1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A Tema: Derechos fundamentales a la Seguridad Social y Mínimo Vital Asunto: Sentencia de Segunda Instancia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la Parte Actora en contra de la Sentencia proferida el 8 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se declaró improcedente la acción constitucional. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: El señor David Enrique Caldera Paniza, actuando por conducto de mandatario judicial, interpuso demanda en ejercicio de la Acción de Tutela en contra de la Nueva EPS S.A, con el objeto que se le protejan sus derechos fundamentales a los derechos fundamentales a la Seguridad Social y al Mínimo Vital, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a pagar “a la NUEVA EPS S.A. por concepto de incapacidad tres (3) días producto del COVID 19”. Así mismo, “Por concepto de licencia de paternidad catorce (14) días, con base al valor de cotizaciones que ha venido realizado el accionante”. Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se narraron los hechos que se transcriben a continuación:
PRIMERO: El señor David Enrique Caldera Paniza, Médico de profesión y cotizante a la NUEVA EPS S.A, se le fue dado una incapacidad por (5) días (entre el día 12 de enero de 2022 hasta el día 16 de enero de 2022), producto del contagio de COVID 19, dicha incapacidad fue recepcionada el día 19 de enero de 2022 y certificada bajo el Nro. 0007549405 por parte de la NUEVA EPS S.A, hasta la fecha, la EPS, ha hecho omisión y no ha efectuado el pago ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 2 por concepto de incapacidad, lo que vulnera el mínimo vital del señor David Caldera.
Además, al ser este un trabajador vinculado por orden de prestación de servicios y cotizante como independiente, se deduce que al no tener un contrato laboral este no recibe pago por los dos primeros días de incapacidad al no tener el empleador la obligación de pagarlos de acuerdo a lo establecido por la ley, por lo anterior los tres días de incapacidad restante, los cuales le corresponden a dicha entidad y su falta de pago afectan el mínimo vital del accionante.
SEGUNDO: El día 13 de febrero de 2022 nació la hija del señor Caldera Paniza, la cual tiene por nombre Dayla María Caldera Canabal, Producto de esto, se dio licencia de paternidad por 14 días la cual tuvo fecha de inicio el día 13 de febrero de 2022 hasta el día 26 de febrero del mismo año, de lo cual quedo constancia por certificado emitido por la EPS en mención. Por consiguiente, el señor David Enrique solicito el pago de la licencia de paternidad ante Nueva EPS S.A, la cual fue recepcionada bajo el radicado 220630365 el día 03 de marzo de 2022 y en dicho día le dijeron en la entidad que el pago se estaría efectuando durante los 15 días posteriores.
TERCERO: De lo anterior se tiene que decir que hasta la fecha la EPS no ha cumplido con el pago por concepto de licencia de paternidad, por lo que la falta de pago afecta de igual manera el mínimo vital del accionante. Además, es pertinente decir que este cubre con la carga económica de su hogar al tener bajo su sustento económico a 2 personas más y dicha remuneración ayudaría a solventar las necesidades de su hija recién nacida quien es un sujeto especial de protección en nuestro ordenamiento jurídico, asimismo los menesteres de su hogar.
CUARTO: Es importante decir, que el señor Caldera (sic) paniza aporto dentro del formato de solicitud de licencia de paternidad que maneja la entidad un certificado bancario del Banco de Bogotá, para que dicho pago se efectuara a su cuenta de ahorros por parte de la EPS. 2.3. Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 26 de agosto de 2022, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, donde en Auto de 29 de agosto de 20221, fue admitida. 2.4.
Contestación de la Demanda. La Nueva EPS S.A.2 dio respuesta a la demanda solicitando se declare la improcedencia del mecanismo constitucional “toda vez que no se cumple con el requisito de subsidiariedad y, por ende, no existe vulneración alguna al derecho fundamental del accionante.”. Para sustentar lo anterior, en primer lugar, la entidad precisó el estado afiliación del accionante señalando que el mismo “está en estado activo para recibir la asegurabilidad y pertinencia en el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL 1 Notificado electrónicamente en la misma fecha. 2 En Email de fecha 31 de agosto de 2022 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 3 EN SALUD EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO, desde el 01/10/2016, actualmente en calidad de cotizante.
A continuación puso de presente: “(…) Luego de verificar en nuestra base de datos, no registra solicitud de pago por la incapacidad enfermedad general No 0007549405 con fecha de inicio 12/01/2022 ni para la licencia de paternidad No. 0007676823 con fecha de inicio 13/02/2022, emitidas al afiliado en referencia, por tanto es necesario que como aportante cotizante Independiente solicite el pago de las incapacidades y/o licencias a través de la página web www.nuevaeps.com.co opción: Transacciones NUEVA EPS en línea.
Es importante mencionar que la transcripción y solicitud de pago de las incapacidades son procesos diferentes y se deben realizar individualmente. Lo invitamos a radicar a través de los siguientes canales: - www.nuevaeps.com.co – Chat con Eva. – Video Atención o con Cita en Oficinas. Los documentos que se relacionan a continuación dirigidos a la Dirección de Gestión Tributaria según sea el caso.
Tenga en cuenta que una vez se realice la inscripción de la cuenta bancaria o tipo de pago en nuestro sistema de información se retomará la presente incapacidad sin necesidad de que realice un trámite adicional. Empleador Persona Natural o Cotizante Independiente: - Fotocopia del documento de identidad; Fotocopia de RUT del empleador (opcional);
Certificación bancaria de una cuenta a nombre del empleador o cotizante independiente (debe contener firma o sello de la entidad) con vigencia no mayor a 90 días adscrita a la Red ACH. De no contar con cuenta bancaria deberá indicar a través de su solicitud que desea que el pago se realice para reclamar por ventanilla. Observación: En caso de requerir información adicional o de presentarse alguna inconsistencia con la información suministrada lo invitamos a contactarnos a través de nuestros canales de atención: - www.nuevaeps.com.co - Chat ON-LINE. - Centro de atención al usuario Línea Gratuita Nacional 018000954400 en Bogotá 3077022 y ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 4 Celular (031)3077022. - Oficina de atención al afiliado.
Por tanto, se deberá declarar la improcedencia de la acción de tutela puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad: ABUSO DEL DERECHO Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. Señor(a) juez, la tutela, como elemento jurídico, ha permitido que miles de colombianos dignifiquen su calidad de vida y protejan sus derechos fundamentales; pero la tutela no se puede ni se debe desvirtuar para pretender amparar derechos que pueden ser resueltos por otras instancias jurídicas.
La Corte ha sostenido que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho; no puede ser empleada para revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado; y, no constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho.
(Sentencia T-900/14). En la jurisprudencia sentada por esta Corporación se ha especificado que: (i) la tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces y, no exista la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable; (ii) procede, de manera transitoria, cuando existen otros medios de defensa judicial, pero se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y (iii) procede de manera definitiva, cuando no existen mecanismos judiciales idóneos ni eficaces que permitan proteger los derechos fundamentales (Sentencia T- 058/18).
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS “El conocimiento de controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos, corresponde a la jurisdicción laboral por disposición del artículo 622 del CGP que modifica el numeral 4 del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPL).
REGLAS Y PRESUPUESTOS NORMATIVOS APLICABLES PARA LA PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES ECONOMICAS POR CONCEPTO DE INCAPACIDADES. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 206 de la ley 100 de 1993, se consagra el derecho de los afiliados cotizantes no pensionados en el Régimen Contributivo, de acceder al reconocimiento económico de las incapacidades de origen común y profesional, financiado por la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) hoy ADRES o la entidad que haga sus veces cuando quiera que se cumplen los parámetros previstos en los artículos 2.1.13.4 y siguientes del Decreto 780 de 2016 y en las demás normas vigentes aplicables, que resulten procedentes según la fecha en que se haya efectuado el pago de la respectiva prestación cuyo reconocimiento y pago se solicita.
Del análisis de los requisitos de procedencia del reconocimiento se puede enunciar varias causales que justifican la negación del derecho, respecto de las cuales se mencionan las más recurrentes a continuación: a. INCUMPLIMIENTO DEL MINIMO DE CUATRO SEMANAS COTIZADAS PREVIAS AL EVENTO QUE DA LUGAR A LA INCAPACIDAD: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 5 (…) b. INCAPACIDADES OTORGADAS POR MENOS DE 02 DIAS: (…) En consecuencia, no existe obligación exigible a la EPS frente a incapacidades que sean otorgadas por un término inferior a 02 días. c. INCAPACIDADES OTORGADAS SUPERIORES A 180 DIAS: (…) Resumen, las reglas jurisprudenciales y legales indicadas para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i) Los primeros 02 días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.
(ii) Desde el 3° día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 de incapacidad y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las Administradoras de Fondo de Pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable, siempre y cuando este concepto hubiese sido emitido antes del día 120 de incapacidad y enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. (iv)No obstante, existe una excepción a la regla anterior, cuando la EPS haya inobservado su obligación de emitir el concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad y de enviarlo a la AFP antes del día 150.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.” Se entiende satisfecha la obligación de la EPS, si emite los conceptos de rehabilitación y procede a su envió a la AFP dentro de los términos legales establecidos.
(…) d. SUSPENSION TEMPORAL DEL CONTRATO LABORAL (…) Respondiendo a la naturaleza jurídica de la suspensión del contrato laboral, en virtud de la cual, durante este lapso se interrumpen algunas de las obligaciones tanto del empleado de pagar el salario y del trabajador de prestar sus servicios, son éstas razones las que desvirtúan el propósito que persigue de suyo el auxilio económico que se pretende con el pago de la incapacidad, pues el trabajador no está prestando sus servicios durante este lapso de tiempo y la pérdida económica que se pretende subsidiar, no se genera como consecuencia de la enfermedad, sino de circunstancias exógenas contempladas en el art. 51 del CST.
(…) e. TRANCRIPCIÓN Los afiliados al régimen contributivo del SGSSS, es decir los cotizantes, tienen derecho a que las EPS, les reconozca las prestaciones económicas por concepto de incapacidades, que se generen por enfermedad general de origen ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 6 común, siempre que ésta sea expedida por el profesional adscrito o perteneciente a su red de profesionales.
Si la incapacidad es otorgada por un profesional de la salud ajeno a la EPS, ésta deberá ser transcrita. La regla general aludida, se encuentra recogida en el art. 38 del decreto 1295 de 1994, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-452 de 2001 del 12 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería. Por lo tanto, una incapacidad otorgada por una institución o profesional de la salud ajeno(a) a la EPS deberá ser transcrita, sin embargo, se debe tomar en consideración que frente a este tema no existe una norma que regule de forma expresa lo que constituye la transcripción de incapacidades, ni sus parámetros de procedencia, por lo cual este trámite está sujeto a los lineamientos que establezca cada EPS, quien no se encuentra obligada a reconocer la prestación económica, cuando el afiliado es atendido por fuera de su red de servicios.
(…) F. EFECTOS D ELA MORA DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES PARA EL PAGO DE INCAPACIDADES (…) Con base en lo expuesto, dependiendo de la duración de las incapacidades la obligación del reconocimiento de la prestación están a cargo de las siguientes entidades de esta manera: Es importante resaltar, que el pago de las incapacidades a partir del día 3 hasta el día 180 únicamente estarán en cabeza de la EPS si y solo si, se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente.
(…) PRINCIPIO DE INMEDIATEZ La inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que se produce la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. De lo contrario, ha enfatizado esta Corporación, “esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”[63].
El límite temporal se explica porque, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, el recurso de amparo tiene como propósito esencial proteger efectiva e inmediatamente las prerrogativas consagradas en la Constitución de 1991”. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 7
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 8 de septiembre de 20223, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: Declárese improcedente la acción de tutela promovida por David Enrique Caldera Paniza en contra de la Nueva E.P.S S.A SEGUNDO: Si no fuere impugnada esta providencia, Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, atendiendo los protocolos vigentes del caso y previo registro en las plataformas habilitadas.
(…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “2.3.3 Caso concreto. David Enrique Caldera Paniza, en ejercicio de la acción de tutela, solicita la protección de sus derechos a la seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Nueva E.P.S S.A. En atención a dicho amparo, pide que se ordene a la Nueva E.P.S S.A. pagar la licencia de paternidad y “una incapacidad por contagio del coronavirus COVID-19”.
Pues bien, el Juzgado estima que la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con la posibilidad de acudir a distintas vías procesales ordinarias, para buscar el pago económico pretendido. En efecto, se colige que el demandante, en realidad, a través de solicitud de tutela, ejerce una pretensión con contenido meramente económico y frente a la cual conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, la tutela, en razón de su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado, toda vez que cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Ordinaria para tal propósito, bajo las consideraciones propias de los regímenes de licencias e incapacidades del sistema general de la seguridad social, siempre que se cumplan con los presupuestos o requisitos jurídicos que allí se establecen.
De aceptarse que la acción de tutela es un mecanismo adecuado para reclamar el reconocimiento de derechos económicos, se estaría desnaturalizando por completo la razón de ser de la misma. Esta clase de pretensiones, de índole estrictamente económico, sin demostrarse algún tipo de perjuicio irremediable o ser sujeto de especial protección constitucional, son materia del conocimiento de la jurisdicción, pero a través de vías procesales ordinarias.
Así pues y tal como lo ha reiterado el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, “para que la acción de tutela - en principio subsidiaria -, pudiese desplazar a los medios ordinarios de defensa, resultaba necesario explicar y demostrar un perjuicio irremediable que se pudiese evitar con las estipulaciones contractuales y que el asunto exigiera un debate de fondo, sobre la ineficacia de los medios ordinarios”5, evento que se echa de menos en este proceso.
Bajo ese orden de ideas, el Despacho declarará improcedente la acción de tutela.” 3 Notificada electrónicamente en la misma fecha. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 8 4. LA IMPUGNACIÓN. Dentro del término legal4, el Tutelante impugnó el fallo antes transcrito, solicitando lo siguiente: 1.
Se REVOQUE la sentencia emitida el día 8 de septiembre de 2022 por el A- quo, mediante la cual se negó por improcedente la acción de tutela instaurada. 2. Como consecuencia de lo anterior se tutela los derechos del accionante al mínimo vital y a la seguridad social, vulnerados por el no pago de la incapacidad y licencia de paternidad por parte de la accionada. 3.
Se acojan las pretensiones iniciales de la acción de tutela. Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “De lo anterior, dentro de la parte considerativa de la providencia objeto de impugnación según el A-quo para la procedencia de la presente acción tutela que Resultando ser procedente, de manera excepcional, “la posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional (…) en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable.
La necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace procedente la acción de tutela”, de lo anterior (subrayado en negrilla) a juicio del accionante el agotar los medios ordinarios para preservar sus derechos constitucionales y/o fundamentales, ocasionaría para el caso en concreto una amenaza a tales derechos, debido a la tardía resolución de dicho procedimiento ordinario puesto a la gran demora que ostenta hoy en día la jurisdicción ordinaria, esto en consideración que el pago de su incapacidad y licencia de paternidad, constituyen parte de su mínimo vital y el acceso a la seguridad social.
Lo anterior también se fundamenta en lo siguiente, y es que el A-quo igualmente considera en su fallo que “De aceptarse que la acción de tutela es un mecanismo adecuado para reclamar el reconocimiento de derechos económicos, se estaría desnaturalizando por completo la razón de ser de la misma. Esta clase de pretensiones, de índole estrictamente económico, sin demostrarse algún tipo de perjuicio irremediable o ser sujeto de especial protección constitucional”, (Subrayado también en el original).
De manera concisa se precisa en la formulación de la acción de tutela que el accionante, corre con todos los gastos (alimentos, viviendas, pago de servicios públicos, etc.) de su núcleo familiar (cónyuge e hija) y de otra persona más que esta bajo su sustento económico, lo cual el no pago de dicha incapacidad causa un agravio en los derechos ya mencionados pero sobre todo en el mínimo vital el cual ha sido definido por la Corte Constitucional como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, etc.” Además, el accionante con tales pagos busca mitigar los gastos básicos de su hija que es sujeto de especial protección constitucional por nuestra constitución, la niña, la cual tiene pocos meses de vida y al estar en sus primeros meses requiere de altos gastos en su manutención y utensilios que van acorde a tener una vida digna en estos primeros meses que son de primordial importancia para el crecimiento y desarrollo de la pequeña, configurando también así un perjuicio, el cual se está causando por la omisión 4 En memorial electrónico adiado 12 de septiembre de 2022.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 9 y tardía resolución en el pago de dicha incapacidad y licencia de paternidad las cuales ya fueron reconocidas por la parte accionada. De esta manera, se logra configurar lo siguiente i. La ineficacia del agotamiento de la vía ordinaria por la demora en su resolución, derivado del colapso que vive la administración de justicia, ii.
El perjuicio irremediable que se causa al accionante y a su familia para solventar necesidades que van acorde a la dignidad humana de las personas, iii. La protección a la niña sujeto de especial protección constitucional, al amparar las pretensiones iniciales de la acción de tutela y las del presente escrito de impugnación. Lo expuesto anteriormente se logra resumir en la Sentencia de la honorable Corte Constitucional para la procedencia de la acción constitucional instaurada y la cual es desconocida por pate del A-quo sin justificación alguna, “Frente a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que, en principio, dicho mecanismo constitucional es improcedente, ya que es un derecho de carácter prestacional.
En este sentido, sería necesario que el tutelante acudiera a la jurisdicción ordinaria laboral para obtener el pago de la misma. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que cuando la falta de pago de la licencia de maternidad o paternidad afecte los derechos fundamentales al mínimo vital del accionante y del menor de edad, el mecanismo de amparo se convierte en la acción judicial procedente para obtener su pago.”
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 19 de septiembre de 2022: fecha en la cual, además, se admitió la impugnación interpuesta por el Tutelante, en contra la Sentencia proferida el día 8 de ese mismo mes y año; decisión que fue notificada electrónicamente el 20 de septiembre de 2022.
Este mismo día, 20 de septiembre de 2022, el proceso fue pasado al despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2.
Requisitos de procedencia de la acción de tutela: a) Legitimación Por Activa: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 10 fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En la presente acción de tutela resulta satisfecha la legitimación por activa, teniendo en cuenta que la persona que alega la afectación de sus derechos fundamentales es la misma que interpone la acción constitucional a través de su mandatario judicial, debidamente constituido, como da cuenta el mandato que fue adosado a la demanda (fl. 7) y, a quien además le fue reconocida personería desde el auto admisorio de la demanda adiado 29 de agosto de 2022. b) Legitimación Por Pasiva: En cuanto a la legitimidad por pasiva, la misma Corte Constitucional5 ha sostenido que esta se satisface con la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración. En el asunto se advierte el cumplimiento de este requisito como quiera que la acción de tutela fue interpuesta contra la Nueva EPS S.A., entidad ante la cual el demandante diligenció formato denominado “Formato Solicitud de Creación o Actualización” en la que se indica como trámites a realizar “Solicitud de pago de prestaciones económicas (URGENCIAS E INCAPACIDADES) – Solicitud de creación de tercero para trámite de devolución de Aportes”.
A lo cual se suma, que la EPS en cita forma parte del Sistema General de Seguridad Social y presta el servicio público de salud al actor, por lo que se encuentra legitimada por pasiva dentro del trámite de tutela que se revisa. C) Inmediatez: No obstante que la Acción de tutela no cuenta con término de caducidad, se ha establecido que “procede su presentación dentro de un término “razonable” a partir del hecho que originó la vulneración6.
De esta forma, cuando el titular de manera negligente ha dejado pasar un tiempo excesivo desde la actuación irregular que trasgrede sus derechos, se pierde la razón de ser del amparo7 y consecuentemente su procedibilidad8. 5 Sentencia T-668 de 2017. 6 Sentencias T-828 de 2011, T-219 de 2012, T-326 de 2012, T-137 de 2017 y T-683 de 2017. 7 Sentencia T-743 de 2008. 8 En la sentencia T-246 de 2015, con fundamento en la SU-189 de 2012 se dijo: “En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto.
Finalmente, esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental.”. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 11 En el presente asunto la Sala encuentra satisfecho este requisito, como quiera que se estima razonable el tiempo transcurrido entre la fecha de presentación de la petición y la de interposición de la acción de tutela. d) Subsidiariedad: La Acción de Tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De manera tal, que se ha reconocido que el análisis de la subsidiariedad constituye una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional9. Siendo la tutela, entonces, una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, “en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso”10 Sobre este mismo aspecto, la Corte Constitucional11 manifestó: “…“el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales.
Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior” El perjuicio irremediable se ha definido “como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones 9 T-227 de 2010. 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HÉRNANDEZ. Bogotá D. C. cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05308-01(AC). Actor: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. 11 Corte Constitucional, Sentencia T- 480 del 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 12 manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales”12 Atendiendo a lo anterior, se han trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así13: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».
Así, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se agota cuando (i) no existe en el ordenamiento otro mecanismo para proteger el derecho, o (ii) a pesar de existir, no resulta idóneo ni eficaz. En todo caso, (iii) la tutela siempre será procedente cuando se verifique la inminencia de un perjuicio irremediable. En este último evento, la protección será transitoria, mientras que en los dos primeros casos, será definitiva.
En este contexto, el juez constitucional debe valorar, en cada situación, la idoneidad y eficacia de los otros mecanismos judiciales, para efectos de garantizar una protección cierta y suficiente de los derechos constitucionales fundamentales, por medio de la acción de tutela14. Asimismo, para garantizar la igualdad material, el análisis de la subsidiariedad de la acción de tutela se debe flexibilizar cuando el accionante sea una persona en situación de vulnerabilidad15 Ahora bien, en lo que tiene que ver con el análisis de la subsidiaridad de la Acción de Amparo para ordenar el pago de incapacidades resulta pertinente lo considerado por la Corte Constitucional en Sentencia T-161 del 8 de abril de 2019 que se transcribe in extenso: 3.2.4 (…) respecto al reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, esta Corporación ha señalado que, en principio, no procede la acción tutela.
Ello, por cuanto el conocimiento de ese tipo de solicitudes implica la valoración 12 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2019- 03811-01(AC). Actor: MARÍA YUNES ESCOBAR.
Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO. Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017. La idoneidad impone considerar la entidad del mecanismo judicial para remediar la situación jurídica infringida o, en otros términos, para resolver el problema jurídico, de rango constitucional, que se plantea.
La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del recurso o medio de defensa judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido el mecanismo urgente, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 13 de aspectos legales y probatorios que muchas veces desborda las competencias del juez constitucional16.
En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.
Por su parte, la Ley 1438 de 2011 en el literal g de su artículo 12617 prevé un trámite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud, donde se establece, dentro de las funciones jurisdiccionales que tiene dicho órgano de control,“conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. 3.2.5 No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata.
En palabras de la Corte: “El no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”18. 3.2.6 En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente19.
Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza20. (…) 16 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 17 Por medio del cual se modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. 18 Sentencia T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T- 972 de 2013 (M.P Jaime Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 19Corte Constitucional, ver entre otras, Sentencias T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T- 972 de 2013 (M.P Jaime Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 20 Corte Constitucional,Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),T-468 de 2010 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio);
T-182 de 2011 (M.P Mauricio González Cuervo), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T- 693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 14 3.2.9 En ese orden de ideas, estima la Sala que aun cuando existen, para el caso objeto de estudio, otros medios de defensa judicial, tales como la acción ordinaria ante el juez laboral o el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, estos resultan ineficaces para conjurar la situación de vulneración de derechos fundamentales que padece el accionante.
Lo anterior, encuentra su fundamento en: (i) el deterioro progresivo y marcado del mínimo vital del tutelante, que fue explicado en precedencia y (ii) su condición de sujeto de especial protección constitucional, derivada no solo de su situación de discapacidad sino también, del estado de debilidad manifiesta que presenta en razón de sus problemas de salud. 3.2.10 Con fundamento en lo expuesto, considera la Sala que mediante la presente acción de tutela se busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable que se materializa en la amenaza grave e inminente sobre el mínimo vital del peticionario, la cual requiere de medidas urgentes e impostergables para evitar su configuración. En consecuencia, se concluye que la presente acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de otros mecanismos judiciales para ventilar las pretensiones del actor, los mismos no resultan idóneos ni eficaces para su situación particular” Con fundamentos similares a los anotados, en Sentencia T-114 del 14 de marzo de 2019, la Corte concluyó la improcedencia –de manera general- de la acción constitucional para el reconocimiento y pago de las licencias de paternidad, cuando sostuvo: “Así las cosas, esta Corporación ha señalado de manera general que, en virtud del principio de subsidiariedad, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como las licencias de paternidad (Resaltado para destacar).
Lo anterior en razón a que aquellos derechos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de: (i) las acciones jurisdiccionales ante la Superintendencia Nacional de Salud; y (ii) los procesos laborales ordinarios. En consecuencia, es necesario analizar la idoneidad y eficacia de estos mecanismos jurisdiccionales con el propósito de establecer si el peticionario puede acudir a ellos —aspecto que implicaría la improcedencia de la acción de tutela— o si, por el contrario, el actor no se encuentra en condiciones de agotar dichos medios judiciales —con lo cual el amparo constitucional sería la vía adecuada para resolver las pretensiones del tutelante—“.
En este orden de ideas, el mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades y licencias de paternidad que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria. Así mismo, la legislación colombiana prevé un trámite administrativo “ante la Superintendencia Nacional de Salud, donde se establece, dentro de las funciones jurisdiccionales que tiene dicho órgano de control,“conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 15 En el presente asunto la acción impetrada persigue el pago de una incapacidad médica por el término de tres (3) días que fue otorgada al señor David Enrique Caldera Paniza por diagnóstico de Covid 19; así mismo, el pago de catorce (14) días por concepto de Licencia de Paternidad, es decir, se trata de pretensiones de naturaleza prestacional y económica; lo que hace en principio improcedente el mecanismo constitucional Más aún cuando en el expediente no hay prueba alguna de la afectación inminente, urgente, grave e impostergable de los derechos fundamentales del accionante, que haga procedente el mecanismo constitucional de manera subsidiaria.
En efecto, si bien en la demanda se manifestó que la falta de pago de los dineros que se solicitan “afectan el mínimo vital del accionante”21 por cuando él “cubre con la carga económica de su hogar al tener bajo su sustento económico a 2 personas más y dicha remuneración ayudaría a solventar las necesidades de su hija recién nacida (…)”; también lo es que el Actor no indicó que el pago de la incapacidad constituía su única fuente de ingreso; así como tampoco aportó prueba -siquiera sumaria- que acredite dicha circunstancia. Lo anterior indica que el accionante no demostró tener comprometido su mínimo vital o alguna otra circunstancia especial que amerite la intervención del Juez Constitucional.
Nótese, que los conceptos reclamados suman un total de 17 días, periodo de inactividad que no permite deducir una situación de inminente apremio, más aún cuando en la demanda se afirmó que el señor David Enrique Caldera Paniza, es “médico de profesión y cotizante al a NUEVA EPS S.A.” por tanto, ha de presumirse que una vez finalizó el periodo de suspensión laboral, continuó laborando y devengando un salario en contraprestación por sus servicios, pues no esbozó ni acreditó afirmación en contrario.
En ese entendido, no existen argumentos razonables para sostener que en este caso concreto no se pueda acudir al trámite administrativo y/o al proceso ordinario laboral y esperar las resultas del mismo, por cuanto al analizar las condiciones de vulnerabilidad del accionante (i) no se encuentra en una situación de inminente riesgo que demande de su protección por la vía residual de la acción de tutela, (ii) ni tampoco carece de resiliencia, esto es, de capacidad para esperar la finalización del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud o de la vía judicial ordinaria 21 Hechos primero y tercero de la demanda.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 16 por parte del juez laboral, quien es el llamado a definir si procede o no el reconocimiento de la incapacidad, tal como se desprende de la lectura del artículo 2° del C.P.T., modificado por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001, que consagra: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4.
Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos, 5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad ”.
De este modo, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la presente acción de tutela tan solo podría llegar a ser procedente como mecanismo transitorio de protección en el evento que se comprobara que el accionante se encuentra sometido a la posible materialización de un perjuicio irremediable, que como antes se dijo, no se probó. En conclusión, en el presente asunto: (II) No se percibe la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o una situación que revista tal gravedad, o que ponga al accionante en situación de indefensión, de manera que amerite la intervención del juez constitucional y (II) Existe una vía idónea que aún no ha sido agotada.
Todo lo expuesto, conlleva, entonces, a esta Colegiatura a CONFIRMAR la decisión de primera instancia, sin necesidad de elucubración adicional alguna relacionada con el fondo del asunto puesto en consideración. Decisión que no desconoce los derechos fundamentales y la protección especial de que gozan los menores de edad, como lo es, la hija del accionante.
Afirmación que es posible, por cuanto en el expediente no se acreditó situación alguna que permitiera arribar a una conclusión en contrario. Lo que de contera, deslegitima los argumentos formulados en la impugnación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de Tutela proferida el 8 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-003-2022-00534-01 Demandante: David Enrique Caldera Paniza Demandado: Nueva EPS S.A 17 SEGUNDO:
NOTIFÍQUESE la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY