SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 21 de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: ANDRÉS MEDINA PINEDA Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: N° 70-001-33-33-008-2022-00491-01 Accionantes: Rafael David Gamarra Olmos Accionado: Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Tema: Solución de vivienda / Ley 1305 de 2009 / Acuerdo 05 del 27 noviembre de 2017 Subsidiariedad / Improcedencia / Confirma /

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Decide la sala, la impugnación interpuesta por el accionante el 5 de septiembre de 2022 en contra del fallo de primera instancia de fecha 26 de agosto de 2022, que declaró la improcedencia de la acción, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo dentro del proceso de tutela iniciado por el señor Rafael David Gamarra Olmos contra la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía.

2. LA SÍNTESIS FÁCTICA1 Refiere el señor Rafael David Gamarra Olmos, quien actúa en nombre propio en la presente acción constitucional que, desde el mes enero del año 2012 y hasta la fecha, como afiliado forzoso realiza un aporte mensual del 8% de la asignación básica deducidos directamente del salario devengado en la Policía Nacional y girados a la entidad CAJA HONOR, para solución de vivienda, conforme lo consagra la Ley 973 de 2005, artículo 9, parágrafo 2, inciso 2, numerales 1 y 2.

Afirma que, al tener ocho (8) años de antigüedad, con aporte de más de noventa y seis (96) cuotas, con fecha 28 febrero de 2020 logró radicar ante la entidad CAJA 1 Archivo 01Demanda.pdf Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía HONOR, identificada con NIT. 860021967-7 la documentación para acceder al Modelo Anticipado de Solución de Vivienda-VIVIENDA 8, el cual es definido en el Acuerdo 05 del 27 noviembre de 2017 “Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los modelos de solución de vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones”.

Sostiene el accionante que, de acuerdo a la disposición institucional, Acuerdo 05 del 27 noviembre de 2017, desde la fecha en que le fueron girados los haberes para la compra de vivienda: 05 marzo de 2020 contaba con seis (6) meses para acreditar la compra del inmueble; es decir, hasta el 05 septiembre de 2020. No obstante, según lo explicado en el radicado 03-01-20220422012858 de fecha: 22/04/2022 08:46:23 a.m. firmado por el Subgerente de Atención al Afiliado al Afiliado y Operaciones, el cual resuelve el recurso de apelación, ilustra sobre la suspensión de los términos en aplicación a la Resolución 186 del 03 de abril 2020 “Por la cual se suspenden términos de algunas actuaciones administrativas que adelanta la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía”, suspensión levantada a través de la Resolución 140 del 09 de marzo 2021; en consecuencia, el nuevo termino para acreditar la solución de vivienda se cumplía el 09 de septiembre del 2021, sin embargo, por razones ajenas a su voluntad, se materializó el 10 noviembre 2021; fecha en que se realizó la transferencia de dominio del inmueble con Escritura Pública N° 1104 del 10 de agosto del 2021, y el registro en la Oficina de Instrumentos Públicos del municipio de Corozal.

Explica que, el retraso de dos meses para los trámites: realización escrituras públicas y registro ante Oficina de Instrumentos Públicos, se dieron por circunstancias de caso fortuito y fuerza mayor con ocasión a la suspensión de términos, restricción en la atención personalizada (por el aislamiento) en entidades como Notarías y Oficinas de Instrumentos Públicos del municipio de Corozal, Sucre, para conjurar los efectos de la Pandemia COVID-19.

Indica que, la entidad CAJA HONOR, mediante oficio de salida N° 79-01- 2021102800279 del 28 de octubre del 2022, con asunto Vencimiento de Acreditación Vivienda firmado por la Jefe Área Sistema de Atención al Consumidor Financiero (SAC) encargada de las funciones de Jefe del Área de Atención al Afiliado y notificado en forma personal el 12 de noviembre de 2021, le informa el vencimiento del término para acreditar el Modelo Anticipado de Solución de Vivienda “MASVI”, pues a pesar de haber tenido fecha límite el 09 septiembre de 2021, lo efectuó sólo hasta el 10 noviembre 2021; es decir, dos meses después, lo que implica la pérdida del subsidio que otorga el Gobierno Nacional a través de esa entidad y el cambio de solución de vivienda al de administración de cesantías.

Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Arguye que, interpuso recurso de reposición y apelación contra la decisión anterior, el cual fue redactado sin argumentación alguna por uno de los asesores que lo atendió en CAJA HONOR – Sede Barranquilla cuando se notificó del acto administrativo de vencimiento del término, razón por la cual, el 14 de junio de 2022 solicitó la revocatoria directa del acto administrativo, petición que fue resuelta por la entidad el 13 de julio de 2022 de forma negativa.

Colige que, a entidad CAJA HONOR, al realizar el cambio del proceso de solución de vivienda al de administración de cesantías, causa en su familia a la cual pertenece su hijo de 10 años de edad y a él, un perjuicio irremediable por la pérdida del subsidio que otorga el Gobierno Nacional a través de esa entidad, cuando cumpla las 168 cuotas con el Modelo 14 Solución de Vivienda.

Decisión arbitraria y unilateral sin los mínimos postulados de argumentación, distintos a que haya incumplido el plazo de seis meses dados, haciéndolo dos meses después.

3. LOS DERECHOS INVOCADOS2 Invoca como derechos fundamentales vulnerados por parte del Ministerio de Defensa Nacional - Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía el debido proceso, a la vivienda digna, vida digna, mínimo vital e interés superior del menor

4. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN3 Solicita la parte actora: “PRIMERO.- Mediante la acción que interpongo persigo que el Honorable Juez Constitucional tutele los derechos fundamentales a la vivienda digna, también los derechos al mínimo vital, vida digna e interés superior del niño, que abierta y frontalmente han sido vulnerados por la entidad CAJA HONOR, identificado NIT. 860021967-7.

SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, se pretende que el Honorable Juez Constitucional una vez ampare los derechos fundamentales del numeral primero ORDENE a la accionada, acepte al suscrito RAFAEL DAVID GAMARRA OLMOS, la acreditación del Modelo 8 Solución de Vivienda “MASVI” tras haber realizado la Escritura Pública número mil ciento cuatro (1104) del 10 de agosto de 2021 otorgada por la Notaria Única del Circuito de Corozal (Sucre), con matrícula inmobiliaria número 342-15960 y su correspondiente registro en la Oficina de Instrumentos Públicos para adquirir la propiedad del bien inmueble residencial ubicado en la Calle 16 No. 26 –79 del municipio de Corozal (Sucre), comprado con los recursos que me giró la accionada y en consecuencia se continúe por parte de la citada entidad con el Modelo Solución de Vivienda hasta los 14 años, una vez 2 Página 6 del Archivo 01Demanda.pdf 3 Página 6 del Archivo 01Demanda.pdf Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía termine el aporte de las 168 cuotas que incluirían conjuntamente la entrega del Subsidio de Vivienda Familiar, como lo dispone la Resolución número 083 del 15 febrero de 2018 “Por la cual se implementa administrativamente el Acuerdo 05 del 27 de noviembre de 2017 y se dictan disposiciones de identificación, operación y gestión del trámite””

5. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL Actuación procesal Folio – Identificación Fechas o asuntos Por reparto ordinario se asignó el conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo 02ActaReparto.pdf 11 de agosto de 2022 Se admite la demanda 03Admision.pdf 11 de agosto de 2022 (Según fecha de la firma electrónica) El accionado y el Ministerio Público rindieron informe 05ContestacionTutelaCajaHonor.pdf 11 de agosto de 2022 Fallo de primera instancia 07Sentencia.pdf 26 de agosto de 2022 Impugnación de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía 10ImpugnacionSentecia.pdf 5 de septiembre de 2022 Auto concede la impugnación presentada por la accionada 11AutoConcedeImpugnacion.pdf 5 de septiembre de 2022 Por reparto ordinario se asignó el conocimiento al Tribunal Administrativo de Sucre, M.P. Dr. Andrés Medina Pineda 02ActaReparto.pdf 5 de septiembre de 2022

6. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS 6.1 INFORME DE CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA FAMILIAR Y DE POLICÍA4: La Caja Promotora de Vivienda Familiar y de Policía rindió informe manifestando que, efectuará una explicación detallada del Modelo Anticipado de Solución de Vivienda “Vivienda 8”, al cual de manera libre y voluntaria accedió el señor Rafael David Gamarra Olmos; a quien le fueron explicadas las condiciones y requisitos del modelo escogido, aceptándolas en su totalidad.

Igualmente, se le indicaron las consecuencias que le acarrearía el incumplimiento de dichas prerrogativas. Señala que, modelo anticipado se encuentra diseñado para que, de forma anticipada al cumplimiento de las 168 cuotas de ahorro mensual obligatorio el afiliado pueda 4 05ContestacionTutelaCajaHonor.pdf Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía acceder a los recursos de su cuenta individual, con destino a una solución de vivienda (compra de vivienda nueva o usada), sin que esto configure un retiro parcial o total de aportes (ahorros y cesantías); el cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, modificado por el artículo 15 de la Ley 973 de 2005 y artículo 3 de la Ley 1305 de 2009, es uno de los requisitos para acceder al subsidio de vivienda en Caja Honor.

Indica que, en el caso particular del libelista, el acceso al Modelo Anticipado de Solución de Vivienda “Vivienda 8” se rige por el Acuerdo 5 del 27 de noviembre de 2017, expedido por la Junta Directiva de Caja Honor (en virtud de la facultad regulatoria otorgada por la Ley) e implementado administrativamente por la Resolución 83 del 15 de febrero de 2018; toda vez que fue en vigencia de estos actos administrativos que el afiliado radicó su trámite y aceptó las condiciones de estos.

Precisa que, para el acceso al modelo, se debe cumplir con una antigüedad (o cuotas de ahorro mensual obligatorio) y debe presentar la documentación pertinente (promesa de compraventa, certificado de tradición y libertad, entre otros). Sin embargo, el segundo inciso del parágrafo segundo del artículo 30 del Acuerdo 5 de 2017 estableció la obligación especial de acreditar la destinación de los recursos, para el caso de vivienda usada: “dentro de los seis (6) meses siguientes al giro de los valores de su cuenta individual”; disposición regulada por el artículo 46 de la Resolución 083 de 2018, por lo cual el afiliado que acceda a este modelo, para compra de vivienda usada, deberá presentar la fotocopia de la escritura pública de compraventa (con cláusulas de precio, forma de pago y afectación a vivienda familiar), junto con la fotocopia del certificado de tradición y libertad, donde conste la anotación de propiedad a nombre del afiliado con vigencia no superior a tres (3) meses, dentro del término de seis (6) meses, contados a partir del desembolso de los recursos, y en caso de que el afiliado no cumpla con la obligación de acreditar la destinación de los recursos dentro del término conferido, según el tercer inciso del parágrafo 5 del artículo 30 del Acuerdo 5 de 2014, se entenderá que el desembolso de los recursos girados con ocasión del Modelo Anticipado de Solución de Vivienda “Vivienda 8”, “configurará un retiro parcial de cesantías, lo que implica el incumplimiento de uno de los requisitos para acceder al subsidio de vivienda establecidos en el artículo 25 del Decreto-Ley 353 de 1994,modificado por el artículo 15 de la Ley 973 de 2005, y el artículo 3º de la Ley 1305 de 2009”, por lo que la entidad ante la no acreditación, “realizará el agotamiento del trámite administrativo respectivo.

En consecuencia, se procederá a cambiar la finalidad de la afiliación, de solución de vivienda a manejo y administración de cesantías, ordenándose la suspensión del descuento de la cuota de ahorro mensual obligatorio y voluntario cuando aplique”. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Informa que en el caso particular se surtió el siguiente trámite:  El 28 de febrero de 2020, el señor Rafael David Gamarra Olmos radicó, mediante autorizada (Kelly Johana Morales Otero), la documentación exigida para acceder al Modelo Anticipado de Solución de Vivienda “Vivienda 8”, la cual fue radicada mediante el Formulario Único de Pago (FUP) No. 21-01- 20200228022049, anexando en dicho trámite: certificado de cuenta bancaria, cédula de ciudadanía del accionante y del promitente vendedor, autorización para la radicación del trámite, Certificado de Tradición y Libertad del inmueble objeto de compraventa identificado con matrícula inmobiliaria N° 342-15960, promesa de compraventa del inmueble señalado, el avalúo comercial del mismo y el Formato de Aceptación de las Condiciones del Modelo Vivienda 8, con la respectiva firma y huella del accionante.  El 5 de marzo de 2020, Caja Honor en cumplimiento de lo estipulado en la cláusula cuarta de la promesa de compraventa anexa al trámite arriba mencionado, procedió a desembolsar la suma de $19.700.000,00M/CTE tal como consta en el comprobante de pago N° 28234.  El Gobierno Nacional, mediante Resolución N° 186 de 2020 Caja Honor resolvió suspender algunas actuaciones administrativas, dentro de las cuales fueron incluidos los términos de acreditación de la adquisición del MODELO ANTICIPADO DE SOLUCIÓN DE VIVIENDA “VIVIENDA 8”; acto administrativo que empezó a regir desde el 18 de abril de 2020, dada su publicación en Diario Oficial N° 51288 del 17de abril de 2020.

Sin embargo, mediante Resolución N° 140 del 09 de marzo de 2021 se dispuso el levantamiento de la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas de la Resolución N° 186 de 2020; motivo por el cual desde el 23 de marzo de 2021 fueron reanudados los términos para la acreditación del MODELO ANTICIPADO DE SOLUCIÓN DE VIVIENDA “VIVIENDA 8”, dada su publicación en Diario Oficial N° 51624 del 22 de marzo de 2021; en consecuencia, computando el tiempo transcurrido desde el desembolso de los recursos (05 de marzo de 2020) hasta la suspensión de los términos (18 de abril de 2020), con el tiempo restante para acreditar, contado a partir del levantamiento de la suspensión (23 de marzo de 2021), el plazo máximo para acreditar el Modelo Anticipado de Solución de Vivienda “Vivienda 8” era el 9 de septiembre de 2021.  El 02 de noviembre de 2021, mediante oficio de notificación personal N°. 03-01-20211102044141, se remitió el acto administrativo N° 79-01- 2021102800279 del 28 de octubre de 2021, mediante el cual se informó al afiliado el vencimiento de los términos para acreditar el MODELO ANTICIPADO DE SOLUCIÓN DE VIVIENDA “VIVIENDA 8”, indicando el Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía sustento normativo pertinente, la documentación que debió presentar para el efecto, las consecuencias establecidas por la no acreditación y la posibilidad de ejercer los recursos de ley, dentro de los diez (10) días siguientes a la diligencia de notificación personal, a la notificación por aviso, a la notificación por medios electrónicos o al vencimiento del término de publicación, según el caso.  El 12 de noviembre de 2021, el libelista se acercó a notificarse de la actuación administrativa; tal como consta en el radicado N° 82-01- 2021111200014.  El 12 de noviembre de 2021, a través del radicado N° 37-01- 2021111203934, el señor Rafael David Gamarra Olmos interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el acto administrativo N° 79- 01-2021102800279; aportando: •Escritura Pública N° 1104 del 10 de agosto de 2021 suscrita en la Notaría Única de Corozal. •Certificado de Tradición y Libertad, en el cual consta registro de la escritura pública de compraventa del 10 de noviembre de 2021, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Corozal.  El 11 de abril de 2022, mediante oficio de notificación por medios electrónicos N° 03-01-20220411011814, se remitió el radicado N° 03-01- 20220411011801 del 11 de abril de 2022; el Área de Atención al Afiliado de Caja Honor resolvió el recurso de reposición de radicado N° 37-01- 2021111203934 de forma negativa señalando como fundamento la extemporaneidad en la acreditación de los requisitos, actuación fue debidamente notificada, bajo los parámetros de la Ley 2080 de 2021, y se acreditó por parte del servicio de mensajería “472”, con el Certificado N° E73334015-R, que el 12 de agosto de 2022el accionante accedió al contenido de este.  El 26 de abril de 2022, mediante oficio de notificación por medios electrónicos N° 03-01-20220426013203 del 26 de abril de 2022, se remitió el radicado N° 03-01-20220422012858 del 22 de abril de 2022, mediante el cual la Subgerencia de Atención al Afiliado y Operaciones de Caja Honor resolvió el recurso de apelación de radicado N° 37-01-2021111203934, en el que se decidió confirmar la decisión del radicado N° 03-01-20220411011801 del 11 de abril de 2022y declarar agotada la actuación administrativa; considerando que: “( ) se realiza la compra por fuera del términos sin argumentar documentalmente las razones del incumplimiento, por lo anterior se configuró un retiro parcial de cesantías y consecuentemente el incumplimiento de uno de los requisitos para acceder al subsidio de vivienda( )”, actuación que fue debidamente notificada, bajo los parámetros de la Ley 2080 de 2021, y se acreditó por parte del servicio de mensajería Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía “472”, con el Certificado N° E77199477-S, que el 31 de mayo de 2022el accionante accedió al contenido de este.  El 16 de agosto de 2022, al accionante solicita la revocatoria directa del acto administrativo N° 79-01-2021102800279, mediante el radicado N° 37- 01-2022061601697, alegando la causal del numeral tercero (3) del Artículo 93 de la Ley 1437 de 2021; es decir, “Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”, exponiendo como fundamento la mala fe, violación al derecho de defensa y debido proceso por parte de la entidad por cuanto debido a la orientación del funcionario de la entidad el recurso se interpuso sin argumentación.  El 14 de julio de 2022, mediante oficio de notificación por medios electrónicos N° 03-01-20220714022014, se dio a conocer el radicado N° 03- 01-20220713021888del 13 de julio de 2022, mediante el cual se resolvió no revocar el acto administrativo N° 79-01-2021102800279, dado que, el accionante no prueba siquiera sumariamente los hechos facticos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor que pretende sustentar en su escrito de revocatoria.

Actuación que fue debidamente notificada, bajo los parámetros de la Ley 2080 de 2021, y se acreditó la entrega del comunicado el 14 de julio de 2022 por parte del servicio de mensajería “472”, con el Certificado No. E80464690-S. Conforme lo expuesto, estima esa entidad que no se ha vulnerado derecho alguno al accionante y solicita se desestime la pretensión; considerando el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto el accionante cuenta con la posibilidad de promover sus pretensiones a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; por tratarse de una discusión acerca de un acto expedido por una autoridad administrativa.

Aduce que, no se acredita la acción de tutela como el medio idóneo para perseguir sus pretensiones dado el carácter de mecanismo transitorio, por cuanto no se evidencia que la situación generada a causa del señor Rafael David Gamarra Olmos sea irremediable, inminente o impostergable; al contrario, se vislumbra que las pretensiones incoadas por el actor no han sido encausadas por la autoridad idónea, que en este caso sería la jurisdicción contencioso-administrativa.

Colige que, la pérdida de la posibilidad de acceder al subsidio para vivienda respondió a la culpa exclusiva del libelista; con lo cual, a pesar de que se pretendiera su reconocimiento, la expectativa no se hubiese consolidado hasta el cumplimiento de las 168 cuotas de ahorro mensual obligatorio y contando con tan sólo 128 cuotas Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía (es decir, faltando tres años y cuatro meses de aportes), no se acredita que la presente acción busque la protección inmediata de un derecho. 6.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público delegado, no emitió concepto en esta oportunidad procesal. 7 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo mediante sentencia del 26 de agosto de 2022, decidió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Rafael David Gamarra Olmos, contra la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en tanto no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable al actor o su núcleo familiar y el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para reclamar lo solicitado en esta acción. Como fundamento de su decisión sostuvo que, el principio de subsidiaridad de la acción de tutela indicado en el artículo 86 de la C.P., implica que esta sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y/o cuando aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial no sean idóneos o eficaces para resolver la controversia, y en esta ocasión no se encuentra demostrado ninguna de estas circunstancias, no está probada por tanto, la configuración de un peligro inminente y grave a los derechos del actor o su núcleo familiar, pues accedió a la compra de vivienda, si bien, tal como ambas partes alegan la acreditación de los requisitos para modelo de vivienda 8 al que accedió el accionante como miembro de la Policía Nacional no fueron cumplidos, se le desembolso el dinero al que tenía derecho dineros que fueron tomados del fondo de sus cesantías; es decir, pudo adquirir su vivienda y se encuentra en gozo y disfrute de la misma, no encontrándose por tanto configurado la violación del derecho a la vivienda digna, mínimo vital y vida digna, y muchos menos se vislumbra que se estén afectando derechos de un menor en este caso.

Señala que, en cuanto al debido proceso tampoco observa el despacho que este se encuentra vulnerando, ya que la entidad accionada le ha garantizado al accionante todas las garantías establecidas en el procedimiento que este ha adelantado, le ha notificado en debida forma los actos administrativos proferidos, resuelto los recursos procedentes, al igual que la solicitud de revocatoria. 5 Archivo 07Sentencia.pdf Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Colige que, el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa para conjurar los derechos a los que considera es acreedor en lo que respecta a lo perdida del beneficio del modelo de vivienda ocho, pues si bien agotó los recursos ordinarios contra los actos administrativos que han sido proferidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el mecanismo idóneo en este caso sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el cual le permite resolver la cuestión planteada en este caso protegiendo y restableciendo su derecho si a ello hubiere lugar. 8 LA IMPUGNACIÓN6 Dentro de la oportunidad legal correspondiente el accionante, mediante escrito del 5 de septiembre de 2022, impugnó la decisión de primera instancia, arguyendo principalmente lo siguiente: Aclara que, con la presentación de esta Acción Pública de Tutela, se súplica el amparo de los derechos fundamentales precitados y vulnerados por la accionada CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍANIT 860021967-7 al Patrullero de la Policía Nacional RAFAEL DAVID GAMARRA HOYOS, identificado y por extensión a su vínculo familiar conformado por su compañera permanente, ELIANA AGUDELO OCHOA, identificada con la CC.

N° 1045019181 y su primogénito SAMUEL DAVID GAMARRA MENDOZA, de 10 años de edad identificado con el Registro Civil de Nacimiento NUIP XXXXXXX777. Aduce que, el perjuicio irremediable se configura en la pérdida del subsidio familiar a que tiende derecho cuando cumpla los ahorros de las 168 cuotas Agrega que, por la decisión de la entidad el accionante dejaría de percibir como monto individual por concepto de subsidio de vivienda otorgado por el Gobierno Nacional, con corte año 2021, la suma de cuarenta y nueve millones sesenta mil cuatrocientos cuatro pesos moneda corriente ($49.060.404 m/cte.), por lo tanto, sí se vulnera el derecho a vivienda digna del suscrito y su vínculo familiar al que hace parte un menor de edad Sostiene que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desentrañado la naturaleza del subsidio familiar de los miembros de la fuerza pública, como una prestación de carácter prioritario (Sentencias C-057-10) 6 Archivo 10ImpugnacionSentecia.pdf Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Resalta que, la accionada Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, todavía mantiene la calidad de afiliado forzoso al accionante: Patrullero de la Policía Nacional Rafael David Gamarra Hoyos, al continuar los descuentos de su salario con la deducción ahorro obligatorio Caja De Honor, lo que permite colegir el derecho que todavía la accionada mantiene con el accionante para solución de vivienda hasta el Modelo 14 (168 cuotas) y el subsidio de vivienda, situación que no tuvo en cuenta el a-quo, dejando a un lado el enfoque constitucional, hasta haber considerado que los derechos cuya petición se invocan, “no tienen relevancia constitucional”, cuando la afectación al derecho a la vivienda digna, se extiende a un menor de edad, cuya protección imperan normas de carácter convencional, entre ello en el principio 4 de la Declaración de los derechos del niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidad en su Resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.

Colige que, la decisión tomada por la entidad CAJA HONOR, con NIT. 860021967- 7, respecto a querer negarme el derecho a la acreditación del Modelo para Solución Vivienda 8 “MASVI” por haberse pasado únicamente dos meses al plazo fijado, (cuando existieron las causales de justificación alegadas en este escrito de Tutela), contrastan con el principio constitucional de justicia material o verdaderamente eficaz que se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica, por lo cual debe prevalece el derecho sustancial, en consecuencia se deben valorar bajo la sana critica las causales de justificación por fuerza mayor (efectos de la pandemia Covid 19) y caso fortuito (dilación en atención de Notarías y Oficinas de Instrumentos Públicos, por medidas de aislamiento y restricción atenciones al público personalizadas), que provocaron el incumplimiento por dos meses al plazo fijado por la accionada.

En consecuencia, de manera respetuosa se solicita REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo, en sentencia del 26 de agosto de 2022 y se concedan las pretensiones de la demanda. 9 LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 9.1 LA COMPETENCIA. Este Tribunal es competente para conocer la acción en razón a que es el superior jerárquico del Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo, según lo establecido en su artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017. 9.2 EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae en determinar si se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, a la vivienda digna, a la vida digna y la protección especial de un menor ante la decisión de la entidad accionada de declarar Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía el vencimiento de los términos y la extemporaneidad en la acreditación de los requisitos para ser beneficiario del subsidio del modelo anticipado de solución de vivienda “Vivienda 8”.

En el caso bajo estudio, ¿se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad y la configuración de un perjuicio irremediable como presupuestos para la procedencia de la acción de tutela? Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) Procedencia de la acción de tutela; ii) el alcance del derecho fundamental a la vivienda digna y su protección a través del ejercicio de la acción de tutela; iii) el marco normativo que regula el régimen de subsidios de vivienda que otorga la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía; iv) Del derecho fundamental al debido proceso administrativo. reiteración de jurisprudencia y, v) Caso Concreto. 10 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

El artículo 86 de la Constitución Política, establece que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta disposición enfatiza que este mecanismo sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Además, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, implementa otra excepción al carácter subsidiario de la acción de tutela, según la cual esta procede cuando la otra vía no sea eficaz, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el accionante. La H. Corte Constitucional, ha señalado que, los jueces constitucionales deben evaluar las particularidades propias de cada caso concreto para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial alterno, más allá de la simple existencia del mismo y sin olvidar que con ello no puede suplantarse la competencia del juez ordinario7. 11 ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIVIENDA DIGNA Y SU PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

Conforme lo establece el artículo 51 de la Constitución Política, todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna y, en esa medida, se le atribuye al 7 Sentencia T-404 de 2014 Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía ente estatal, dentro del modelo del Estado Social de Derecho, la obligación de fijar las condiciones necesarias que garanticen su efectividad; de manera que, mediante el desarrollo de una política pública, promueva planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de los diferentes programas que se creen para el efecto.

Bien es sabido que, el derecho a la vivienda digna forma parte de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, cuyo contenido prestacional o asistencial exige, para su efectivo cumplimiento, un amplio desarrollo legal y la implementación de políticas encaminadas a la obtención de los recursos necesarios para su materialización. En tal sentido, dada la naturaleza programática y el desarrollo progresivo del derecho a la vivienda digna, en un principio, la Corte Constitucional no lo consideraba, per se, un derecho fundamental, susceptible de protección a través del ejercicio de la acción de tutela, como quiera que, no era posible garantizar su protección de forma inmediata.

Posteriormente, se adoptó la tesis de conexidad en virtud de la cual, el derecho a la vivienda digna, por más que tuviera un carácter prestacional, es exigible a través de la acción de tutela, cuando la obligación correlativa que de él se deriva, compromete derechos reconocidos por la Constitución como fundamentales, tales como: la vida, la dignidad humana y la integridad persona.

Esta tesis fue reiterada con la Sentencia T- 175 de 2013 que expresó lo siguiente: “en virtud de la cual un derecho, como el de la vivienda digna, por más que tuviera un carácter prestacional, era exigible a través de la acción de tutela cuando su desconocimiento comprometiera derechos consagrados en la Carta como fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la integridad personal y al mínimo vital.” Posteriormente, la misma Corte ha sostenido que “el juez de tutela no puede argumentar la ausencia del carácter fundamental del derecho a la vivienda digna o acudir a la teoría de la conexidad para evaluar la procedibilidad del amparo, menos aun cuando la persona que lo solicita reviste la condición de sujeto de especial protección, supuesto frente al cual la consideración sobre la fundamentalidad de derecho se acrecienta.

Por el contrario, debe analizar en el caso concreto si lo que se busca defender es el derecho subjetivo en cabeza del accionante como consecuencia de un determinado plan de adquisición de vivienda propia, pues, de ser así, la protección se torna procedente”8 8 Sentencia T-024 de 2015. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía 12 MARCO NORMATIVO QUE REGULA EL RÉGIMEN DE SUBSIDIOS DE VIVIENDA QUE OTORGA LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía fue creada por la Ley 87 de 1947, bajo la denominación de -Caja de Vivienda Militar-, con la finalidad de proveer a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, activos o en goce de asignación de retiro, de condiciones adecuadas de habitación en la modalidad de inquilinato o mediante el acceso a la propiedad.

Actualmente, dicha entidad se encuentra regulada, principalmente, en el Decreto Ley 353 de 1994, en la Ley 973 de 2005 y en la Ley 1305 de 2009. En los artículos 1° y 2° del Decreto 353 de 1994, se dispuso que la Caja de Vivienda Militar era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, cuyo objeto principal era facilitar a sus afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios la adquisición de vivienda propia, mediante el otorgamiento de subsidios y apoyos de carácter técnico y financiero.

Para dicho efecto, en los artículos 14, 15 y 16 del mismo decreto se hizo una importante distinción entre (i) afiliados forzosos, (ii) afiliados voluntarios y (iii) vinculados por contrato de prestación de servicios. A la primera categoría pertenecían los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares, activos o pensionados, y los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar, siempre que carecieran de vivienda propia.

A la segunda categoría, pertenecía el cónyuge o compañero permanente sobreviviente del personal anteriormente mencionado, si disfrutaba de sustitución pensional o carecía de vivienda propia y, finalmente, a la tercera categoría pertenecían los oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional, que careciera de vivienda propia, previo acuerdo con el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y aprobación del Ministerio de Defensa Nacional y el Director General de la Policía Nacional.

De lo anterior se concluye que, para ese momento, los miembros de la Policía Nacional no tenían la calidad de afiliados a la Caja de Vivienda Militar -de ahí su antigua denominación-, y sólo podían vincularse a ella quienes voluntariamente celebraran con la entidad un contrato de prestación de servicios. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Del mismo modo, en el artículo 17 del decreto en mención se indicó que la calidad de afiliado o vinculado por contrato de prestación de servicios podría perderse si se configuraba cualquiera de las causales allí señalas, caso en el cual, se tendría derecho a la devolución de los aportes mensuales depositados en la respectiva cuenta individual.

Cualquier tipo de pertenencia a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía forzosa, voluntaria o por contrato de prestación de servicios- da la posibilidad de acceder a los subsidios de vivienda que, en marco del desarrollo de su objeto social, la entidad otorga a sus beneficiarios, siempre que el postulante acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 25 de la misma norma, esto es: (i) la carencia de vivienda propia y (ii) no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías a partir de su entrada en vigencia. Por expreso mandato del artículo 9° de la norma en cita, la forma de vinculación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, que de acuerdo con el Decreto 353 de 1994 se encontraba regulada bajo tres categorías distintas, pasó a formar parte de una sola denominación, llamada “afiliación forzosa”, en virtud de la cual, son afiliados forzosos de esa institución, todos los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que al momento de afiliarse carezcan de vivienda propia.

Dicha norma a su vez fue modificada por la Ley 1305 de 2009 y señala expresamente, lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. Modifíquese el artículo 9o de la Ley 973 de 2005, que modificó el artículo 14 del Decreto-ley 353 de 1994, el cual quedará así: Artículo 9o. El artículo 14 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: Artículo 14. Afiliados forzosos.

Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal. 1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares. 2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 3.

Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional. 4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 5. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía.” Así las cosas, a partir de la expedición de la Ley 973 de 2005 quedaron derogadas las disposiciones relativas a la afiliación voluntaria y a la vinculación por Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía contrato de prestación de servicios previstas en el decreto anterior y se incluyó bajo una misma categoría -afiliados forzosos-, además de los miembros de las Fuerzas Militares, activos o en goce de asignación de retiro, al personal de la Policía Nacional en el mismo supuesto y a los beneficiarios de éstos en caso de fallecimiento.

Posteriormente, la Corte Constitucional, a partir de un estudio de la cambiante legislación que regula la organización y el funcionamiento de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y, más específicamente, el régimen de subsidios de vivienda que ésta otorga a sus beneficiarios, llegó a la conclusión de que, el hecho de que la Ley 973 de 2005 hubiere unificado bajo la categoría de “afiliados forzosos” a todos los miembros de la Fuerzas Militares y de Policía, sin distinción alguna, conduce necesariamente a afirmar que adquirieron por dicho motivo la calidad de afiliados, máxime si se tiene en cuenta que por expreso mandato de la ley, en adelante, esa entidad sería la encargada de administrar sus cesantías9.

En relación a los requisitos establecidos por Ley para obtener el subsidio de vivienda, el artículo 3° de la Ley 1305 de 2009 “por medio de la cual se modifica el Decreto- ley 353 del 11 de febrero de 1994, se adiciona la Ley 973 del 21 de julio de 2005, y se dictan otras disposiciones.”, estatuyó: “ARTÍCULO 3°. Modifíquese el artículo 15 de la Ley 973 de 2005, el cual modificó el artículo 25 del Decreto-ley 353 de 1994, el cual quedará así: Artículo 25.

Requisitos para acceder al subsidio: 1. Carecer de vivienda propia al momento de afiliarse a la Caja. 2. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. 3. No haber recibido subsidio por parte del Estado.

PARÁGRAFO 1 °. No obstante, lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley.

En todo caso, la escogencia de la solución anticipada de vivienda por parte del afiliado será optativa, y deberá este mantener su afiliación hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio requeridos para acceder al subsidio, determinados estos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía”.

Seguidamente, el artículo 6°, regula el esquema de solución anticipada de vivienda 9 La Corte en Sentencia T-040 del 1° de febrero de 2007, proferida por la Sala Primera de Revisión, interpretó el alcance del artículo 9° de la citada ley, a propósito de una acción de tutela incoada por un miembro de la Policía Nacional, a quien no se le admitía su postulación para obtener un subsidio de vivienda, en razón de que en el año 1995 había solicitado la devolución de sus aportes mensuales y, a juicio de la entidad, dicha circunstancia generaba automáticamente la pérdida de la calidad de afiliado.

Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 6°. ESQUEMA DE SOLUCIÓN ANTICIPADA DE VIVIENDA. Los afiliados de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, cuando hayan realizado aportes correspondientes a un número de cuotas, o hayan cumplido un tiempo de servicio, determinados ambos por la Junta Directiva, podrán retirar los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses y excedentes financieros, para destinarlos únicamente como parte de pago de la compra de vivienda escogida por ellos, sin que por esta única razón pierdan su calidad de afiliados.

Con el retiro de los valores que integran la cuenta individual, el afiliado no pierde su antigüedad de afiliación y deberá continuar realizando el aporte del ahorro obligatorio establecido en la ley, accediendo al subsidio hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio determinados por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía”.

(Negrilla fuera del texto). Con respecto a la pérdida de la calidad de afiliado, las causales se encuentran taxativamente relatadas y enumeradas en artículo 10 de la Ley 973 de 2005, que modifica el artículo 17 del Decreto-ley 353 de 1994, así: “ARTÍCULO 1°. El artículo 17 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "Artículo 17. Pérdida de la calidad de afiliado.

La calidad de afiliado se perderá por las siguientes causales: 1. Suspensión de los aportes por concepto del ahorro mensual obligatorio, por un lapso superior a doce (12) meses, salvo los casos de suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones decretada por autoridad competente que impida al afiliado percibir cualquier tipo de salario, en cuyo caso deberá reintegrar, en un lapso no superior a seis (6) meses, los valores dejados de aportar una vez cese la medida. 2.

Haber obtenido solución de vivienda a través de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. 3. Por retiro del servicio activo del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerza s Militares o de la Policía Nacional, sin derecho a asignación de retiro o pensión, salvo las excepciones establecidas en la presente ley, siempre que no haya adquirido el derecho a solución de vivienda de acuerdo con la normatividad establecida por la Caja. 4.

Por no presentar la documentación requerida para la solución de vivienda, dentro del término que señale la Junta Directiva de la Caja, después de cumplir el tiempo o número de cuotas de ahorro obligatorio exigidos para acceder al subsidio. 5. Por haber recibido subsidio para vivienda por parte del Estado. 6. Por haber presentado documentos o información falsa con el objeto de que le sea adjudicado un subsidio de vivienda, sin perjuicio de las acciones penal, disciplinaria o fiscal a que haya lugar. 7.

Por solicitud del afiliado.

PARÁGRAFO. El personal que pierda la calidad de afiliado tendrá derecho a que se le devuelva el valor de los aportes que registre la respectiva cuenta individual”. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía 13 DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO.

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA10 El artículo 29 de la Constitución instituye el derecho fundamental al debido proceso como una obligación de las autoridades de respetar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. Previsto con el fin de proteger la autonomía y la libertad del ciudadano al limitar el ejercicio del poder público, evita la arbitrariedad y asegura que todas las actuaciones se sujeten al procedimiento previsto en la ley.

En el ámbito del derecho administrativo, esta garantía de atribución inmediata11 es aplicable a todas las actuaciones que emanen de las autoridades, las cuales, deben propender por el cumplimiento del principio de legalidad desde el inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación. De tal forma, en la Sentencia C-980 de 2010, la Sala Plena la Corte precisó que el debido proceso administrativo debe percibirse como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.

Como mecanismo para la realización de la justicia y la materialización del derecho, el debido proceso obliga a los servidores del Estado a ajustar sus decisiones al respeto de las etapas procesales a la luz de la Constitución y la Ley12. Su vulneración se presenta cuando, verbigracia, la administración no ofrece al ciudadano claridad sobre el trámite que debe seguir en determinado contexto, ni le permite la debida participación dentro del mismo.

Lo descrito cobra aún más relevancia cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como las personas en situación de discapacidad. Así, el artículo 21 de la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”13 impone el deber de adoptar las medidas necesarias para proporcionarles los instrumentos para recabar, recibir y facilitar información. Lo anterior, obliga al Estado a brindar especial atención para que estas personas tengan pleno conocimiento sobre todos los trámites que involucren la materialización de sus derechos.

Ahora bien, el artículo 28 de la Carta establece el principio de prevalencia del 10 Sentencia T-104 de 2019 11 Artículo 85, Constitución Política de Colombia. 12 Sentencias T-333 de 2016, T-647 de 2013, T-1179 de 2004 y 280 de 1998. 13 Aprobada por la Ley 1346 de 2009 y que en estudio de constitucionalidad fue declarada exequible en la Sentencia C-293 de 2010.

Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía derecho sustancial según el cual la Corte Constitucional parte del supuesto que “las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas”14.

En varias oportunidades, el máximo Tribunal Constitucional ha aplicado este razonamiento para evitar que se emplee de forma mecánica la ley. De esta forma, se busca “una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”15. Así las cosas, cuando una autoridad impone obstáculos a la efectividad del derecho sustancial anteponiendo las formas, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pues “la imposición de trámites administrativos excesivos constituye entonces una traba injustificada e inaceptable para el goce efectivo de ciertos derechos fundamentales como la vida, la seguridad social, el mínimo vital y el derecho al pago oportuno de las prestaciones sociales, carga que no debe recaer ni ser soportada por el interesado”16.

Corolario, los artículos 29 y 228 de la Constitución, imponen a las autoridades administrativas la obligación de obedecer las normas de cada proceso, sin embargo, esto no debe aplicarse de manera automática anteponiendo su cumplimiento sobre la concreción de un derecho subjetivo. Sobre el procedimiento administrativo en la asignación de subsidios de vivienda, en la sentencia T-588 de 2013 la Corte Constitucional indicó que las entidades competentes para postular a los beneficiarios de los subsidios, deben ceñirse al trámite dispuesto por la norma17.

En concordancia, la sentencia T-194 de 2015 respecto del deber de información de las autoridades resaltó “que la actuación de la autoridad administrativa es insuficiente, si una respuesta negativa al acceso a un subsidio no va acompañada de orientación adicional sobre cómo puede probablemente suplir su demanda habitacional”. De ahí que la respuesta debe ser concreta respecto del asunto que busca el administrado con el fin de que conozca cómo proceder para ser incluido o postulado en otros programas. 14 CASO CONCRETO. 14 Sentencia C-029 de 1995. 15 Sentencias T-618 de 2013 y T-429 de 1994. 16 Sentencia T-039 de 2017. 17 Sentencia T-333 de 2016.

Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía 14.1 ANÁLISIS SOBRE LAS CAUSALES GENÉRICAS DE PROCEDIBILIDAD. i) La legitimación en la causa se cumple por activa dado que el accionante, fue quien presentó la petición y afirma actuar en nombre propio y en el de su menor hijo; además, su legitimidad no fue controvertida por la autoridad accionada. ii) En relación con la legitimación por pasiva, se entiende como aquella calidad y aptitud legal que tiene el accionado para controvertir la pretensión que se dirige en su contra, toda vez que es la persona obligada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental cuando éstas resulten probadas en atención a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 como manifestación del principio de defensa y contradicción. Del asunto materia de estudio se puede constatar que la accionada - Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía- es la autoridad pública que se identifica en el escrito de tutela, como responsable de la amenaza o la presunta vulneración de los derechos invocados por el actor, situación que da por cumplida la legitimidad por pasiva, en tanto fue la autoridad que profirió el acto administrativo enjuiciado. iii) Referente al principio de subsidiariedad, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. El principio de subsidiariedad de la tutela parece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución, en el que se precisa: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte Constitucional que, dado que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no sólo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.

Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: "Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991" Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela.

En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales incluidos los de carácter fundamental.

De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos. Sobre el punto, ha dicho la Corte: “la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”18 18 Sentencia T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Véase igualmente, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-514 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1017 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”19, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.

Ahora bien, no sobra recordar que la acción de tutela se encuentra reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, el cual delimitó el objeto de su ejercicio, definió los principios y características que gobiernan su trámite y estableció el régimen de 19 Cfr. Sentencia T-608 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía procedencia, entre otros aspectos que resultan igualmente trascendentales por cuanto dotan de verdadera eficacia a dicho mecanismo y mantienen el diseño constitucional y legal con el cual fue concebido.

Atendiendo a su naturaleza jurídica, a través del Decreto en referencia, se establecieron unas causales generales de improcedencia que garantizan el uso racional del mecanismo de amparo, por un lado, y que supeditan su viabilidad a la no existencia de otros medios de defensa judiciales con la excepción de que se trate de evitar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, por otro lado.

La Corte Constitucional ha precisado sobre el requisito general de la subsidiariedad, señalando que para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Las cuatro hipótesis básicas cuando se aborda el estudio del principio de la subsidiariedad en tutela, se resumen en la siguiente tabla: Principio de Subsidiariedad – 4 hipótesis básicas Supuesto Consecuencia Inexistencia del mecanismo Amparo definitivo Falta de idoneidad del mecanismo Amparo definitivo Falta de eficacia del mecanismo Amparo definitivo Amenaza de perjuicio irremediable Amparo transitorio Obligación del tutelante de acudir al juez ordinario dentro de los 4 meses siguientes Los efectos se extienden hasta que se produzca el fallo.

Las órdenes se agotan en 4 meses si no se acude al juez ordinario Subregla excepcional. Imponer la carga de acudir al juez ordinario o administrativo so pena que la orden se convierta en definitiva- T-322-16 En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos en el curso de un proceso, ni para modificar ordenes de tutelas emitidas en procesos constitucionales.

En otras palabras, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía A partir de los argumentos enunciados en el apartado anterior, la Corte ha determinado, como regla general, que el juez constitucional deberá declarar improcedente la tutela cuando encuentre que existe otro medio o recurso judicial a través del cual pueda el ciudadano obtener la protección de sus derechos.

No obstante, existiendo otro medio de defensa judicial, se han establecido dos situaciones excepcionales en las cuales es procedente la acción de tutela. Una de ellas, (I) consiste en que el medio o recurso existente no sea eficaz e idóneo y, la otra, (II) radica en la invocación de la tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En cuanto a la primera, esa Alta Corporación ha sido del criterio que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción. El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.

Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración. En cuanto a la segunda situación excepcional en la cual puede acudirse a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte ha señalado que corresponde a quien solicita el amparo mostrar por qué la tutela es una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas” de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente.

(ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con gran Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta significación para el afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es inevitable.

La Corte Constitucional ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas, por tanto, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela dejaría sin efecto los otros mecanismos de defensa judicial que ha previsto el Legislador.20 Así mismo, el máximo órgano Constitucional21 ha manifestado que, el principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Lo que quiere decir que, el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas.

En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados. De acuerdo con la norma constitucional citada, es procedente el amparo cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso en concreto.

Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, este Tribunal Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para 20 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia. Sentencias T- 343 de 2018 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo;

T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 21 Sentencia 343-2018 Corte Constitucional Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

Adicionalmente, cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios; pero, ciertamente no desaparece.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que el derecho a la vivienda digna, aun cuando pertenece a la categoría de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, con un alto contenido prestacional, resulta ser una garantía fundamental, susceptible de protección por vía de tutela, entre otros casos, cuando se predique respecto de prestaciones concretas, traducidas en derechos subjetivos, concebidos en el marco de desarrollos legislativos o reglamentarios.

De acuerdo a los argumentos esbozados en la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y la impugnación, el presente caso se circunscribe en determinar si la presente acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad al haberse demostrado un perjuicio irremediable, con ocasión de la decisión de la entidad accionada, de declarar el vencimiento de los términos y la extemporaneidad en la acreditación de los requisitos para ser beneficiario del subsidio del modelo anticipado de solución de vivienda “Vivienda 8” por parte del señor Rafael David Gamarra Olmos.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, el señor Rafael David Gamarra Olmos, tiene 31 años de edad22 y su núcleo familiar está compuesto por su compañera permanente, Eliana Agudelo Ochoa23 y un hijo menor de edad24. Así mismo, se puede observar que, se encuentra en servicio activo asignado a la Estación de Policía de Sincelejo - DESUC25. 22 Páginas 14 –15 del archivo 01Demanda.pdf 23 Páginas 17-19 del archivo 01Demanda.pdf 24 Página 16 del archivo 01Demanda.pdf 25 Página 21-29 del archivo 01Demanda.pdf Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía De los hechos demostrados no se evidencia que, el accionante sea un sujeto de especial protección constitucional, en tanto no es una persona de la tercera edad, no acredita ser persona cabeza de familia, una situación de discapacidad, o pertenecer a la población desplazada.

Ahora bien, en relación con la protección especial de su hijo menor de edad, si bien es sujeto de especial protección constitucional, lo cierto es que dicha característica no implica per se la procedencia automática de la acción de tutela; ya que, como se indicó en líneas anteriores, el examen se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no inexistentes.

Advierte la colegiatura, que en este caso, se debió evidenciar o acreditar al menos de forma indiciaria que el debate jurídico giraba en torno al contenido, alcance y goce del derecho fundamental a la vivienda digna y no, referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y económico; es decir, la cuestión debía revestir una clara relevancia constitucional, pero en realidad, la controversia se limita a una puramente legal-administrativa y económica; pues, en el escenario planteado en la presente tutela, se cuestiona la correcta interpretación y/o aplicación de una norma de rango reglamentario; ya sea el Acuerdo que regula el subsidio o los actos administrativos que suspendieron y reinicializaron los términos, para el cumplimiento de determinados requisitos de goce y/o exclusión del beneficio, de cuya aplicación por parte de la autoridad accionada; prima facie, no se desprenden violaciones a los derechos y deberes constitucionales y además, se trata de un debate de naturaleza o de contenido notoriamente económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, que no representa un interés Constitucional.

Por lo expuesto, en el asunto específico bajo estudio, este Tribunal considera que no se cumple el requisito de subsidiariedad por cuanto el accionante contaba con un medio ordinario de defensa judicial; esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el cual es idóneo para controvertir un acto administrativo, y eficaz, en tanto la parte actora cuenta con la posibilidad de solicitar la medida provisional de suspensión del acto, exigencia que no resulta desproporcionada por cuanto la pretensión va encaminada a nulitar los actos administrativos, efecto jurídico frente al cual la acción de tutela, de ser procedente, tiene un carácter transitorio; es decir, hasta tanto se inicie el medio de control respectivo, en consecuencia la parte demandante debe someterse al proceso judicial ordinario, sin que se observe que, dicha situación repercuta en la efectiva protección de los derechos fundamentales accionados.

Cabe resaltar que, de las pruebas aportadas, no es posible evidenciar que el accionante haya iniciado el medio de control de nulidad y restablecimiento del Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía derecho contra los actos que indica como vulneradores de los derechos fundamentales, situación que sumada a la extemporaneidad en la acreditación de los requisitos para ser beneficiario del subsidio de vivienda, llevan a establecer una falta de diligencia del accionante que no puede ser suplida vía tutela, dado que, no debe ser contemplada como una instancia adicional que permita revivir términos procesales vencidos o subsanar omisiones o errores cometidos en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que, la acción de tutela lleva ligado el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa, tal como lo precisó la Corte Constitucional: 7.

Contenido y naturaleza de la regla general del derecho, según la cual, “No se escucha a quien alega su propia culpa”. 7.1. La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.

Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que la persona está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso26.

Según ese principio, una persona no es digna de ser oída ni menos pretender el reconocimiento de un bien jurídico a partir de su conducta reprochable. Para la Corte, nadie puede presentarse a la justicia para pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma27. 7.2.

Este principio no tiene una formulación explícita en el ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha hecho alusión a su naturaleza de regla general del derecho, al derivarse de la aplicación de la analogía iuris. Por ello, cuando el juez aplica dicha regla, se ha 26 En particular, en la Sentencia C-083 de 1993, la Corte tuvo la oportunidad de analizar la compatibilidad de los criterios auxiliares de justicia fijados en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y los postulados previstos en el artículo 230 de la Constitución de 1991.

A partir de ese examen, en relación con el tema aquí expuesto, el Tribunal consideró que el aforismo nemo propriam turpitudinem allegans potest, de hecho, constituye un regla general que hace parte del sistema de fuentes del derecho, en tanto proviene de la analogía iuris. A juicio de la Corte, no hay duda de que quien alega su propia culpa falta a la buena fe, fin amparado por la Carta Política. /// Con posterioridad, en la Sentencia SU-624 de 1999, al analizar el caso de una persona que a través de la acción de tutela buscaba mantener a su hijo en el colegio sin pagar lo debido, estando en condiciones para hacerlo, la Corte afirmó que constituye un deber constitucional el no abusar del derecho propio, por lo que no existe justificación frente al dolo indirecto y malicioso del sujeto que, a sabiendas de su inconducta, pretende validar su incumplimiento. /// En la Sentencia C-670 de 2004, en la que se declaró exequible el inciso 4 del artículo 12 de la Ley 820 de 2003, por medio del cual se prohíbe a los arrendatarios en el proceso de restitución de inmueble alegar su indebida notificación, la Corte también consideró que la medida legislativa además de perseguir un fin constitucionalmente legítimo, cual es, imprimir mayor celeridad a los procesos judiciales, se soporta en el principio nemo propriam turpitudinem allegans potest, ya que las partes no pueden invocar en su beneficio su propia culpa, como se evidencia con la falta de diligencia para informar oportunamente el cambio de dirección señalada en su momento en el texto del contrato de arrendamiento. /// En la Sentencia T-213 de 2008, la Corte nuevamente analiza la regla nemo propriam turpitudinem allegans potest, frente al caso en el que el apoderado judicial presenta la tutela por la decisión desfavorable del recurso de apelación en el trámite ordinario, al no haber presentado a tiempo las expresas facultades del mandante.

Respecto de la aplicación de esta regla, la Corporación expuso que los jueces están en el deber de negar las suplicas cuya fuente es la incuria, el dolo o la mala fe, de acuerdo con esta regla general del derecho. 27 Sentencia T-213 de 2008. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía señalado que el mismo no hace otra cosa que actuar con fundamento en la legislación28. 7.3.

A partir de dicho criterio es que esta Corporación ha considerado que la regla general del derecho de que no se escucha a quien alega su propia culpa guarda compatibilidad con los postulados previstos en la Constitución de 1991, en particular, con el “deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” consagrado en el artículo 95 de la Carta Política.

Por una parte, porque la Norma Superior define con claridad que la actuación de un individuo no puede servir para dañar, de forma injusta e ilegítima, los derechos que el Estado ha otorgado a favor de todos los habitantes del territorio nacional. Es decir, en sí mismo los derechos tienen un límite sustancial, según el cual, para la primacía de un orden justo se requiere el ejercicio simultáneo de los derechos propios y ajenos29.

Y, por otra parte, en razón a que la Carta Política establece la obligación de ejercer los derechos constitucionales y legales en consonancia con el espíritu, fin y sentido que le son propios. Así, las personas tienen el deber de actuar de forma justa, lo que significa que no pueden desvirtuar el objetivo que persigue la norma, llevándola a resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico vigente30.

En la misma perspectiva, esta regla se ciñe al principio de buena fe, luego de que el artículo 83 de la Constitución de 1991 presupone que en todas las gestiones que adelanten los particulares y las autoridades públicas, debe incorporarse, como presupuesto ético de las relaciones sociales con trascendencia jurídica, la confianza de que el comportamiento de todos los sujetos del derecho se cimienta sobre la honestidad, rectitud y credibilidad de su conducta31. 7.4.

Por consiguiente, para este Tribunal, la regla general del derecho, según la cual no se escucha a quien alega su propia culpa (bajo el aforismo nemo auditur suam turpitudniem allegans) hace parte del ordenamiento jurídico y resulta compatible con los postulados previstos en la Constitución de 1991, en la medida que tiene por fin imposibilitar el acceso a ventajas que se consideran indebidas o inmerecidas jurídicamente32.

Así, existe el deber de negar toda pretensión cuya fuente sea el propio error, dolo o culpa33. Respecto del requisito del perjuicio irremediable, es reiterativa la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en el sentido de que el mismo debe ser comprobado por la parte que se allega a los estrados judiciales mediante el mecanismo expedito de la tutela; de suerte que deberá ser el perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable, para que la misma proceda; eso sí, se insiste, deben encontrarse efectivamente comprobados.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha exceptuado el requisito de subsidiariedad cuando se está frente a dos circunstancias específicas: “(i) la primera está consignada en el propio artículo 86 Constitucional al indicar que aun cuando existan otros medios de defensa judicial, la tutela es procedente si con ella se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

(ii) La segunda, prevista en el artículo 6 el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, señala que también procede la 28 Sentencia C-083 de 1995. 29 Sentencia T-630 de 1997. 30 Sentencia C-258 de 2013. 31 Sentencia C-1194 de 2008. 32 Sentencia T-1231 de 2008 33 Sentencia T-213 de 2008. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía acción de tutela cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los derechos fundamentales en juego, caso en el cual opera como mecanismo definitivo de protección. De este modo, en las dos situaciones descritas, se ha considerado que la tutela es el mecanismo procedente para proteger, de manera transitoria o definitiva, los derechos fundamentales, según lo determine el juez de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso concreto” Siguiendo el mismo hilo conductor, ha establecido unas características a saber: “Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables.30 La Corporación ha desarrollado todas estas notas del perjuicio irremediable en su jurisprudencia. En uno de sus fallos, el T-1316 de 2001 las resumió de la siguiente manera: (…).

“[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.

Con base en lo expuesto, se reitera que, en el caso puesto a consideración de esta sala de decisión, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable respecto de los derechos fundamentales sobre los cuales se solicita el amparo, por lo cual no se supera el requisito de subsidiariedad que en el casos que giran en torno a la vivienda digna; ya que, no se observa la inminencia del peligro, y si bien se alega la existencia de un sujeto de especial protección, como es el hijo menor de edad, no se acredita que se encuentre en riesgo, pues la situación fáctica no deriva una circunstancia según la cual se presente un riesgo cierto e inminente para la accionante, o su grupo familiar, como sería la imposibilidad de adquirir la casa, la afectación del mínimo vital o un desmedro de la dignidad humana, máxime si se tiene en cuenta que, la discusión gira en torno a la legalidad de actos administrativos con un contenido económico evidente, que no han sido censurados ante la jurisdicción correspondiente a través del medio de defensa eficaz y autónomo, en el cual se podría discutir la legalidad del acto y las consecuencias de la acreditación tardía de los requisitos de conformidad a la normas que regulan la materia, o incluso solicitar la aplicación del parágrafo 1° del artículo 25 del Decreto Ley 0353 de 199434 para lo 34 ARTÍCULO

25. REQUISITOS PARA ACCEDER AL SUBSIDIO. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1305 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> 1. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía cual será necesario acreditar que las sumas de dinero recibidas por concepto de retiro parcial de cesantías fueron usadas en su totalidad para la compra de la vivienda, y con ello analizar por parte de la entidad si aún es beneficiario del subsidio.

De igual forma, no es de recibo el argumento expuesto por el accionante que reitera en la impugnación, referente a la configuración de una fuerza mayor y caso fortuito con ocasión de la emergencia sanitaria provocada por el Covid 19, que afectó la prestación del servicio notarial, lo que trajo como consecuencia la tardanza por parte del actor en acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al subsidio de vivienda; por cuanto al expediente no fueron aportadas pruebas que permitan evidenciar tal situación, como podría ser, la radicación de la documentación o la suspensión del trámite iniciado por el accionante ante la notaria o la oficina de registro de instrumentos públicos en virtud de la Resoluciones 3323, 3324 y 3325 de 2020 expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, por el contrario la Escritura Publica N° 1104 otorgada en la Notaria Única de Corozal y el registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Publico de Corozal aportada, dan cuenta de la fecha en que se realizó la compraventa del inmueble y su registro, esto es, el 10 de agosto de 2021, sin que se observen dilaciones por parte de las autoridades, y si bien no se desconocen las restricciones que se dieron durante la pandemia, es dable corroborar que, mediante la Resolución 05020 del 26 de junio de 2020, se autorizó la prestación del servicio notarial en las mismas condiciones en las que se hacía previamente al aislamiento preventivo obligatorio.

En igual sentido, se resalta que, durante el tiempo de la pandemia, el Gobierno Nacional, mediante Resolución N° 186 de 2020, desde el 18 de abril de 2020 suspendió las actuaciones administrativas correspondientes a la acreditación de la adquisición del MODELO ANTICIPADO DE SOLUCIÓN DE VIVIENDA “VIVIENDA 8”; medida que se mantuvo hasta la expedición de la Resolución No. 140 del 09 de marzo de 2021 que dispuso el levantamiento de la suspensión de los 3.

No haber recibido subsidio por parte del Estado.

PARÁGRAFO 1 o. No obstante lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley.

En todo caso, la escogencia de la solución anticipada de vivienda por parte del afiliado será optativa, y deberá este mantener su afiliación hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio requeridos para acceder al subsidio, determinados estos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía.

PARÁGRAFO 2 o. Los intereses y excedentes financieros a que hacen alusión los parágrafos 1o y 2o del artículo 22 del Decreto-ley 353 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 973 de 2005, podrán ser entregados al afiliado por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, conjuntamente con los restantes recursos de su cuenta individual, con destinación exclusiva para su solución anticipada de vivienda, siempre y cuando para el momento del retiro de los recursos el afiliado haya realizado aportes correspondientes al número de cuotas o haya cumplido el tiempo de servicio que determine la Junta Directiva, salvo las excepciones previstas en las disposiciones vigentes.

Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía términos de las actuaciones administrativas desde el 23 de marzo de 2021; es decir, la regulación buscó garantizar el debido proceso, sin que se observe una situación particular que permita corroborar la fuerza mayor o el caso fortuito alegado por el accionante.

La Sala colige que, de las pruebas aportadas no se vislumbra ninguna circunstancia que permita inferir la ocurrencia de un perjuicio irremediable para encontrar procedente la presente acción, por lo anterior, este Tribunal encuentra que la Acción de Tutela incoada no acredita el efectivo e idóneo cumplimiento del principio de subsidiariedad para su procedencia toda vez que nuestro ordenamiento jurídico establece otras formas jurídicas y conductos regulares que no pueden ser obviados pues la Tutela tiene naturaleza subsidiaria.

CONCLUSIÓN. Este Tribunal confirmará el fallo impugnado, en tanto la presente acción no supera el análisis de procedencia al no acreditar el requisito de subsidiariedad o la existencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo. Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A, PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a todas las partes, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR este expediente, a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto N° 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR el archivo del expediente, surtidos los trámites anteriores. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Acción de Tutela, Rad No. 8-2022-00491-01 Rafael David Gamarra Olmos Vs. Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS