REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA No. 122 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 18001-33-40-002-2017-00129-01 DEMANDANTE: FREDY FABIÁN VIVAS GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL SISTEMA E INSTANCIA: ORAL – SEGUNDA INSTANCIA ACTA No.: 53 DE LA FECHA Tema: Solicitud de reintegro – Mayor de Infantería de Marina fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio.
ASUNTO. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 30 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1. Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 9304 del 18 de octubre de 2016, mediante el cual se le retiró del servicio activo, por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, y el oficio de fecha 21 de octubre de 2016 mediante el cual se comunicó resolución; y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, ordenando el pago de todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios dejados de cancelar desde el momento del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad.
Que no se ordene el reintegro de las sumas de dinero que por cualquier título haya podido recibir el actor desde el 21 de octubre de 2016 hasta la fecha de cumplimiento del fallo que acceda a las suplicas de la demanda. 1 Folios 1 al 32 del cuaderno principal No. 1 -Físico- Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional Los hechos que tiene relevancia jurídica de la demanda se pueden resumir así: 1.
Hizo un relato de todos los cursos, estudios, condecoraciones, cargos y batallones por los que el señor Fredy Fabián Vivas González pasó durante su estadía en la fuerza militar -véase los hechos 10 al 82 del escrito de la demanda-, igualmente se consignaron algunos infortunios que padeció el actor con otros mandos militares. 2. Que el 09 de octubre de 2015, fue trasladado al Comando Conjunto No. 3 “SURORIENTE” con sede en el Fuerte Militar de Larandia Caquetá, donde fungió como Jefe del Departamento de Acción Integral del Comando, desempeñando con eficiencia y profesionalismo su trabajo, siempre apoyando la institución armada. 3.
De manera sorpresiva su permanencia en el servicio activo llegó a su fin el viernes 21 de octubre de 2016, al ser notificado de la Resolución Ministerial No. 930416 del 18 de octubre de 2016, por la cual se le retiró del servicio activo por “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” de las Fuerzas Militares – Armada Nacional. 4. Refirió que nunca le fue notificada el Acta No. 006/16 del 08 de agosto de 2016, ni las razones por las cuales la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó su retiro. 5.
Mediante Resolución No. 8453 del 16 de diciembre de 2016, se reconoció asignación de retiro a favor del Mayor (RA) Fredy Fabián Vivas. 6. En su hoja de vida no reposa ninguna sanción, amonestación o reprobación, por el contrario, en todas sus valoraciones que le hicieron obtuvo resultados de bueno. Se señalaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 16, 25, 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia, Ley 909 de 2004, Decreto 2400/68, Decreto 1950/73, Ley 443/98, Ley 1104 de 2006, Ley 1792 de 2016 y demás normas concordantes del CPACA.
Como concepto de violación hizo referencia a los siguientes cargos, así: - Violación de la ley como causa de nulidad: Según el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, la función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficiencia, entre otros, que en el caso particular del actor no se vieron, pues en su criterio no se le trató igual que a otros oficiales que también fueron evaluados y que llevaban más de 15 años de servicio; que no se tuvo en cuenta el mérito, pues el actor contaba con una excelente hoja de vida, estudios y condecoraciones suficientes que le permitirían seguir desarrollando sus funciones en la fuerza; que no hubo una moralidad administrativa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, pues al hacer una comparación de las hojas de vida el actor sobresale por encima de otros uniformados, siendo misteriosos los motivos de su recomendación a llamamiento a calificar servicios. - Desvío de poder en razón del buen servicio: El llamamiento a calificar servicios no obedeció al mejoramiento del servicio, por el contrario, amparados en la potestad discrecional y la autonomía jerárquica, al retirar de las Fuerzas Armadas a un oficial Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional con los estudios, trayectoria, experiencia, idoneidad y profesionalismo, como el demandante, conllevó al desmejoramiento del servicio, incurriendo en un contrasentido administrativo que lleva a concluir que su retiro responde a otra clase de razones, así entonces, su llamamiento a calificar servicio no atendió fines objetivos, no se le permitió defender su estadía en la fuerza, y tampoco se le notificó el por qué la junta asesora lo escogió a él y no a otro funcionario. - Abuso de poder: El llamamiento a calificar servicios fue producto del abuso del poder por parte de sus superiores -miembros de la Junta Asesora- y en especial del Ministro, ya que, al proferirse la recomendación y el acto administrativo de retiro, no se tuvo en cuenta sus condiciones académicas, profesionales, personales, sus antecedentes laborales y los logros obtenidos, pues en voces del Consejo de Estado, el mejoramiento del servicio es fundamental para avalar los cambios de personal. - Falsa motivación del llamamiento a calificar servicios: Si bien el acto administrativo tiene diferentes considerandos que sustentan la determinación adoptada -retirarlo del servicio-, realmente no expresa las verdaderas razones por las cuales el actor fue escogido para retiro y no otro oficial.
Indica que tampoco se hace un resumen o recuento de los hechos contenidos en el acta No. 006/16 de la Junta Asesora, pues la resolución se limita a exponer la razones por las cuales se hacen los llamamientos a calificar servicios, pero en forma general e impersonal, siendo la realidad del acto enjuiciado contrario a la realidad jurídica del actor, sumado a que hay muchos otros oficiales que llevan más de 15 años de servicios y no ha sido retirados del cargo. 1.2.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA2. La entidad accionada señala que no está demostrado que se haya incurrido en algunas de las causales de nulidad invocadas por el demandante, siendo que se dio aplicación a las normas vigentes aplicables al caso concreto: artículo 217 de la Constitución Política, decreto Ley 1790 de 2000 modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006 en sus artículos 99 y 103.
Agrega que la Armada Nacional es una institución piramidal, lo que conlleva a que no todos los oficiales puedan permanecer en la institución, siendo seleccionados los que continúan y los que no deben ser retirados. Hace un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre la facultad discrecional, resaltando que las normas que regentan el asunto dispusieron como generalidad una estabilidad mínima de 15 años de servicios, los cuales el actor ya cumplió, aunado a ello, citó extenuantes pronunciamientos del Consejo de Estado que apoyan la tesis de la defensa.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 30 de agosto del 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Luego de examinar las pruebas obrantes en el expediente, consideró que “al analizar el acto administrativo demandado se observa que en ningún momento se cuestionan las calidades del señor Vivas González, es 2 Folios 113 al 133 del cuaderno principal No. 1 -Físico- 3 Folios 349 al 356 del cuaderno principal No. 3 -Físico- Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional decir, no se está desconociendo su excelente hoja de vida o desmeritando las diferentes condecoraciones que ha recibido durante su carrera, pues los motivos que predican para retirarlo del servicio son los requisitos objetivos que establece la norma, teniendo en cuenta que este tenía un tiempo mínimo de servicios que le hacía acreedor de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares, al contar con más de quince (15) años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015”, llegando a la conclusión de que la parte actora no logró demostrar de manera fehaciente que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios fueron ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a sus oficiales.
Finalmente se abstuvo de condenar en costas por no encontrarlas acreditadas.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN4. La parte demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de alzada, argumentando los siguientes inconformismos: (i) Indebida valoración probatoria, pues a su juicio, fue extraña la apreciación hecha a las afirmaciones de la demanda, los alegatos y las afirmaciones esbozadas por los testigos.
(ii) Que en el caso concreto no se discutió si el llamamiento a calificar servicios en términos generales e impersonales sea una sanción, forma irregular de desvinculación deshonrosa del retiro del servicio o una destitución, lo que realmente se discute es que el retiro no se hizo con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza constitucional y según el cometido que le es propio, pues en el proceso de su retiro faltó la objetividad, rectitud y transparencia y que no se hizo para el mejoramiento del servicio.
(iii) Que no existe el documento en que consten las apreciaciones de índole objetivo para su escogencia a llamamiento a calificar servicios, que con base al principio de la carga dinámica de la prueba era la entidad accionada la que debía demostrar que con el retiro del servicio del actor se iba a mejorar el mismo, y el por qué fue elegido el actor y no otros oficiales que igualmente llevaban más de 15 años en la institución.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 1.5.1. La entidad accionada5 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando confirmar la sentencia de primera instancia. 1.5.2. La parte demandante6 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada, solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda. 4 Folios 360 al 373 del cuaderno principal No. 3 -físico- 5 Folios 387 al 402 del cuaderno principal No. 3 -físico- 6 Folios 403 al 410 del cuaderno principal No. 3 -físico- Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional
1.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no emitió concepto alguno según constancia secretarial de fecha 10 de febrero de 20207. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-. 2.2.
ACTOS ACUSADOS. - Resolución No. 9304 de fecha 18 de octubre de 2016, Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial Superior de la Armada Nacional, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1°. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por “Llamamiento a Calificar Servicios”, al señor Mayor de Infantería de Marina VIVAS GONZÁLEZ FREDY FABIÁN identificado con cédula de ciudadanía No. 10.490.410, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 3°, (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.
(…)” - Oficio de fecha 21 de octubre de 2016, cuyo asunto es “notificación Resolución No. 930416 “Retiro del Servicio Activo”. 2.3. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación instaurado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá analizar, si: a. ¿los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios deben ser motivados? b. ¿La Resolución 9304 del 18 de octubre de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Armada Nacional? 7 Folio 411 del cuaderno principal No. 3 -físico- Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional c. En caso de ser afirmativo el primer problema jurídico se deberá resolver como problema jurídico asociado ¿si el actor tiene derecho al reintegro laboral y al pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde su retiro del servicio activo?
2.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA CAUSAL DE RETIRO “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES. A través de la Ley 578 de 20008, el legislador otorgó facultades extraordinarias al Ejecutivo por el término de seis meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, así, en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno emitió el Decreto ley 1790 de 20009, por medio del cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al retiro del servicio, dispuso: Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1790_2000_pr002.html Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 8 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 9 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares».
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9.
Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.
(…) Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. En ese orden de ideas, “en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 188710, tenemos que la precitada norma no impone a la administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o un uso arbitrario de la facultad discrecional en la medida en que su trámite está reglado y, por ende, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos”11.
En efecto, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de marzo de 201312, explicó: “(…) Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho 10 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04630-02(2801-18), Actor: JHON FREY VELOZA LANCHEROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12).
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos (…)”. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los uniformados de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante13, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio “(…) y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”14.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 091 de 25 de febrero de 201615, precisó acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: (…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00387- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (0505-04). 15 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro (…). 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia16 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten17 (se destaca) En este orden de ideas, actualmente coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el del Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del 16 Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio. 17 Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial».
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad. Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, lo cierto es, que tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta.
Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, “lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad” “… es la parte demandante quien debe acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión, o que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamenta en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, ….”18
2.5. LO PROBADO EN EL PROCESO. i. Que el señor Fredy Fabián Vivas González se vinculó a la Armada Nacional como alumno de oficial desde el 07 de julio de 2001 al 31 de mayo de 2002, para un total de 10 meses y 24 días, posteriormente como oficial desde el 01 de junio de 2002 al 21 de octubre de 2016, para un tiempo de 14 años, cuatro meses y 20 días, lo que sumado daría un total de 15 años, 6 meses y 14 días.19 ii.
El actor ingresó a la institución como alumno oficial el 07 de julio de 2001 y para la fecha de retiro (21 de octubre de 2016), se desempeñaba como Mayor de la Armada Nacional, acumuló 15 años, 6 meses y 14 días de servicio, y durante su trayectoria realizó estudios, capacitaciones, prestó sus servicios en varias unidades, tuvo distinciones, le hicieron condecoraciones.20 iii.
A través de Resolución Ministerial No. 9304 del 18 de octubre de 2016, el Ministro de Defensa Nacional, retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al actor21: 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00202-01(6182-19), Actor: ROOSBELL LEÓN PINTO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. 19 Constancia de tiempo de servicios obrante a folio 162 del cuaderno principal No. 1 -físico. 20Extracto hoja de vida, expedida por el Jefe de División de Hojas de vida Capitán de Corbeta Juan Manuel Rojas Cortes, folios 37 al 43 del cuaderno principal No. 1 –físico. 21 Folios 89 al 91 del cuaderno principal No. 1 –físico.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional “Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 08 de agosto de 2016, registrada en el Acta No. 006/16, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por "Llamamiento a Calificar Servicios" del señor Mayor de Infantería de Marina VIVAS GONZALEZ FREDY FABIAN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.490.410, por las razones que se exponen a continuación: "Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el régimen especial de carrera para el personal de las Fuerzas Militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto Ley 1790 de 2000.
Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 200G) establece: "Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro dicho retiro no es producto de una sanción disciplinaria si no la aplicación de la facultad ya mencionada.
Que conforme lo dispone el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, al personal de oficiales y suboficiales, de las Fuerzas Militares, que sean retirados del servicio activo después de (15) años por llamamiento a Calificar Servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los (3) meses de alta, a que se les pague una asignación mensual de retino. Que la atribución conferida por el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según cometido que le es propio (sentencia C-072/96).
Que la Armada Nacional es una Institución jerarquizada que se caracteriza por su estructura piramidal, lo que implica que deben ser retirados algunos de sus miembros, pues como bien claro resulta, lodos no podrían permanecer en servicio activa y por consiguiente ascender hasta la cúspide de la institución uniformada, circunstancia que sirve de fundamento constitucional para que sea el Presidente de la República, quien dirija la Fuerza Pública y disponga de ella, como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.
Que en este orden, de ideas, a permanencia del personal Uniformado, no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro, sino cobra relevancia las necesidades de la fuerza.
(…) Que por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes para sustituir a los mandos de diferentes niveles con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden.
Que aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Gobierno Nacional para decidir el llamamiento a calificar servicios de los uniformados que cumplan con el requisito del tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, preestablecido por la ley.
Que la figura del "retiro por llamamiento a calificar servicios", ha sido objeto de estudio por parte del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y quien conoce de manera exclusiva de los asuntos de constitucionalidad, cuyo análisis le confía la Carta política y establece en su condición de interprete autorizado, las reglas jurisprudenciales sobre el alcance de las normas contenidas en la Constitución. (…) como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro.
Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público*.
(Subrayado fuera de texto) Que el oficial relacionado en la presente acta cuenta con más de quince (15) años de servicio, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015. La Honorable Junta Asesora después de estudiar la propuesta de retiro presentada a su consideración y teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto Ley 1790 de 2000, artículos 99, 100 literal a, numeral 30 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 103, (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) por unanimidad recomienda y aprueba el retiro por la causal anotada".
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional iv. Que mediante Resolución No.8453 del 16 de diciembre de 2016, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor22: “(…) 1. Que en la Hoja de Servicios Militares radicada en esta Entidad bajo el No. 20078868 del 25 de noviembre de 2016, distinguida con el No. 4-10490410 del 25 de octubre de 2016, aprobada por El Señor Comandante De La Armada mediante Resolución No. 1073 del 26 de octubre de 2016, consta que el señor FREDY FABIAN VIVAS GONZALEZ fue retirado de la actividad militar por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, baja efectiva 20 de enero de 2017 con el grado de Mayor de la Armada. 2.
Que en la Hoja de Servicios Militares antes citada y en los demás documentos probatorios que obran en el expediente, está acreditado lo siguiente: Tiempo de Servicio: 15 años, 9 meses y 2 días Estado Civil: Casado Nombre de la Esposa: GLADYS EUGENIA VILLAMIZAR GARZON Fecha de Matrimonio: 13 de septiembre de 2008 (…)” v. A través del Acta No. 006 del 08 de agosto de 201623, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, conformada por los uniformados: General Carlos Eduardo Bueno Arias -Comandante Fuerza Aérea Colombiana-, Almirante Leonardo Santamaría Gaitán -Comandante Armada Nacional-, General Alberto José Mejía Forero -Comandante Ejército Nacional-, General Juan Pablo Rodríguez Barragán - Comandante General de las Fuerzas Militares- y el señor Luis Carlos Villegas Echeverry -Ministro de Defensa Nacional-, los cuales en sesión ordinaria, con respecto a los retiros del servicio activo dijeron: “(…) b. Llamamiento a calificar servicios 01 OFICIAL No. GR ESP APELLIDOS Y NOMBRES IDENTIFICACIÓN 1 MY CIM VIVAS GONZÁLEZ FREDY FABIÁN 10.490.410 Que el oficial relacionado en la presente acta cuenta con más de quince (15) años de servicio, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.
La Honorable Junta Asesora después de estudiar la propuesta de retiro presentada a su consideración y teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto Ley 1790 de 2000, artículos 99, 100 literal a, numeral 30 (modificado por el artículo 24 22 Folios 94 a 95 del cuaderno principal No. 1 –físico. 23 Folios 165 al 168 del cuaderno principal No. 1 –físico.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional de la Ley 1104 de 2006) y 103, (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) por unanimidad recomienda y aprueba el retiro por la causal anotada". vi.
De otro lado, en este proceso judicial se recaudaron los testimonios24 de los señores - Diego José Guarín Sandoval, quien afirmó conocer al señor Fredy Fabián Vivas González, pues tuvieron relación laboral de subordinación para el año 2014, así mismo, indicó que este era una buena persona, excelente profesional y cumplidor de sus funciones, que fue denunciante de actos de corrupción en la unidad en la que trabajaron juntos y que en su criterio eso pudo de forma colateral contribuir a su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. - Bernardo Pulido Ávila, quien afirmó conocer al señor Fredy Fabián Vivas González, pues tuvieron relación laboral de subordinación donde el actor tenía la posición dominante para el año 2014, así mismo, indicó que este era una buena persona, excelente profesional y cumplidor de sus funciones y que quedó sorprendido cuando supo que fue retirado de la fuerza. - Abelardo Pimentel Ordoñez, quien refirió conocer al actor, además de indicar las grandes calidades humanas y profesionales del este, así mismo, refirió que tuvo unos inconvenientes con algunos altos mandos de la armada nacional que eran arbitrarios; con respecto a los motivos por los cuales fue retirado del servicio el actor, el testigo presume que obedecen a las denuncias que el mayor realizó sobre sus superiores, pero refiere que no conoce las motivaciones del acto de retiro. - Álvaro Augusto Cubillos Gómez, quien refirió conocer al actor, dar fe de su buen trabajo, pero afirmó no conocer los motivos por los cuales fue retirado del servicio el actor, así mismo, indicó que el llamamiento a calificar servicios es una facultad del comandante de la fuerza, pues se debe hacer selección de los uniformados, pues no todos pueden permanecer activos y en los altos mandos. 2.6.
CASO CONCRETO. Visto el marco normativo del asunto y el acervo probatorio, dirá la Sala de manera anticipada que el acto administrativo no está viciado de nulidad y por consiguiente confirmará la sentencia de primer grado. En efecto, conforme a los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.
En este sentido, el Consejo de Estado25 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente de este, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. 24 CD folio 207 del cuaderno principal No. 2 -físico- 25 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional Por ello, ha explicado26 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado27 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia. Así las cosas, al ver la motivación del acto administrativo enjuiciado encontramos que esta se ampara en la ley, veamos: “Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el régimen especial de carrera para el personal de las Fuerzas Militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto Ley 1790 de 2000.
Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de Diciembre de 200G) establece: "Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro dicho retiro no es producto de una sanción disciplinaria si no la aplicación de la facultad ya mencionada.
Que conforme lo dispone el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, al personal de oficiales y suboficiales, de las Fuerzas Militares, que sean retirados del servicio activo después de (15) años por llamamiento a Calificar Servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los (3) meses de alta, a que se les pague una asignación mensual de retino. Que la atribución conferida por el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la 26 Ibidem 27 Ejusdem.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según cometido que le es propio (sentencia C-072/96).
Por otra parte, de cara al retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es viable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.
Por lo tanto, en principio, la Resolución 9304 del 18 de octubre de 2016 por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de 15 años de servicios en la Armada Nacional, por lo que conforme al artículo 1º. del Decreto 991 de 201528, tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al “(…) cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables ( )”.
Asimismo, la mencionada Resolución 9304 del 18 de octubre de 2016 tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, plasmado en acta No. 006 del 8 de agosto de 2016, en la que se determinó recomendar la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.
Véase también que efectivamente al actor le fue reconocida la asignación de retiro por medio de la Resolución No.8453 del 16 de diciembre de 2016, que en su numeral primera resolvió: “Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Mayor (RA) de la Armada Nacional FREDY FABIÁN VIVAS GONZÁLEZ (…)” Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que, no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que, si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad. 28 «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares».
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional En el sub examine, el recurrente alega que en su caso no se evaluaron con objetividad los hechos que argumento en la demanda, pues infiere que durante su permanencia en la Armada Nacional tuvo varios altercados con mandos superiores, que a su juicio contribuyeron a que lo retiraran del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, así mismo, aduce que no fue objetiva su escogencia para ser el llamado a calificar servicios, pues en su sentir habían otros uniformados que debían ser los retirados del servicio y no él, ya que presentaba una gran hoja de vida.
En ese orden de ideas, esta Sala no encuentra asidero jurídico a los reproches del recurrente, pues nada dijo el acto administrativo enjuiciado sobre las presuntas disputas que tuvo el actor durante su vida laboral con otros uniformados, y pese, a que los testigos refirieron con timidez que el retiro del actor podría obedecer a situaciones particulares diferentes a las contenidas en el Decreto 1790 de 2000, lo cierto es que, esas simples apreciaciones personales no llevan a convicción para establecer una falsa motivación del acto administrativo.
Ahora bien, respecto a que no se realizó una valoración objetiva, la Sala no cuestiona ni pone en entredicho las calidades profesionales y personales del actor y su trayectoria en la Armada Nacional; sin embargo, cabe recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción29, sino un instrumento para relevar los mandos dentro de la Fuerza Pública, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.
Agregase a lo anotado que, en todo caso, no existe ninguna prueba que demuestre que el retiro del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que por el tiempo de permanencia en la institución, que superaba los 15 años, y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su retiro del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional.
En tal sentido, se advierte que es la parte demandante quien debe acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión, o que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamenta en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.
De igual manera, resulta pertinente destacar que no se observa relación de causalidad entre los supuestos conflictos que tuvo el accionante con otros uniformados, o que las denuncias disciplinarias hechas por el actor y la decisión de desvincularlo por llamamiento a calificar servicios, toda vez que esta última se adoptó trascurridos casi dos años y no existe evidencia alguna de que durante ese tiempo él haya sido objeto de represión o persecución como lo adujo. 29 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1°. de diciembre de 2016, C. P. César Palomino Cortés, expediente 41001-23-31-000-2003-00401-01 (1129-2014).
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume.
Finalmente, solicitó la parte actora la nulidad del Oficio de fecha 21 de octubre de 2016, cuyo asunto es “Notificación Resolución No. 930416 “Retiro del Servicio Activo””, sobre el particular ha de decir la Sala que al no encontrarse viciado de nulidad el acto administrativo objeto de esta comunicación la misma suerte de lo principal corre lo accesorio, así las cosas por sustracción de materia no habrá lugar a hacer más elucubraciones sobre la legalidad de los actos administrativos aquí enjuiciados.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
2.7. LA PARTE ACTORA NO CUMPLIÓ LA CARGA DE LA PRUEBA. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 167 del CGP y los pronunciamientos del Consejo de Estado, esta Colegiatura no encuentra acreditada causal de nulidad alguna en los actos administrativos enjuiciados, ya que, como quedó analizado en precedencia, el retiro por llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional de retiro del servicio que tiene como finalidad la renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, y se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario, por ende, quien alegue que el acto administrativo por medio del cual se efectuó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio, tiene la carga de acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión, o que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamenta en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.
El artículo 167 del código general del proceso, se encuentra regulada la carga le prueba, en lo pertinente establece: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Lo anterior quiere decir, que se ha establecido una carga para aquella parte que pretende acreditar el supuesto de hecho que persigue un efecto jurídico, dicha obligación se encuentra regulada, con la finalidad de brindar al juez la posibilidad de administrar justicia de la manera más imparcial y aplicando los principios del debido proceso, para que de esta manera pueda resolver el conflicto de acuerdo al material probatorio recaudado.
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado30, ha manifestado al respecto, señalando lo siguiente: “La noción de carga ha sido definida como ´una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto`.
La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.
“En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo” (subrayas y negrilla por fuera del original).
En esa misma línea, en un caso similar al que ahora se analiza, esta Subsección sostuvo: “No puede olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp: 29732, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional ‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)’; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
“No ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y que, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar en el proceso la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, esto es, si se trata de un régimen objetivo de responsabilidad, deberá demostrar, además del daño, el hecho dañoso de que se trate, así como el nexo de causalidad entre aquél y éste; por su parte, si es de un régimen de falla del servicio, además de los pre mencionados elementos, tiene el actor, en principio, la carga de demostrar que el servicio o la función a la cual se refiere, no funcionó, funcionó mal o lo hizo tardíamente.
“Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima ‘sin daño no hay responsabilidad’ y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado31”.
Por lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, y en razón de ello, es procedente confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.
2.8. CONDENA EN COSTAS Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad32 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, Exp: 38044, M.P. Hernán Andrade Rincón. 32 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP33, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia 33“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas en la instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue confirmada íntegramente.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) s.m.l.m.v, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16034 del CPACA.
III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 30 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las súplicas de la demanda incoada por Fredy Fabián Vivas González contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte accionante. Se tasan como agencias en derecho un (01) s.m.l.m.v. Liquídense por secretaría. 34 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional TERCERO: Una vez en firme la presente decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen, previas anotaciones de rigor.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2.022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado (Ausencia Legal) Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: da3c050618e73208244f3a9d79c5b41349f6bf5b2db2a3aaf6d887bfed7c2010 Documento generado en 11/11/2022 10:30:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica