idóneo para debatir lo solicitado por los accionantes es el establecido en el artículo 141 del C.P.C.A., que hace relación a controversias contractuales, en tanto que en el presente asunto se están reclamando perjuicios derivados del incumplimiento de promesas de compraventa y contratos de compraventa totalmente válidos, y que el Consejo de Estado en reciente sentencia de 03 de marzo de 2020 reitero su jurisprudencia respecto de la improcedencia de la acción de grupo cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales individuales.

Al efecto, observa la Sala que efectivamente el Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, - Sala Novena Especial de Revisión, en sentencia proferida el 03 de marzo de 2020, reiteró la jurisprudencia respecto de la improcedencia de la acción de grupo cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales, estableciendo las siguientes reglas: (…) En el sub judice, las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare que las entidades accionadas son administrativamente responsables por los daños y perjuicios PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES que se les ha causado a los actores, “como consecuencia del incumplimiento en la entrega de la vivienda digna que les fue prometida por ser beneficiarios del proyecto de vivienda de interés social “TORRES DEL PARQUE”, adelantado en la ciudad de Tunja Boyacá, lo cual genero enormes expectativas a los accionantes, quienes esperaban con ansia y mucha seriedad acceder a su derecho constitucional de VIVIENDA EN CONDICIONES DIGNAS, haciendo enormes esfuerzos para ahorrar y conseguir los dineros iniciales, así como preparar los demás pagos, comprometiéndose y obligándose con las firmas de las PROMESAS DE COMPRAVENTAS, para después ver frustradas sus esperanzas.”, al ser notificados de la Resolución No. 108 de 13 de septiembre de 2016 por medio de la cual el municipio de Tunja y ECOVIVIENDA, resuelven declarar terminada por vencimiento del plazo la Unión Temporal Torres del Parque, a pesar de que el objeto de la misma no se cumplió, esto es, la construcción de 460 unidades de vivienda y la entrega de las mismas a los beneficiarios.(…).

De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que, a pesar de que cada uno de los demandantes celebró promesa de compraventa con su respectivo otro sí con fecha de entrega (30/11/2013, 30/04/2014, 30/01/2014, 30/05/2014, 30/03/2014, 28/02/2014, 30/06/2014, 30/10/2014), dichas fechas fueron modificadas en virtud de los múltiples cronogramas presentados por el constructor, las que se incumplieron, dando lugar a que el municipio de Tunja mediante las Resoluciones 106 y 108 de 13 de septiembre de 2016 liquidara unilateralmente la Unión Temporal Torres del Parque; y declarara que, por vencimiento del plazo, el negocio jurídico que se llamó Unión Temporal Torres del Parque se terminaría en el estado en el que se encontraba, a pesar que el objeto del mismo no se había cumplido.

En la descripción técnica del estado actual del proyecto TORRES DEL PARQUE, realizada por la UPTC, en virtud de contrato suscrito con ECOVIVIENDA, se estableció que está contemplado para un total de 460 apartamentos, conformado por 46 torres de 10 apartamentos por torre, de las cuales se encuentran construidas 160 viviendas entregadas y habitadas 157, en proceso constructivo 55 y sin construir 245.

De lo anteriormente expuesto se puede colegir que los daños indemnizables pretendidos por los integrantes del grupo, provienen del incumplimiento de las obligaciones contractuales que contrajeron con el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández en su condición de representante legal de la Unión Temporal Torres del Parque; esto es, la de otorgar las respectivas escrituras públicas de compraventa para el caso de quienes suscribieron las promesas de compraventa; y de entregar los inmuebles para el caso de quienes suscribieron escritura pública de venta, en los plazos establecidos, respectivamente, debido a que solo construyeron 160 unidades de vivienda de las 460 proyectadas, siendo habitadas tan solo 157,, y a pesar de que algunas (55) estaban en proceso de construcción, no fueron entregadas porque los estudios de patología y vulnerabilidad realizados por la UPTC y por la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos (S.B.I.A) determinaron graves fallas en su estructura, al punto que se recomendó su demolición para contener una afectación mayor a la vida e integridad de los beneficiarios del proyecto de vivienda.

(…) En consecuencia, como quiera que la tesis consolidada, vigente e imperante acogida por la sección tercera de esta Corporación, es la improcedencia de la acción de grupo cuando el perjuicio indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales, “en razón a que la Ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones pactadas”, considera la Sala que se deberá declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda, por INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, respecto de las pretensiones indemnizatorias derivadas del referido incumplimiento contractual.

Así entonces, dado el carácter rogado de la justicia administrativa, es deber de quien ante ella acuda presentar la demanda en la forma indicada en las normas aplicables con el objeto de evitar una sentencia inhibitoria, de manera que al encontrar la Sala que en el presente caso la parte actora escogió y encauso indebidamente la acción de grupo de la referencia, es del caso declarar de oficio la excepción de inepta demanda y en consecuencia inhibirse de pronunciarse de fondo.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 24 de noviembre de 2022 ACCIÓN: GRUPO DEMANDANTE: MYRIAM WILCHES RODRÍGUEZ Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE TUNJA, EMPRESA CONSTRUCTORA DE VIVIENDA - ECOVIVIENDA Y OTROS RADICADO: 15001333300 9 2017- 00080- 01 ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el agente liquidador de los negocios, bienes y haberes del constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández, el Municipio de Tunja, Ecovivienda y la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 09 de diciembre de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de Grupo por MYRIAM WILCHES RODRÍGUEZ Y OTROS contra MUNICIPIO DE TUNJA, EMPRESA CONSTRUCTORA DE VIVIENDA - ECOVIVIENDA Y OTROS.

ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA: Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de Grupo, la señora MYRIAM WILCHES RODRÍGUEZ Y OTROS, solicitaron lo siguiente: - Que se declare que el MUNICIPIO DE TUNJA y LA EMPRESA CONSTRUCTORA DE VIVIENDA DE TUNJA -ECOVIVIENDA son administrativamente responsables por los daños y perjuicios PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES, incluso de aquellos derivados de la alteración de su vida de la relación familiar, social y afectiva, causados y futuros, de que son titulares los accionantes, así como las personas que se hagan parte en el proceso, se integren al grupo o se acojan a los efectos de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la misma ley, como consecuencia del incumplimiento en la entrega de la vivienda digna que les fuera prometida dentro de la ejecución del proyecto TORRES DEL PARQUE. - Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al MUNICIPIO DE TUNJA y LA EMPRESA CONSTRUCTORA DE VIVIENDA DE TUNJA – ECOVIVIENDA pagar de manera SOLIDARIA por DAÑOS Y PERJUICIOS PATRIMONIALES (Daño Emergente y Lucro Cesante) y NO PATRIMONIALES (perjuicios morales) inclusive aquellos derivados de la alteración de su vida de relación familiar, social y afectiva, causados y futuros, de que son titulares las personas indicadas como GRUPO AFECTADO, así como a las personas que se hagan parte en el proceso, se integren al grupo o se acojan a los efectos de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la misma ley, de acuerdo a la siguiente relación: Igualmente, por concepto de PERJUICIOS NO PATRIMONIALES para todos y cada uno de los demandantes la suma de CIEN (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes o aquellas que se demuestren en el curso del proceso, como consecuencia de incumplimiento en la entrega de la vivienda digna que le fue prometida dentro de la ejecución del proyecto TORRES DEL PARQUE adelantado en la ciudad de Tunja – Boyacá, lo cual genero enormes expectativas a los accionantes, quienes esperaban con ansias acceder a su derecho constitucional de VIVIENDA EN CONDICIONES DIGNAS, haciendo enormes esfuerzos para ahorrar y conseguir los dineros iniciales, así como preparar los demás pagos, comprometiéndose con la firma a través de PROMESAS DE COMPRAVENTAS, para después ver frustradas sus esperanzas por la no entrega de la vivienda.

Asimismo, como consecuencia de la declaración de responsabilidad y como parte de la REPARACIÓN, solicita que se ordene al MUNICIPIO DE TUNJA Y LA EMPRESA CONSTRUCTORA DE VIVIENDA DE TUNJA- ECOVIVIENDA, adelantar otros proyectos de vivienda de intereses que garanticen la progresividad de este tipo de derechos, tal como lo ordena la Corte Constitucional, y para que además los miembros del grupo o aquellos que se acojan a los efectos de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la misma Ley, puedan acceder de forma seria y real, en un proyecto de vivienda en condiciones dignas adelantado por el Estado.

Por último, solicitaron que se condene a las accionadas pagar los gastos del presente proceso, y actualizar los valores a los que sean condenadas, junto con los respectivos intereses legales. Como fundamento FÁCTICO de las pretensiones, el apoderado de los demandantes señaló lo siguiente: - Que las demandadas adelantaron convocatoria pública para la selección de beneficiarios del proyecto de vivienda de interés prioritario denominado Torres del Parque, obteniendo el Municipio de Tunja la autorización del Concejo Municipal para que hiciera parte de Uniones Temporales y encargos fiduciarios. - Que el 22 de noviembre de 2010 el Municipio de Tunja y Ecovivienda constituyeron la Unión Temporal “Torres del Parque”, con el consorcio “La Mejor Vivienda Para Tunja” representado legalmente por el constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández, cuyo objeto y alcance era “la ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario Torres del Parque del Municipio de Tunja”. - Que en la cláusula séptima del documento de constitución de la Unión Temporal se estableció que los miembros de la Unión responderían solidariamente por cada uno de los compromisos y obligaciones adquiridas en el desarrollo del objeto o proyecto.

Igualmente, en la cláusula décima se consignó el alcance y obligaciones de cada uno de los integrantes, dentro de las cuales se resalta que el Municipio de Tunja debía entregar los lotes de terreno o inmuebles donde se construiría el proyecto de vivienda de interés social, libre de todo gravamen que afecte la propiedad. - Que se autorizó al inversionista constructor para suscribir las promesas de compraventa respectiva de las unidades de vivienda con cada uno de los beneficiarios o asignatarios dentro del proyecto y se obliga a otorgar subsidios complementarios con recursos propios o adquiridos ya sea nacional o el otorgado por las Cajas de Compensación Familiar. - Que a Ecovivienda le correspondía adelantar todas las gestiones que fueran necesarias ante el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Fondo Nacional de Vivienda, Findeter y demás organismos del orden nacional, para que igualmente se obtengan los subsidios que sean tramitados ante dichas entidades, a través del mecanismo de concurso de esfuerzo territorial. - Que el Alcalde Municipal en su condición de propietario del terreno autorizaba a Ecovivienda para realizar el proceso de escrituración; y la auditoria recaía en el Director Administrativo y Financiero de Ecovivienda. - Que los demandantes ante la expectativa participaron en la convocatoria pública para ser beneficiarios del programa de vivienda de interés social, con la ilusión de tener una vivienda digna y con la confianza que el proyecto iba a ser realizado por el Municipio de Tunja y Ecovivienda, procediendo a suscribir contrato de promesa de compraventa en diferentes fechas con el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández en su condición de representante legal de la Unión Temporal Torres del Parque; quienes además firmaron un “OTRO SÍ”, siendo notificados de la liquidación de la Unión Temporal el 14 de septiembre de 2016, hecho que les causó a los accionantes un perjuicio irremediable a su expectativa de vivienda digna. - Que en la cláusula novena de los citados contratos de promesa de compraventa se estableció que el otorgamiento de las escrituras públicas sería en la Notaria Cuarta del Círculo Notarial de Tunja, estableciendo la obligación de perfeccionamiento del contrato; sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya cumplido con dicha cláusula, ni con la entrega de la vivienda, a pesar de haber presentado varios derechos de petición ante las demandadas. - Que dentro del contrato de Unión Temporal se pactó una duración de 02 años, pero además se estableció que la Unión no podía ser disuelta, ni liquidada durante la vigencia de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social; contrato que fue firmado el 22 de noviembre de 2010 y liquidado unilateralmente por las demandas el 13 de septiembre de 2016 mediante Resolución 106. - Que mediante Resolución No. 108 del 13 de septiembre de 2016, el Alcalde Mayor de Tunja declaró expresamente que por vencimiento del plazo, el negocio jurídico que se llamó Unión Temporal Torres del Parque se terminaría en el estado en el que se encontraba, a pesar que el objeto del mismo no se había cumplido.

2.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. Se trata de la sentencia proferida el 09 de diciembre de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en la que se declaro administrativa y contractualmente responsable al MUNICIPIO DE TUNJA, ECOVIVIENDA y el constructor IADER WILHEM BARRIOS HERNÁNDEZ por el incumplimiento a las obligaciones de otorgar las respectivas escrituras públicas de compraventa para el caso de quienes suscribieron las promesas; y de entregar los inmuebles para el caso de quienes suscribieron escritura pública de venta, causados al grupo actor en la ejecución del proyecto de vivienda prioritaria denominado “Torres del Parque”.

Como consecuencia de lo anterior, se condenó al MUNICIPIO DE TUNJA, ECOVIVIENDA y el constructor IADER WILHEM BARRIOS HERNÁNDEZ, solidariamente a lo siguiente: “Para los contratantes miembros del grupo que opten por la resolución del contrato de promesa de compraventa se ordenará a los integrantes de la Unión Temporal Torres del Parque de forma solidaria, para que realicen la devolución del dinero pagado por los accionantes junto con la corrección monetaria, tal como se refiere a continuación: (……) B) Para los contratantes miembros del grupo que opten por el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa se ordenará a los integrantes de la Unión Temporal Torres del Parque de forma solidaria para que una vez se realicen las gestiones administrativas necesarias para la terminación del proyecto “Torres del Parque” de ser posible, superada las fallas de infraestructura advertidas por lo ya referido, o la consecución de otro proyecto de vivienda de interés prioritario, otorguen la respectiva escritura pública de compraventa, con los contratantes que a la fecha aún cumplen con los requisitos para acceder a vivienda de interés prioritario (entre otros, que no hayan recibido algún otro subsidio familiar para otro proyecto de vivienda, que no cuenten con inmueble de su propiedad, que no estén vinculado en otro proyecto de vivienda y demás requisitos de ley), por cuanto de lo contrario tendrían que necesariamente optar por la resolución del contrato.

El término para llevar a cabo dicho otorgamiento de escrituras públicas será de dos (2) años contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, término que se considera razonable por el despacho por cuanto se está frente a un proyecto de vivienda de gran envergadura, por el gran número de beneficiarios afectados y por cuanto, se requiere de la construcción de los inmuebles respectivos para hacer el otorgamiento de la escritura pública.

C) Para los contratantes miembros del grupo que opten por la resolución del contrato de compraventa se ordenará a los integrantes de la Unión Temporal Torres del Parque de forma solidaria realicen la devolución del dinero pagado por los accionantes junto con la corrección monetaria, tal como se relaciona a continuación: (…..) D) Para los contratantes miembros del grupo que opten por el cumplimiento del contrato de compraventa se ordenará a los integrantes de la Unión Temporal Torres del Parque de forma solidaria, para que una vez se realicen las gestiones administrativas necesarias para la terminación del proyecto “Torres del Parque” de ser posible, superada las fallas de infraestructura advertidas por lo ya referido, o la consecución de otro proyecto de vivienda de interés prioritario, procedan a la entrega material y real de la unidad de vivienda de similares características a la vendida.

El término para llevar a cabo dicha entrega será de dos (2) años contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia; término que se considera razonable por el despacho por cuanto se está frente a un proyecto de vivienda de gran envergadura, por el gran número de beneficiarios afectados. (…..)

SÉPTIMO. –CONDENAR al MUNICIPIO DE TUNJA, ECOVIVIENDA y el constructor IADER WILHEM BARRIOS HERNÁNDEZ, solidariamente al pago de las restituciones mutuas aquí ordenadas a las demás personas del grupo que no hayan concurrido al proceso y que dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la presente sentencia decidan acogerse a lo aquí dispuesto, suministrando la información de que trata el artículo 55 de la Ley 472 de 1998 y conforme a la parte motiva, los que no podrán invocar daños excepcionales, dado que los solicitados (daño emergente, lucro cesante, daños morales y otros), se negaron para el grupo en su totalidad, por la falta de prueba.

Para todo lo anterior, se deberá verificar la parte motiva de la providencia.

OCTAVO. – Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído, el monto de las restituciones mutuas individuales objeto de esta condena, sea entregado al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS administrado por el Defensor del Pueblo, y a cargo del cual se pagarán las mismas, según lo ordenado en el artículo 65-3 de la Ley 472 de 1998.

NOVENO. - Finalizado el pago de las restituciones, el FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS, en cumplimiento de lo preceptuado en el último inciso del literal b del numeral 3º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, deberá devolver el dinero sobrante a las entidades demandadas, en el correspondiente porcentaje.” Como fundamento de la anterior determinación, la Juez A quo inició precisando que la acción de grupo no se encuentra caducada debido a que el término de caducidad debe contabilizarse desde la expedición de la Resolución 108 de 13 de septiembre de 2016 por medio de la cual se dispuso que por vencimiento del plazo, el negocio jurídico que se llamó “UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE” se encuentra terminado en el estado en que se encuentra, a pesar de que el objeto del mismo no se cumplió”, y que, atendiendo que no se demanda su nulidad y tampoco se cuestiona en estricto sentido su legalidad en el presente proceso, el término de dos (2) años vencía el 14 de septiembre de 2018, y la demanda fue radicada el 1° de junio de 2017, es decir, de forma oportuna.

Seguidamente, señaló que se encuentra acreditado el incumplimiento contractual por parte de la Unión Temporal Torres del Parque frente a sus obligaciones de otorgar las respectivas escrituras públicas de compraventa para el caso de quienes suscribieron las promesas; y de entregar los inmuebles para el caso de quienes suscribieron escritura pública de venta, por lo que atendiendo la condición resolutoria tacita que va envuelta en todos los contratos, los aquí demandantes tienen derecho a optar por la resolución del contrato o su ejecución. Adicionalmente, señaló que se acreditó que los integrantes de la Unión Temporal Torres del Parque de conformidad con el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y el documento de constitución de la UT, se obligaron a responder solidariamente por el cumplimiento total del objeto contratado, por lo que dispuso que la condena se impartirá en contra del Municipio de Tunja, Ecovivienda y el constructor Iader Wilhem Barrios Hernández; precisando que no se acreditaron los demás perjuicios solicitados por el grupo actor.

2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN: 2.3.1. Interpuesto por el apoderado judicial del constructor IADER WILHELM BARRIOS HENANDEZ. El recurso de apelación centra su argumento en manifestar que frente al constructor IADER WILHELM BARRIOS HENANDEZ se encuentra una FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA, teniendo en cuenta que no existe un nexo causal entre el incumplimiento o materialización de un perjuicio y la participación del constructor dentro de la UT, debido a que el Alcalde Mayor de Tunja declaró expresamente que por vencimiento del plazo, el negocio jurídico que se llamó Unión Temporal Torres del Parque se terminaría en el estado en el que se encontraba, precisando que la UT fue liquidada unilateralmente sin que previo a ello se garantizara el debido proceso para determinar las causas o razones del incumplimiento, hecho que asegura impedía la entrega real y material del proyecto ECOVIVIENDA, y escindió cualquier obligación o vinculo contractual entre los integrantes de la UT, hasta tanto hubiese un fallo judicial que declaré la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones suscitadas entre las partes derivada de la UT, el que no existe, por lo que asegura que es imposible causarle un daño a los demandantes cuando no hay vinculo jurídico, asegurando que tal daño si lo ocasiono la administración municipal al momento de la liquidación unilateral de la UT.

Adicionalmente, adujo que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que los accionantes dejaron transcurrir más de dos (02) años contados a partir de las fechas en que según las promesas de compraventa, se perfeccionaría con la firma de la respectiva escritura pública, sin que posterior a estas se haya realizado alguna actuación para efectos de interrumpir la caducidad.

2.3.2. MUNICIPIO DE TUNJA. El Secretario Jurídico de la Alcaldía de Tunja señaló en el recurso de apelación que carece de legitimación en la causa por pasiva, asegurando que no es el responsable por las acciones y/o consecuencias de negocios jurídicos entre un ente descentralizado, un consorcio privado y terceros particulares, y menos cuando tienen autonomía presupuestal y personería jurídica independiente que les permiten conocer sobre la responsabilidad por los incumplimientos contractuales, razón por la que solicita exonerar al Municipio de Tunja de cualquier responsabilidad por la presunta afectación de los accionantes. 2.3.3.

ECOVIVIENDA. El apoderado de Ecovivienda solicito en su recurso de apelación que se revoque la sentencia de primera instancia, y se declare la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que el mecanismo idóneo para acudir ante la jurisdicción por parte de los demandantes es el estipulado por el artículo 141 del C.P.AC.A que hace relación a controversias contractuales, bajo el entendido de que en el presente asunto se están reclamando perjuicios derivados del incumplimiento de promesas de compraventa y contratos de compraventa totalmente válidos, y que al predicarse algún tipo de incumplimiento de los mismas, este debe analizarse teniendo en cuenta la fecha en que debía cumplirse por parte del constructor las obligaciones estipuladas en las promesas de compraventa suscritas por los accionantes.

De acuerdo con lo anterior, aseguró que el término de caducidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa es el establecido en el literal j) del artículo 164 del C.P.A.CA., que dispone que en las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, precisando que en el presente caso el presunto daño se ocasiono por el motivo del incumplimiento de las promesas de compraventa, y que revisadas las fechas establecidas para la entrega de vivienda, en su mayoría se observa que fueron las siguientes: 30/11/2013, 30/04/2014, 30/01/2014, 30/05/2014, 30/03/2014, 28/02/2014, 30/06/2014, 30/10/2014, concluyendo que al haber sido radicada la demanda el día 1° de junio de 2017 se encontraba más que superado el plazo para presentar la acción. Precisó que no resulta correcto considerar que a partir de los cronogramas de entregas de los apartamentos fijados para el año 2016, sea viable contabilizar la caducidad, toda vez que esos cronogramas tienen relación con la entrega de apartamentos indeterminados sin que se especificara que iban dirigidos a los accionantes.

Adicionalmente, señaló que el Consejo de Estado en reciente sentencia de 03 de marzo de 2020 reitero su jurisprudencia respecto de la improcedencia de la acción de grupo cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales individuales, como en el presente caso en que se trata de promesas de compraventa suscrita por cada uno de los actores de manera independiente, los dineros que reclaman a título de indemnización tienen una naturaleza restitutiva por el incumplimiento del contrato, advirtiendo que en el expediente no obra prueba de que los accionantes efectivamente realizaron el pago de dineros por concepto de ahorro programado, por lo que considera que carece de sustento probatorio la orden de devolución de dichos dineros.

Seguidamente indicó que la sentencia apelada transgredió el principio de congruencia, teniendo en cuenta que dentro de las decisiones que adopta ordena el otorgamiento de escrituras públicas de compraventa a los miembros del grupo que opten por el cumplimiento del contrato o la consecución de otro proyecto de vivienda de interés prioritario, otorgando un término perentorio a los "integrantes de la Unión Temporal Torres del Parque" para su cumplimiento, decisión que no se ajusta a las pretensiones de los demandantes, quienes no solicitaron la adopción de estas decisiones, sino la devolución de los dineros entregados.

Precisó que ni material ni jurídicamente es posible el cumplimiento de la orden dada en la sentencia, porque para la suscripción de escrituras de compraventa y entrega de vivienda a los integrantes del grupo que se acojan a esta opción, es necesario que los accionantes cumplan con unos requisitos como lo es un cierre financiero que respalde el pago de su vivienda, así como contar con la adjudicación y desembolso de subsidios de vivienda que completen el pago del posible inmueble a entregar, presupuestos previos y necesarios que la sentencia no analizó para sustentar debidamente la orden dada.

De otro lado aseguro que tampoco es posible proferir órdenes para que sean cumplidas por la Unión Temporal Torres del Parque, debido a que esta se encuentra terminada de acuerdo con lo resuelto en la Resolución 108 de 13 de septiembre de 2016, acto administrativo que se encuentra en firme y que no ha sido anulado, señalando que actualmente la Unión Temporal se encuentra en trámite de liquidación judicial ante el Consejo de Estado con radicado 1 5001 2333000201 90020601.

Adicionalmente, adujo que tampoco es posible ordenar que se continúe y termine con el proyecto Torres del Parque, debido a que se encuentra suspendido, no sólo porque la Unión Temporal fue terminada por el vencimiento del plazo, a pesar de que el objeto del mismo no se cumplió por los graves incumplimientos del inversionista constructor, sino porque se encontró que las unidades de vivienda presentaban problemas técnicos en su proceso de construcción, aunado a dificultades jurídicas y financieras.

Finalmente, frente a la orden de que las condenas deben ser cumplidas por todos los integrantes de la Unión Temporal Torres del Parque de forma solidaria, indicó que la sentencia no aborda el examen sobre el tipo de responsabilidad solidaria que le asiste a las entidades estatales demandadas, teniendo en cuenta que en caso de sanciones o condenas por incumplimiento del contrato que da origen a la unión temporal, la responsabilidad debe ser en proporción a su participación como se dejó establecido en el contrato de la unión temporal y lo dispone el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, precisando que Ecovivienda no recibió dinero alguno de los ahorros programados, debido a que este dinero fue pago directamente al constructor, advirtiendo que se debe tener en cuenta las personas que recibieron su apartamento.

Por último adujo que en aras de brindar una solución a las familias priorizadas en el grupo lll, la administración municipal actual ha estructurado a través de la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja un nuevo proyecto de vivienda denominado BELLA VISTA, en el cual ECOVIVIENDA entregará, como subsidio en especie, un lote de terreno de su propiedad y el Municipio de Tunja otorgará un aporte para la construcción de vivienda con el fin de vincular a las familias del grupo lll, que serán priorizadas dentro del proyecto para que adquieran su posible solución de vivienda, siempre y cuando cumplan con los requisitos para recibir el subsidio nacional a través del programa Ml CASA YA, precisando que COMFABOY mantendrá la asignación del subsidio de vivienda inicialmente otorgado a quienes fueron beneficiarios del proyecto ESTANCIA DEL ROBLE para que sea aplicado al proyecto de vivienda BELLAVISTA. 2.3.4.

PARTE ACTORA. El apoderado de la parte actora señaló en su recurso de apelación que en el presente caso el lucro cesante se está causando en la actualidad, debido a que cada uno de los beneficiarios de la UNION TEMPORAL TORRES DEL PARQUE no gozan de la entrega de sus unidades de vivienda, y por tanto han tenido que cancelar los cánones de arrendamiento, lo que asegura está probado por medio de contratos de arrendamiento, declaraciones extra proceso y recibos de pago, así como el acto administrativo expedido por la Alcaldía de Tuja, mediante el cual se taso el valor del canon de arrendamiento para los habitantes del proyecto TORRES DEL PARQUE que tuvieron que ser desalojados por las fallas geológicas, documentos que considera fueron desconocidos por la Juez de instancia. Finalmente, en cuanto a los daños morales señaló que tanto en los hechos de la demanda como a lo largo del proceso y en las pruebas recaudadas se ha demostrado que la ilusión de los beneficiarios de haber sido elegidos para el proyecto de vivienda de interés social de Torres del Parque, y de tener una vivienda digna para la convivencia del núcleo familiar, se vio frustrada con la no entrega de la vivienda, lo que genero desconsuelo y desmotivación en los integrantes de las familias.

III. CONSIDERACIONES 3.1. PROBLEMA JURÍDICO: Conforme a los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar los siguientes aspectos: 1. ¿La acción de grupo es procedente para determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial de las accionadas por el presunto incumplimiento en la entrega de la vivienda que les fue prometida a los accionantes como beneficiarios del proyecto TORRES DEL PARQUE, a través de una promesa de compraventa y un contrato de compraventa elevado a escritura pública? 2.

De ser procedente la acción de grupo, la misma fue interpuesta dentro del término legalmente establecido, o se encuentra afectada por el fenómeno de la caducidad?. 3. De haberse superado los anteriores interrogantes, le corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas son administrativa y patrimonialmente responsables por la presunta afectación al grupo accionante, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Unión Temporal Torres del Parque, entre otras, la de otorgar escritura pública a quienes suscribieron promesas de compraventa y la entrega de las unidades de vivienda para quienes suscribieron escritura pública de compraventa dentro del proyecto de vivienda denominado “Torres del Parque” de la ciudad de Tunja. 4.

De encontrarse acreditada la responsabilidad administrativa y patrimonial de las accionadas, se deberá determinar si hay lugar al pago del lucro cesante y de los perjuicios morales solicitados por el grupo accionante, y si las ordenes impartidas por la Juez de instancia en relación con el otorgamiento de escritura pública o consecución de otro proyecto de vivienda son acordes con el principio de congruencia.

3.2. DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE GRUPO CUYA RESPONSABILIDAD Y PERJUICIOS SE DERIVAN DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. El apoderado de ECOVIVIENDA señaló en el recurso de apelación que el mecanismo idóneo para debatir lo solicitado por los accionantes es el establecido en el artículo 141 del C.P.C.A., que hace relación a controversias contractuales, en tanto que en el presente asunto se están reclamando perjuicios derivados del incumplimiento de promesas de compraventa y contratos de compraventa totalmente válidos, y que el Consejo de Estado en reciente sentencia de 03 de marzo de 2020 reitero su jurisprudencia respecto de la improcedencia de la acción de grupo cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales individuales.

Regla en relación con el origen del daño: La acción de grupo es improcedente cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de un contrato estatal, toda vez que la Ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones pactadas. b).

Regla sobre las condiciones uniformes del grupo: Cuando los miembros del grupo no reúnan las condiciones uniformes respecto de la causa que originó los perjuicios, la acción de grupo se torna improcedente. Lo anterior ocurre en los siguientes eventos: • Cuando no existan elementos que permitan establecer que los miembros del grupo a favor de quien se interpuso la acción resultan afectados directamente por dicho incumplimiento y en cambio sí se observa que, a través de esta acción, uno de los cocontratantes pretende que se resuelva el litigio particular que lo enfrenta a la entidad pública a propósito del cumplimiento de un contrato. • Cuando los daños indemnizables provienen del incumplimiento de contratos individuales celebrados con cada uno de los demandantes. c).

Regla de procedencia de la acción de grupo cuando la fuente del daño va más allá de los contratos celebrados: Cuando la fuente del daño no se encuentra única y exclusivamente en los términos de cada uno de los contratos celebrados con los miembros del grupo demandante; sino, más allá de ellos, en obligaciones legales que los transcienden, siempre y cuando no se discuta la legalidad del contrato ni su contenido obligacional.” (Resaltado de la Sala).

En el sub judice, las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare que las entidades accionadas son administrativamente responsables por los daños y perjuicios PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES que se les ha causado a los actores, “como consecuencia del incumplimiento en la entrega de la vivienda digna que les fue prometida por ser beneficiarios del proyecto de vivienda de interés social “TORRES DEL PARQUE”, adelantado en la ciudad de Tunja Boyacá, lo cual genero enormes expectativas a los accionantes, quienes esperaban con ansia y mucha seriedad acceder a su derecho constitucional de VIVIENDA EN CONDICIONES DIGNAS, haciendo enormes esfuerzos para ahorrar y conseguir los dineros iniciales, así como preparar los demás pagos, comprometiéndose y obligándose con las firmas de las PROMESAS DE COMPRAVENTAS, para después ver frustradas sus esperanzas.”, al ser notificados de la Resolución No. 108 de 13 de septiembre de 2016 por medio de la cual el municipio de Tunja y ECOVIVIENDA, resuelven declarar terminada por vencimiento del plazo la Unión Temporal Torres del Parque, a pesar de que el objeto de la misma no se cumplió, esto es, la construcción de 460 unidades de vivienda y la entrega de las mismas a los beneficiarios.

En el relato de los hechos, se dejó consignado lo siguiente: “2.1. Las entidades demandadas pretenden desprenderse de sus obligaciones adquiridas con la firma del Acta de Liquidación de la unión temporal, sin que a la fecha a mis poderdantes y a las demás personas afectadas les hayan cumplido con la entrega de la vivienda, lo que hace aún más gravosa la situación de los demandantes.” Obran en el expediente promesas de compraventa cuyo objeto es el siguiente: “PRIMERA: OBJETO DE LA PROMESA DE CONTRATO: Por medio del presente instrumento LA PROMETIENTE VENDEDORA promete transferir a título de venta real y enajenación perpetua a la XXX PROMETIENTE COMPRADOR (A) y éste a su vez se obliga a adquirir a título de compraventa y como cuerpo cierto, por escritura pública el derecho de dominio y posesión material que LA PROMETIENTE VENDEDORA tiene sobre el siguiente bien inmueble de acuerdo a las facultades otorgadas por la unión temporal torres del parque, el cual se sujetará al Régimen de Propiedad Horizontal: Una vivienda de interés social consistente en un Apartamento dentro del proyecto de urbanización TORRES DEL PARQUE, que tendrá un área de 63.5 M2 de construcción, que consta de sala-comedor, cocina.

Zona de patio de ropas, baño auxiliar, 3 habitaciones, la principal con baño privado, carpinteria metálica en lámina, puertas para alcobas y baño en triplex, enchape en cerámica, para cabina de ducha y piso de todo el apartamento. El apartamento, se asignará en el mismo orden en que el usuario haga llegar al inversionista constructor, el valor del microcrédito aprobado a la certificación de que el dinero se encuentra disponible en una entidad bancaria debidamente certificada por la misma.” - Las promesas de compraventa allegadas establecen claramente la obligación de las partes de comparecer a suscribir la escritura pública de compraventa, en las fechas señaladas, en la Notaría Cuarta del Círculo Notarial de la ciudad de Tunja.

Al efecto, se estipuló en la cláusula novena: “NOVENA. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA. Las partes contratantes se obligan a otorgar la escritura pública de compraventa la cual perfeccionará la presente promesa a más tardar el día XXX en la Notaría Cuarta del Círculo Notarial de la ciudad de Tunja a las xxx. En el evento de que no se efectué dicho acto en la fecha indicada, para el otorgamiento de la Escritura, de antemano las partes señalan como fecha para la firma de la misma, el día XXX en la misma notaría y en la hora ya indicada, sin perjuicio de que antes de la fecha indicada para su otorgamiento, LOS PROMETIENTES de común acuerdo decidan otorgar el instrumento, para lo cual presentarán ante el Notario los respectivos documentos de identificación y los certificados de paz y salvo que se exigen para el otorgamiento de la Escritura.” - Frente a la obligación del promitente vendedor de entregar el bien inmueble, en la cláusula décima primera de las promesas de compraventa se estipuló que se haría en la fecha de firma de la escritura pública y verificado el pago total del precio.

Sin embargo, en la cláusula décima sexta – señaló “Plazo de Entrega. El plazo de entrega del bien inmueble objeto de esta promesa de contrato será de treinta (30) días después de suscrita la escritura que protocoliza el presente documento”. - Se suscribió por las partes OTRO SI, en los que se modificó la cláusula novena de las promesas de contrato de compraventa, fijando nuevas fechas para el otorgamiento de la escritura. - Se allego por parte de algunos de los demandantes copia de la escritura pública de venta, estableciéndose dentro de sus cláusulas lo siguiente: “SEGUNDO. OBJETO: EL VENDEDOR autorizado, mediante la presente escritura pública transfiere a título de venta real y efectiva a favor de XXX mayor de edad, vecino (a) y domiciliado (a) en Tunja de estado civil xxx identificada con Cedula de Ciudadanía número xxx expedida en xxx, a saber: EL DERECHO DE DOMINIO Y POSESIÓN que el Municipio de Tunja tiene y ejerce sobre el siguiente bien inmueble como VIVIENDA DE INTERES SOCIAL una vivienda o apartamento construido y distinguido con el Apartamento No. xx del Bloque xx de la Torre xx de la Urbanización TORRES DEL PARQUE con nomenclatura Carrera 16 H No. 28ª-08, registrado con el folio de matrícula inmobiliaria xxx de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de este Circuito con un área de sesenta y tres metros con cincuenta centímetros (63.50 m2) comprendido dentro de los siguientes linderos ….” En la cláusula sexta se estableció la entrega real y material del inmueble, así: “La entrega de la unidad básica de vivienda por parte del VENDEDOR, se realizará una vez éste debidamente registrada la correspondiente escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Tunja y expedido el respectivo Certificado de Tradición y Libertad a favor del beneficiario y su respectiva acta de entrega a satisfacción”.

Al respecto, es del caso señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que se estará en presencia de un incumplimiento del contrato si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable a alguna de las partes. El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

Si el contrato es bilateral, llevará tácita la condición resolutoria. Por consiguiente, la parte cumplida podrá demandar la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios, o exigir ejecutivamente su cumplimiento, con la indemnización de perjuicios. En consecuencia, como quiera que la tesis consolidada, vigente e imperante acogida por la sección tercera de esta Corporación, es la improcedencia de la acción de grupo cuando el perjuicio indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales, “en razón a que la Ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones pactadas”, considera la Sala que se deberá declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda, por INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, respecto de las pretensiones indemnizatorias derivadas del referido incumplimiento contractual.

6. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la demandante contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.

Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por “indebida escogencia de la acción”, de acuerdo con las razones señaladas en precedencia.

SEGUNDO: Declárese inhibida ésta Sala para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, por las razones antes expuestas.

CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA (Ausente con permiso) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA