TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRAO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-000-2021-00175-00 DEMANDANTE: MARIO NICOLÁS YENERIS ANAYA DEMANDADO: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - COMFASUCRE CCF COADYUVANTE: ANDREA CAROLINA PÉREZ BUELVAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso instaurado por MARIO NICOLÁS YENERIS ANAYA contra la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - COMFASUCRE CCF, al no observar irregularidad o vicio alguno que lo impida. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones. El señor MARIO NICOLÁS YENERIS ANAYA, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE -DEPARTAMENTO DE SUCRE - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - COMFASUCRE CCF, con el fin de que se declare la nulidad de la Ordenanza No. 022, “por la cual se autoriza al gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta y se dictan Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ otras disposiciones”, proferida el 30 de julio de 2021 por la Asamblea Departamental de Sucre. 1.1.
Hechos El día 30 de julio de 2021, mediante Ordenanza No. 022 se le otorgaron facultades al Gobernador de Sucre para crear una Entidad Promotora de Salud (EPS) de carácter mixta, que opere el régimen subsidiado y/o contributivo y cuyo objeto será, garantizar el acceso a los servicios de salud con oportunidad, calidad, eficiencia en el sistema de seguridad social en salud.
Con anterioridad a dicha fecha, en sesiones ordinarias de noviembre de 2020 la Asamblea Departamental ya le había otorgado facultades al Gobernador de Sucre, por medio de la Ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020, para la creación de una EPS Mixta, la cual fue debidamente publicada en la Gaceta Departamental. Las facultades otorgadas por medio de la Ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020, se profirieron para crear una Entidad Promotora de Salud (EPS) de carácter mixta, más no, para participar en un proceso de solicitud de aprobación de un “Plan de Reorganización Institucional - Escisión del Programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar de Sucre - COMFASUCRE CCF, para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”.
Que aun así, el Gobernador de Sucre sobrepasando las facultades impartidas por la Ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020, inició un plan de trabajo con la Caja de Compensación Familiar de Sucre (COMFASUCRE CCF), para la radicación de un Plan de Reorganización Institucional, en el cual se contempla la “escisión” del programa de salud de la Caja de Compensación Familiar (CCF) y la creación de la nueva Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ entidad, que hereda tanto los pasivos, como los activos de la entidad escindida.
Hacia finales del mes de noviembre de 2020, en ejercicio de las facultades otorgadas por medio de la ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020, la Gobernación de Sucre junto con COMFASUCRE CCF, radicaron una solicitud de aprobación de un “Plan de Reorganización Institucional - Escisión del Programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar de Sucre- COMFASUCRE CCF, para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”, ante la Superintendencia Nacional de Salud.
La Superintendencia Nacional de Salud inició la correspondiente actuación administrativa y la envió a la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, quien después de transcurrido un término de tres (3) meses, se pronunció sobre la pertinencia de la solicitud, para lo cual hizo unas observaciones subsanables. COMFASUCRE CCF y la Gobernación de Sucre dentro del plazo concedido de treinta (30) días calendarios, radicaron en abril de 2021 un oficio por medio del cual, se subsanaron las anomalías presentadas y se adjuntó la documentación adicional solicitada por la Superintendencia Delegada Para la Supervisión Institucional.
Posterior a esa radicación surtida en abril de 2021, nuevamente el Plan de Reorganización Institucional fue objeto de revisión por parte de otra área de la Súper Intendencia Nacional de Salud; sin embargo, en atención a la promulgación del Decreto Reglamentario No. 256 de 2021, con el cual se reglamenta el artículo 75 de la Ley 1959 de 2019, Plan de Desarrollo Nacional, el día 16 de junio se emitió un nuevo comunicado, solicitando sean arrimados los documentos a través de los cuales, la Superintendencia de Salud puede efectuar el estudio de los socios participantes en la nueva entidad y adicionalmente, requiere entregar otros documentos asociados Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ a las normas de Gobierno Corporativo y al Sistema Integral de Gestión de Riesgos.
Que según el artículo 7º de la Ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020, las facultades se otorgaron por el término de seis (6) meses, las cuales fenecieron el 6 de mayo de 2021, estando vigente en trámite, la actuación administrativa originada por la solicitud de aprobación de un Plan de Reorganización Institucional - Escisión del Programa de Epss de la Caja de Compensación Familiar de Sucre -COMFASUCRE CCF para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”.
La Asamblea Departamental de Sucre, por medio de La Ordenanza No. 022 del 30 de Julio de 2021, refrendó las mismas facultades otorgadas por medio de la Ordenanza No. 042 del 6 Noviembre 2020, estando ya en trámite el proceso de aprobación Plan de Reorganización Institucional - Escisión del programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar de Sucre COMFASUCRE CCF, para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”, que ya había iniciado en vigencia de la Ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020.
Pese a ello, dice el demandante, dentro de la exposición de motivos que dieron origen a la promulgación del acto administrativo atacado, no se hizo análisis jurídico de los nuevos supuestos de hecho y de derecho que se originan con ocasión a la participación por parte de la Gobernación de Sucre, en un proceso de “ESCISIÓN” del programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar de Sucre (COMFASUCRE CCF) para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”, ni se hizo mención de los presupuestos jurídicos establecidos por el artículo 2.1.3.9 del Decreto 780 de 2016 para la aprobación de los Planes de Reorganización Institucional, en concordancia con la Circular 005 del 25 de mayo de 2017.
Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ La Ordenanza No. 022 del 30 de Julio de 2021, es un acto administrativo promulgado con falsa motivación, toda vez que los supuestos de hecho esgrimidos en la exposición de motivos discutidas en el recinto de la Asamblea, no resultaron ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho, que hoy en día se están presentado dentro de la actuación administrativa de la solicitud de aprobación de un Plan de Reorganización Institucional -Escisión del programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar de Sucre- COMFASUCRE CCF para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”, quien se hace partícipe de un proceso de “ESCISIÓN” con una participación del 25%, sin que se haya insertado en el documento de exposición de motivos de la Ordenanza, los supuestos de hecho y de derecho reales que resultan como consecuencia de adquirir acciones dentro de una Empresa creada bajo la figura jurídica de la “ESCICIÓN DEL PROGRAMA DE SALUD DE COMFASUCRE CCF”, como por ejemplo, la adquisición de pasivos de la entidad escindida, configurándose así la nulidad del acto administrativo atacado.
En tal sentido, la Asamblea Departamental de Sucre no solo omitió, dentro del documento de exposición de motivos insertar tales razones, sino además, dentro del proceso de debate de discusión, considerar la factibilidad jurídica de la autorización otorgada por medio de la Ordenanza No. 022 del 30 de Julio de 2021, analizando las consecuencias jurídicas de la participación de la Gobernación de Sucre bajo el contexto de un trámite del proceso de aprobación Plan de Reorganización Institucional - Escisión del programa de EPSS de la Caja de Compensación Familia de Sucre- COMFASUCRE CCF para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”, que ya había iniciado en vigencia de la Ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020, dando facultades como si se tratara de un proceso ordinario de constitución de una nueva sociedad comercial, cuando realmente la creación de la nueva entidad, nace de un proceso de reorganización institucional de una caja de compensación familiar, situaciones que enrostran dos supuestos de hecho y de derecho Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ disímiles, con la realidad esgrimida en la exposición de motivos, partiendo del Capital autorizado y la participación accionaria de la Gobernación de Sucre, que se socializó durante los debates sobre un capital de $ 15 mil millones de pesos y una participación del 33%, cuando en un edicto COMFASUCRE CCF publica un capital superior sobre los 18 mil millones y una participación menor de la Gobernación de Sucre, con el 25% de las acciones, sobrepasándose las facultades otorgadas.
Con base en tales hechos, afirma, se persigue la nulidad del acto administrativo demandado, acudiendo a la causal de falsa motivación, en tanto, la reorganización institucional de COMFASUCRE EPS “escisión” ya se había intentado antes que las facultades otorgadas mediante la ordenanza 042 del 6 de noviembre de 2020 y la nueva solicitud, ya se estaba tramitando durante el debate de la ordenanza 022 del 30 de julio de 2021 y aun así, los supuestos de hecho y de derecho no fueron incluidas en su exposición de motivos, a pesar que ya había un modelo de negocio en curso. 1.3.- Contestación de la demanda. -.
La Superintendencia Nacional de Salud, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones, por carecer de fundamentos de orden legal y constitucional, y de respaldo probatorio. En su defensa, hace una relación de los antecedentes y estado actual de la solicitud presentada por la Caja de Compensación Familiar de Sucre – COMFASUCRE -, con el fin de obtener la autorización para su reorganización institucional, consistente en la escisión de los pasivos, afiliados, contratos y la habilitación del programa de salud a una sociedad por acciones simplificada de carácter mixto que se denominaría EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S, que se originaron en vigencia del Decreto 2462 de 2013 Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ “por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”.
Así mismo, hace referencia a su competencia en la autorización para la reorganización institucional consistente en la escisión de los pasivos, afiliados, contratos y la habilitación del programa de salud a una sociedad por acciones simplificada de carácter mixto que se denominaría EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. Señala, que le corresponde garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, autorizar previamente a las EPS, cualquier modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y/o cualquier otra modalidad de transformación, siguiendo para el efecto la normativa aplicable, así como los lineamientos que al respecto imparta esta Entidad.
Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva1; y ii) presunción de legalidad de la Ordenanza No. 022 del 30 de julio de 2021, “Por la cual se autoriza al Gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo que facultad al Departamento de Sucre adelantar ante la SNS el trámite de autorización para su reorganización institucional consistente en la escisión de los pasivos, afiliados, contratos y la habilitación del programa de salud a una sociedad por acciones simplificada de carácter mixto que se denominaría EPS Familiar de Colombia S.A.S. -.
La Caja de Compensación Familiar de Sucre (COMFASUCRE) y la Asamblea Departamental de Sucre, contestan de manera similar la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, por carecer de fundamentos de orden legal y constitucional, y de respaldo probatorio. Frente a los hechos, admiten unos como ciertos, otros, los niegan o no le constan. 1 Negada mediante auto de fecha 9 de junio de 2022.
Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ A su vez, a COMFASUCRE no le parece propicio el fundamento de derecho que se invoca, ni pertinente el medio de control ejercitado, pues, no cumple con los requisitos exigidos y los pocos argumentos mal planteados por el demandante, no son óbice para pretender que se declare la nulidad del acto administrativo.
Así mismo, las demandadas hacen una relación de los antecedentes y el estado actual en que se encuentra la solicitud presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud por la Caja de Compensación Familiar de Sucre COMFASUCRE, con el fin de obtener la autorización para la puesta en marcha de su Reorganización Institucional, consistente en la escisión de los pasivos, afiliados, contratos y la habilitación del programa de salud a una sociedad por acciones simplificada de carácter mixto que se denominaría EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. Para ello, hacen mención de los siguientes aspectos: explicación técnica del Plan de Reorganización Institucional (PRI), presentado por Comfasucre;
Requisitos generales para tramitar un Plan de Reorganización Institucional; - Tramite al Interior de la Superintendencia Nacional de Salud; - Tramites Plan de Reorganización Institucional - Caja de Compensación Familiar de Sucre - Comfasucre; - Antecedentes; - Desarrollo del proyecto; - Trámite Legal Agotado para la Expedición de la Ordenanza y las Facultades Especiales de la Asamblea Departamental; - Facultades Especiales de la Asamblea Departamental.
Plantean las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva2; ii) presunción de legalidad de la Ordenanza N° 022 del 30 de julio de 2021 “Por la cual se autoriza al Gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta y se dictan otras disposiciones”; iii) mal planteamiento del concepto de falsa motivación - 2 Negada mediante auto de fecha 9 de junio de 2022.
Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ inexistencia entre el nexo causal de nulidad - la demanda de manera general carece de fundamento facticos y jurídicos; iv) mal uso del concepto de escisión, tratando de persuadir sobre un mal procedimiento conceptuado en la Ordenanza No. 022 del 30 de julio del 2021; v) inepta demanda e indebida utilización de la acción de nulidad3. -.
Andrea Carolina Pérez Buelvas (coadyuvante de COMFASUCRE), contesta la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, por cuanto las presuntas irregularidades y violaciones normativas o falsa motivación descritas en la demanda, eran irrelevantes y sin ninguna incidencia en la causal de nulidad invocada; además, que las normas presuntamente violadas con la expedición de dicho acto no sufrieron laceración alguna.
Expone, que el demandante pretende la nulidad de la ordenanza No. 022 del 30 de julio de 2021, dictada por la Asamblea de Sucre, por la cual se autoriza al Gobernador para la creación de una entidad promotora de carácter mixta, pretensión única que recae sobre un acto administrativo de carácter general, pero que el actor quiere individualizarlo con el propósito de hacerlo extensivo a una modificación de una situación jurídica particular contenida en un Plan de Reorganización Institucional o Escisión de COMFASUCRE, sin que exista conexidad entre el acto demandado y la consecuencia directa sobre aquel procedimiento de escisión. Igualmente, sostiene que las disposiciones legales invocadas no generan divergencia o contradicción con el acto acusado y teniendo en cuenta que la sentencia debe girar en torno a la problemática jurídica, que no es otra que la de alcanzar la nulidad de la Ordenanza No. 022 de 2011 de la Asamblea de Sucre, sin que ese acto general haya transgredido norma superior alguna, como lo exige el artículo 137 del CPACA, se establece un impedimento para que haya pronunciamiento de fondo, pues, teniendo en cuenta la presunción de legalidad y a falta de cargos estructurados, el 3 ibíd. Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ fallador carece de los elementos concretos para fundamentar una decisión que tenga efectos de cosa juzgada con carácter erga omnes.
Precisa, que no existe una relación directa y necesaria entre las pretensiones de la demanda que procuran la nulidad de la Ordenanza 022 de 2021 por falsa motivación; sin embargo, el demandante direcciona sus argumentos hacia el procedimiento administrativo de escisión ante la Superintendencia Nacional de Salud, evidenciándose una falta de congruencia entre ambos propósitos, por cuanto dicha ordenanza va en procura de autorizar al Gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta, mientras que el procedimiento administrativo surtido ante la Superintendencia busca la aprobación de un plan de reorganización institucional al programa de CONFASUCRE EPS-S, siendo éste último el resultado de un control de cumplimiento a los prestadores de servicios de salud y a las EPS que buscan dar seguridad a los usuarios del sistema frente a los potenciales riesgos en la prestación de aquel servicio de salud.
En el primer caso, es decir, la facultad que tiene la Asamblea Departamental de Sucre para a través de una ordenanza facultar al Gobernador de Sucre para la creación de una EPS de carácter mixta no tiene discusión y en el control de la Superintendencia, en el segundo caso, es una competencia que le fue otorgada a través de los Decretos 780 de 2016, artículo 2.5.1.3.1.1., el artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 2.1.1.3.9 del Decreto 780 de 2016 y el Decreto 682 del 18 de abril de 2018.
Dice, que el actor se queja que la Asamblea Departamental al momento de debatir el estudio de las facultades otorgadas al Gobernador mediante la Ordenanza No. 022 de 2021, debió analizar aspectos como los contenidos en la Resolución No. 0022253 del 4 de agosto de 2016 dictada por la Superintendencia Nacional de Salud, que adoptó una medida preventiva al programa de Salud de COMFASUCRE, lo cual es absurdo, por cuanto Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ para la época en que fue dictada dicha medida, es decir, hace 5 años, ni siquiera la Asamblea, ni el actual gobernador estaban en ejercicio para la implementación de un proyecto de creación de una sociedad mixta o entidad promotora de salud que manejara la prestación del servicio de salud en este departamento, medida preventiva que entre otras cosas no ha decantado en una sanción a COMFASUCRE y el actor en esta demanda, de manera anticipada, ya está direccionando unos lineamientos sobre un futuro incierto de un acto administrativo.
También cita que el demandante manifiesta que se debió analizar el incumplimiento sistemático de COMFASUCRE, en la operación del programa de salud, su debacle financiero, el riesgo del sistema de subsidio familiar, la proposición hecha a la Asamblea Ordinaria de Afiliados por su Directora para la escisión del programa de salud, el fracaso de intentar con otras cajas de compensación del país la creación de una nueva EPS; siendo que la Asamblea Departamental cuando dicto la ordenanza, todas esas circunstancias al interior de COMFASUCRE ya estaban siendo estudiadas y analizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, cuya competencia estaba consagrada en los artículos 180 y 230 de la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la autorización de los requisitos habilitantes de las EPS y a su régimen sancionatorio.
Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) presunción de legalidad del acto demandado;
2. ACTUACIÓN PROCESAL -. La demanda fue admitida por auto del 21 de octubre de 2021. -. Mediante auto de la misma fecha 21 de octubre de 2021, se corrió traslado a los entes demandados de la medida cautelar, por el término de cinco (5) días. Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ -.
A través de auto de fecha 9 de junio de 2022, se tomaron, entre otras, las siguientes determinaciones: i) se tuvo como coadyuvante a la Dra. Andrea Carolina Pérez Buelvas; ii) no se tuvo como coadyuvante al señor Juan Antonio Torres Rico; iii) se tuvo por contestada la demanda, por todos los demandados; iv) se declaró no probada la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por COMFASUCRE CCF y la Superintendencia Nacional de Salud; v) se declaró no probada la excepción previa de “Inepta Demanda e Indebida utilización de la Acción de Nulidad”, propuesta por COMFASUCRE CCF; vi) se prescindió de la realización de la audiencia inicial; vii) se abrió a periodo probatorio; viii) no se decretó la medida cautelar pedida por el demandante; ix) se ordenó a las partes que presenten sus alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del auto. 2.1.
Alegatos de conclusión: -. La parte demandante no presentó alegatos. -. La parte demandada: -. El Departamento de Sucre - Asamblea Departamental -, reitera lo expuesto en la contestación de la demanda y señala que el demandante, no cumplió con la carga argumentativa, ni explicó los requisitos que estimó concurrían al momento de pedir la nulidad del acto.
Simplemente manifestó, dice, que existía violación de las disposiciones que fueron invocadas en la demanda y no cumplió con la carga en material probatorio aportado con la solicitud de nulidad del acto. Indica que el demandante se limitó a reiterar, en forma genérica, que existió violación y que las pruebas daban cuenta de la supuesta violación de Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ normas jurídicas, afirmaciones que son repetitivas y que se encuentran estructuradas bajo una típica petición de principio. -.
La Superintendencia Nacional de Salud, reitera lo expuesto en la contestación, referente a los antecedentes y estado actual respecto de la solicitud presentada por la Caja de Compensación Familiar de Sucre - COMFASUCRE, con el fin de obtener la autorización para su reorganización institucional, consistente en la escisión de los pasivos, afiliados, contratos y la habilitación del programa de salud a una sociedad por acciones simplificada de carácter mixto que se denominaría EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S, que se originaron en vigencia del Decreto 2462 de 2013 “por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”.
También insiste, en que es de su competencia garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, autorizar previamente a las EPS, cualquier modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y/o cualquier otra modalidad de transformación, siguiendo para el efecto la normativa aplicable, así como los lineamientos que al respecto imparta esta Entidad.
Solicita se declaren probadas las excepciones propuestas y se denieguen las súplicas de la demanda. -. La Caja de Compensación Familiar de Sucre (COMFASUCRE), alega que ninguna de las disposiciones a que acude el demandante, para que se declare la nulidad de la ordenanza, fueron transgredidas, lo que le impide al juez un pronunciamiento de fondo.
Señala, que según lo expuesto en el auto que niega la medida cautelar, cobra vigencia lo expuesto por COMFASUCRE cuando indicó que “no se estableció ningún plan de trabajo para la radicación del plan de Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ reorganización institucional, por cuanto el único responsable del plan de la estructuración y radicación del citado plan, era exclusivamente COMFASUCRE a través de un equipo interdisciplinario que elaboraron los documentos técnicos en cumplimiento de la Circular No. 005 de 2017 dictaminada por la Supersalud”.
La escisión autorizada a COMFASUCRE podríamos denominarla de imperfecta porque no se trasladan todos los pasivos, sino un porcentaje, y los activos no se escinden sino que permanecen en COMFASUCRE los cuales harán parte de un fondo para el saneamiento de los pasivos no escindidos”. Así mismo, expone, que esa apreciación del demandante de que con la Ordenanza 022 del 30 de julio de 2021, se refrendaron las mismas facultades otorgadas al Gobernador por medio de la Ordenanza 042, carece de fundamento jurídico, por cuanto el actor pretende que en la exposición de motivos de la ordenanza 022 debían incluirse las circunstancias de hecho y de derecho establecidas en el Plan de Reorganización de COMFASUCRE, siendo que ya este plan se encontraba en trámite y además, por disposición del artículo 2.5.2.5.3 del Decreto 256 del 6 de marzo de 2021, determinó por competencia un examen que debía abordar la Superintendencia de Salud, con base en la documentación allegada por la EPS para su aprobación, de los que estuvieren interesados en adquirir el patrimonio de una entidad promotora de salud o el 10% o más de la composición de su capital, debiendo la superintendencia verificar lo pertinente.
Precisa, que las asambleas no pueden invadir la competencia de la Superintendencia de Salud para la verificación y consolidación de un plan de reorganización institucional, en este caso de COMFASUCRE, cuando está en trámite el procedimiento de escisión. -. Andrea Carolina Pérez Buelvas (coadyuvante de COMFASUCRE), alega que la nulidad invocada no se encuentra debidamente fundamentada y Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ las normas citadas por el actor no fueron violadas, por lo que se concluye que al acto demandado no le fue desvirtuada la presunción de legalidad.
Así mismo, indica: “… la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud sigue intacta frente al Plan de Reorganización de las EPS y aunque el actor yerra en la indicación de la ley del Plan de Desarrollo puesto que este fue aprobado mediante la Ley 1955 de 2019, el Decreto Reglamentario 256 de 2021 lo que hizo fue que al reglamentar la competencia de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, esta se hizo extensiva en los casos de adquisición del patrimonio de la EPS superior al 10% de la composición de su capital quedando incólume el procedimiento de escisión ante esta entidad, luego entonces no entendemos que incidencia pueda tener el hecho noveno de la demanda en los resultados del proceso ya que la Superintendencia conserva su competencia. /…/ en atención a que la Superintendencia Nacional de Salud por competencia es la encargada de autorizar los planes de reorganización, entiéndase escisión, al interior de las EPS y que el ejercicio de esa facultad que comporte elementos de índole discrecional que impide que el juez no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente por cuanto la competencia está reservada a aquella entidad que controla tanto la habilitación como la reorganización de las EPS, mucho menos podrá sustituirla la Asamblea Departamental de Sucre ya que la competencia de esta última se circunscribe a través de ordenanza autorizar al Gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta mientras que el procedimiento administrativo que se surtió ante la Superintendencia Nacional de Salud va en procura de un plan de reorganización institucional al programa de salud de la EPS COMFASUCRE, el cual culminó con éxito a través de la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2022310000000415-6 de febrero 9 de 2022 que al estar vigente y gozando de presunción de legalidad impide la prosperidad de las pretensiones de la demanda”.
Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ -. El Agente de Ministerio Público, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, esto es, de la Ordenanza No. 022 del 30 de julio de 2021, “por la cual se autoriza al Gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta y se dictan otras disposiciones”, emitida por la Asamblea Departamental de Sucre, por cuanto no existe falsa motivación en su expedición, debido a que: “1.
No existe material probatorio adecuado y completo que ayude a auscultar las razones tanto fácticas como jurídicas que motivaron la expedición del acto administrativo cuestionado, pues: a. No se anexaron todas las actas de los debates previo a la aprobación de la Ordenanza No. 022 del 30 de julio de 2021, incluso, las previas a la aprobación de la Ordenanza No. 042 del 6 de noviembre de 2020, acto que guarda íntima relación con aquella que se cuestiona. b. No se allegaron al proceso todos los documentos del trámite de la aprobación del Plan de Reorganización Institucional de la que hace parte el planteamiento de la escisión del programa de salud de COMFASUCRE; así como, los folios señalados por el actor donde se consignaron los detalles del monto de inversión y participación accionaria, trayendo como consecuencia que parte de sus afirmaciones quedaran sin sustento probatorio. 2.
El material probatorio existente en el proceso da cuenta, sumariamente, de que la Asamblea Departamental de Sucre tenía conocimiento, previo a la aprobación de la Ordenanza No. 022 del 30 de julio de 2021, del trámite de escisión del programa de salud de COMFASUCRE en la que interviene el Departamento de Sucre como socio de la nueva EPS que se generaría como resultado de la división pretendida, como se desprende de la exposición de motivos del acto cuestionado. 3.
La Ordenanza No. 022 del 30 de julio de 2021, no establece límites al tipo de negocio jurídico que debe o debía realizar el Gobernador del Departamento de Sucre para gestionar la creación de la nueva EPS, incluso, tampoco indica monto específico para invertir o para obtener participación accionaria o parte de interés en la empresa promotora de salud que se erija; dejando entrever una amplitud a las facultades otorgadas al Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ burgomaestre departamental para el propósito dictado por la Duma. 4.
El negocio jurídico en el que participa el Departamento de Sucre, esto es, el Plan de Reorganización Institucional y el componente de la escisión del programa de salud de COMFASUCRE, no sólo no está prohibido en la Ley sino que está regulado y supervisado por las entidades del Estado que tienen atribuciones sobre aquel, es decir, tanto por la Superintendencia Nacional de Salud, como por la Superintendencia del Subsidio Familiar, en el que se observa que para la aprobación de tal proyecto se requiere el cumplimiento de requisitos mínimos los cuales incluyen temas como los índices de solvencia, capital, aseguramiento de créditos, garantías de cobertura y calidad del servicio, saneamiento de pasivos, etc., lo que hace presumir que es un proceso cuidadoso y reflexivo, no sujeto a la improvisación y ligereza, con lo que se presume que está debidamente garantizado para evitar riesgos o daños a todas las partes involucradas”. 3.
CONSIDERACIONES: 3.1. Competencia. El Tribunal es competente, para conocer en Primera Instancia, de la presente demanda, conforme lo establece el artículo 152 numeral 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado. 3.2.- Problema jurídico.
El problema jurídico se centra en determinar ¿debe declararse la nulidad de la Ordenanza No. 022, “por la cual se autoriza al gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta y se dictan otras disposiciones”, proferida el 30 de julio de 2021 por la Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ Asamblea Departamental de Sucre, por la causal de falsa motivación, conforme las razones esgrimidas por el demandante? 3.3.
Acto Administrativo demandado Se trata de la Ordenanza No. 022, proferida el 30 de julio de 2021 por la Asamblea Departamental de Sucre, que es del siguiente tenor: “ORDENANZA No. 022-2021 “Por la cual se autoriza al Gobernador de Sucre para la Creación de una Entidad Promotora de Salud, de carácter mixta y se dictan otras disposiciones” (…)
ORDENA: Artículo 1º. Autorizar al Gobernador del Departamento de Sucre para crear una ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -EPS- de carácter mixta, que opere el régimen subsidiado y/o contributivo y cuyo objeto será el de garantizar el acceso a los servicios de salud con oportunidad, calidad, eficiencia, en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo. En el caso de retiro de cualquiera de las entidades fundadoras de la EPS, su participación será ofrecida en forma obligatoria y preferente a los socios restantes, en caso de no aceptación e incorporación de un tercero, solo se podrá admitir una entidad de naturaleza similar a las actuales. Artículo 2º. El Gobernador del Departamento de Sucre expedirá los actos administrativos correspondientes y podrá suscribir las escrituras públicas y documentos necesarios para la creación de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -EPS- Artículo 3º.
La Inspección vigilancia y control en la implementación, operación y gestión integral de la creación o sociedad a construir, así como la selección del socio o socios que constituyan la EPS departamental se adelantará con fundamento en la legislación vigente, con especial vigilancia de los organismos de control del Departamento.
Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ Parágrafo. La empresa promotora de salud EPS diseñará e implementará, un modelo de atención que privilegie la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud. Operará bajo la modalidad de redes integradas de servicios de salud con perspectiva territorial, articulando los actores públicos y privados y mejorando la capacidad resolutiva de los servicios de salud.
Artículo 4º. La EPS se considera una organización clave en la ejecución de las políticas sociales del Estado en el territorio; en tal sentido adelantará su gestión con base en un plan de desarrollo que se articula con las prioridades fijadas por los planes de salud del Departamento y de los municipios de su área de influencia. Artículo 5º.
La EPS involucrará a las organizaciones de la sociedad y a los usuarios de los diferentes territorios del Departamento en los procesos de planeación, evaluación y veeduría de sus actividades. Artículo 6º. La EPS desarrollará la gestión del talento humano con base en los postulados del trabajo decente y digno promulgados por la OIT y suscrito por el Estado Colombiano. Artículo 7º.
La presente autorización es hasta el 31 de diciembre de 2021 contados a partir de la publicación de la presente ordenanza, salvo lo establecido en el art. 2º de la misma. Artículo 8º. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ordenanza, la administración Departamental presentará a la Honorable Asamblea un informe sobre el avance de la Entidad Promotora de Salud (EPS).
Artículo 9º. La presente ordenanza rige a partir de su fecha de publicación…” 3.4. Análisis de la Sala. 3.4.1. Medio de control de simple nulidad. Atendiendo a su naturaleza jurídica, ha dicho la Corte Constitucional4, que mediante el contencioso de anulación se busca garantizar el principio de legalidad que resulta ser consustancial al Estado Social de Derecho, al 4 Cfr. la sentencia C-513/94.
M. P. Antonio Barrera Carbonell. Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ tiempo que se asegura la vigencia de la jerarquía normativa y la integridad del orden jurídico -a partir de la supremacía de la Constitución Política-, dando paso a las sanciones típicas del mencionado principio de legalidad que, salvo en lo que toca con la declaratoria de invalidez del acto, pueden variar según se trata de proteger, además del interés común -actos de contenido general y abstracto-, un interés individual y subjetivo -actos de contenido particular-.
Encontrando estrecha vinculación con valores, principios y garantías que la Constitución reconoce y recoge en diferentes disposiciones, las cuales a su vez, constituyen el fundamento esencial de la nueva concepción política del Estado colombiano y de su dinámica garantista y protectora. En la Sentencia C-513 de 1994 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte se ocupó de precisar el fundamento constitucional de la acción de nulidad y su directa vinculación con el principio de legalidad, en los siguientes términos: “El preámbulo de la Carta Política reconoce que el nuevo orden institucional político y social diseñado para asegurar a los integrantes de la comunidad nacional los valores de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia y la igualdad, y garantizar un orden político, económico y social justo, se estructura a partir de un ordenamiento jurídico o un marco normativo que sirva de instrumento para la realización y efectivización de dichos valores y propósitos.
“El referido marco normativo lo constituye el ordenamiento jurídico que, a partir de la Constitución, estructura y pone en funcionamiento el Estado Social de Derecho, el cual comporta el desarrollo de una serie de cometidos de naturaleza social y busca asimismo que el Estado, a través de sus diferentes órganos, proteja y efectivice los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (arts. 1o. y 2o.) “El reconocimiento de la supremacía de la Constitución, implica que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, u otra norma jurídica, es decir, de un acto administrativo normativo se apliquen las disposiciones constitucionales.
Por lo tanto, la Constitución ha dispuesto de mecanismos - la acción de Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ inconstitucionalidad y la acción de nulidad - para asegurar dicha supremacía. (arts. 4o. y 40-6), e igualmente ha deferido a la ley la creación de las acciones para que las personas puedan proteger la "integridad del orden jurídico" (art. 89).
“La acción de nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2o., 124 de la C.P., pero así mismo tiene su raíz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238).” En este contexto, es preciso subrayar que teniendo en cuenta el objeto fundamental y las circunstancias de orden legal que reglamentan y condicionan el ejercicio del medio de control antes señalado, es válido afirmar que la acción de nulidad presenta las siguientes características: (i) se ejerce exclusivamente en interés general, con el fin de salvaguardar el orden jurídico abstracto;
(ii) por tratarse de una acción pública, la misma puede ser promovida por cualquier persona; (iii) la ley no le fija término de caducidad y, por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los actos administrativos siempre que, como se dijo, se persiga preservar la legalidad en abstracto -la defensa de la Constitución, la ley o el reglamento-.
De ahí que quien formula demanda de simple nulidad, si bien puede tener un interés ínsito en lo que se va a decidir, no lo puede invocar directamente a su favor y por el contrario, debe entender que el medio de control, al tener como objeto la protección del ordenamiento jurídico, tiene una vocación más generalizada y no bajo el criterio particularizado de quien demanda, pese a que los efectos de los actos administrativos, puedan llegar a ser muy particulares. 3.4.2.
Entidades promotoras de salud de naturaleza mixta. El artículo 180 de la Ley 100 de 1993, con claridad indica que se podrán constituir y autorizar EPS de naturaleza mixta, siempre y cuando cumplan con los requisitos allí señalados. Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ Dispone en lo pertinente la norma citada: “ARTÍCULO 180.
REQUISITOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud. 2.
Tener personería jurídica reconocida por el Estado. 3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la Ley. 4.
Disponer de una organización administrativa y financiera que permita: a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias; b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios; c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos. 5.
Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el gobierno nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.
Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ 6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el gobierno nacional. 7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional. 8.
Las demás que establezca la Ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO. El gobierno nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo”. 2. A su vez, frente a las EPS de naturaleza mixta debe precisarse que el régimen jurídico aplicable dependerá de la naturaleza y el objeto con el que hayan sido creadas, ya sea a nivel nacional por norma con fuerza de ley, departamental por medio de ordenanzas o municipal a través de acuerdos, las cuales se constituirían, en principio, como Sociedades de Economía Mixta, figura jurídica que halla su regulación en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que a la letra dispone: “ARTÍCULO 97.
Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos (…) constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley ” En tal sentido, entratándose de entes de economía mixta, puede afirmarse que los mismos reúnen las siguientes características5: (i) Su creación debe ser ordenada o autorizada por la ley, cuando se trate de sociedades del orden nacional o por las ordenanzas departamentales o 5 Tomado de Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de septiembre de 2014. C. P.: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA. Radicado: 11001-03-06-000- 2014-00073-00(2206). Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO. Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ los acuerdos municipales o distritales, en los casos de sociedades de estos niveles de la administración. (ii) Su objeto consiste en la realización de actividades industriales o comerciales.
Por tal razón, se trata de sociedades comerciales que deben constituirse mediante la celebración de un contrato de sociedad y el cumplimiento de los trámites y requisitos previstos en el Código de Comercio, según el tipo de sociedad de que se trate. (iii) Su capital está conformado por aportes de particulares y de la Nación o de otras entidades públicas de cualquier clase, siempre que no se trate de meras inversiones financieras de carácter transitorio (o de tesorería).
(iv) Son entidades descentralizadas por servicios, vinculadas a la Rama Ejecutiva del poder público en los órdenes nacional, departamental, distrital o municipal, motivo por el cual forman parte de la administración pública. (v) Están dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, por lo cual, sus activos y rentas no forman parte del Presupuesto General de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior, sus excedentes o utilidades constituyen “recursos de capital” para la Nación, en la proporción que corresponda a esta dentro del capital de dichas compañías.
(vi) Deben estar vinculadas a un ministerio o departamento administrativo (en el orden nacional). (vii) En su organización, funcionamiento y actividad están sometidas al derecho privado, con excepción de aquellos aspectos a los cuales se apliquen principios y reglas de derecho público, por disponerlo así expresamente la Constitución o la ley.
Adicionalmente, aquellas sociedades que tengan una participación estatal igual o superior al 90%, Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ están sometidas al mismo régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Adicionándose que en el caso de las EPS, primarán las reglas específicas que regulan, tanto su funcionamiento, como su naturaleza jurídica y el giro de sus negocios. 3.
De ahí que en tratándose de EPS de orden Departamental, tal y como lo dispone el art. 300 de la C. P., corresponde a las Asambleas Departamentales autorizar la formación de sociedades de economía mixta. Dice la norma en comento: “ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7.
Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
(…) Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decretan inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador…” 3.5.- Caso concreto.
El asunto bajo estudio se solicita la nulidad de la Ordenanza No. 022, “por la cual se autoriza al gobernador de Sucre para la creación de una entidad promotora de salud de carácter mixta y se dictan otras disposiciones”, proferida el 30 de julio de 2021 por la Asamblea Departamental de Sucre. Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ Nulidad que se sustenta en la falsa motivación en la expedición de la Ordenanza 022 del 30 de julio de 2021, ya que en la exposición de motivos no fueron incluidas los supuestos de hecho y de derecho que daban cuenta de la participación del Departamento de Sucre en el trámite de la reorganización institucional de COMFASUCRE EPS que implica una “escisión” del programa de Salud de ésta entidad para crear una nueva EPS, gestión que estaba en curso durante el trámite del acto administrativo, la cual se había intentado antes sin éxito y que considera el actor, es riesgosa para los intereses y recursos de la entidad territorial.
Dicha pretensión debe negarse, pues: a. De conformidad con el artículo primero de la Ordenanza No. 022-2021, “Por la cual se autoriza al Gobernador de Sucre para la Creación de una Entidad Promotora de Salud, de carácter mixta y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo demandado en esta oportunidad, se autoriza “al Gobernador del Departamento de Sucre para crear una ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -EPS- de carácter mixta, que opere el régimen subsidiado y/o contributivo y cuyo objeto será el de garantizar el acceso a los servicios de salud con oportunidad, calidad, eficiencia, en el Sistema de Seguridad Social en Salud”, sin que en este artículo o en los subsiguientes, se señale de manera concreta y detallada la clase de negocio jurídico que debe adelantar el burgomaestre departamental para alcanzar tal objetivo y por el contrario, en el artículo segundo del mismo acto administrativo se dice, que el Gobernador del Departamento de Sucre, “expedirá los actos administrativos correspondientes y podrá suscribir las escrituras públicas y documentos necesarios para la creación de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD -EPS-“.
Es decir, la ordenanza en comento es de tal amplitud, que dejó a discreción del Gobernador la elección del negocio jurídico que aplicaría a la creación Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ de la EPS, facultad que a su vez, implica los análisis económicos y financieros correspondientes, en tanto, nada se dijo sobre que dicho control debía ser llevado a cabo por la Asamblea Departamental de Sucre y al interior de la ordenanza demandada.
Luego, se itera, no puede predicarse falsa motivación en el acto demandado, pues, la motivación de este, por la forma en que se encuentra redactado solo podría estar relacionado con la necesidad de crear una EPS, más no, con la clase de negocio jurídico que para el efecto podría utilizarse, pues, eso no quedó ahí consignado. Y frente a la necesidad de crear una EPS de orden mixto, de carácter departamental, las razones esbozadas en el escrito titulado “exposición de motivos al proyecto de ordenanza "por la cual se autoriza al gobernador de sucre para la creación de una entidad promotora de salud, de carácter mixta, y se dictan otras disposiciones", aportado por el demandante, son claras en señalar que con la misma se busca una mejor calidad y mayor cobertura en la prestación del servicio, lo que bien puede entenderse como un valor que relacionado con la motivación de la ordenanza no resulta falso, pues, se parte del supuesto que la administración siempre actúa en pro de sus administrados. b. Contrario a lo que sostiene el demandante, en los documentos que el mismo allega, aparece relacionado el escrito titulado: “exposición de motivos al proyecto de ordenanza "por la cual se autoriza al gobernador de sucre para la creación de una entidad promotora de salud, de carácter mixta, y se dictan otras disposiciones", en donde, entre otras cosas se pueden leer las razones por las cuales debe crearse una EPS, adicionando, igualmente lo relacionado con el negocio jurídico que se pretendía efectuar para crear la nueva EPS.
Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ Y si bien, como ya se dijo, este último aspecto no resulta nada relevante porque el acto administrativo resulta ser genérico en la facultad otorgada al Gobernador del Departamento, lo cierto es que si aparece delineado y era deber de la Asamblea Departamental considerarlo, incluso, si tal cosa no hubiera ocurrido, pues, la creación de una EPS implica una serie de aristas que deben tenerse en cuenta, por lo que si dicha Asamblea tenía intención de restringir el accionar del ejecutivo departamental, debió hacerlo de manera expresa y no emitir un acto administrativo genérico, como el que resultó finalmente (nótese en este punto, que el demandante no debate la validez de la votación de los diputados que originó el mentado acto administrativo, por lo que debe entenderse que desde ese punto de vista, surgió válidamente), siendo esta una obligación de análisis que debió cumplir, pues, no de otra forma se entiende que se estudie la necesidad de crear una EPS, pero se deje de lado la manera cómo se va a hacer, a menos, que se busque la absoluta libertad del Gobernador, facultad de la que igualmente goza dicha Corporación, pues, tiene el soporte jurídico para hacerlo si se lee el contenido del art. 300 de la Constitución Política. c. Dado el contenido de la demanda, en este proceso no puede discutirse lo relacionado con el trámite de participación en la “ESCISIÓN DEL PROGRAMA DE SALUD DE COMFASUCRE CCF”, para la creación de una nueva EPS denominada “EPS FAMILIAR DE COLOMBIA”, que hace el Gobernador de Sucre en representación del Departamento, pues, dicho trámite surge como consecuencia de otros actos administrativos autónomos e independientes de la ordenanza en comento y en los que eventualmente pueden analizarse las consideraciones de conveniencia del mentado negocio jurídico.
Aunado a lo anterior, se advierte que el demandante frente a la participación accionaria y capital invertido por el Departamento en la creación de la nueva EPS hace ciertos reparos, afirmando entre otras, que los recursos que fueron socializados con la Asamblea Departamental, no Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ corresponden a las cifras que finalmente resultaron establecidas en el proceso de implementación de la nueva EPS MIXTA (Ver hecho 8).
No obstante, esta Sala no observa una prueba justifique tal reparo, pues, al plenario no se allegó todo el trámite surtido para la aprobación del aludido Plan de Reorganización Institucional, así como tampoco los documentos donde se señalaron los detalles del monto de inversión y participación accionaria. Como bien lo señala el Ministerio Público, lo allegado al expediente es la minuta de una escritura de la formación de una posible sociedad, de la cual no se hace referencia, ni en la exposición de motivos de la Ordenanza No. 022 de 2021, ni en el Acta No. 070 de 2020 y como quiera que no fueran aportadas todas las actas contentivas de los debates surtidos, no es posible verificar cuáles fueron los montos socializados con los asambleístas.
También se considera, que el Plan de Reorganización Institucional y el componente de la escisión del programa de salud de COMFASUCRE, está supervisado por la Superintendencia Nacional de Salud, quien en uso de sus facultades constitucionales y legales debe verificar el cumplimiento de ciertos requisitos, (índices de solvencia, capital, aseguramiento de créditos, garantías de cobertura y calidad del servicio, saneamiento de pasivos, etc.,); lo que permite inferir que es un proceso sometido a control, cuyo trámite, como ya se dijo, pende de otros actos administrativos, que no son objeto de demanda en este asunto.
Siendo así, esto es, que el acto demandado no se trasluce como nulo, la consecuencia es que se nieguen las pretensiones de la demanda. 4.- Costas procesales. No hay condena en costas en esta instancia, toda vez que la actuación procesal ventiló un interés público, a tenor de lo señalado por el art. 188 del CPACA. Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ En mérito de lo expuesto la Sala Primera Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, formulada por el señor MARIO NICOLÁS YENERIS ANAYA, contra la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE -DEPARTAMENTO DE SUCRE - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - COMFASUCRE CCF, conforme las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo anotado.
TERCERO: Téngase al Dr. Mario Andrés Cadena, identificado con C.C. No. 1.094.919.498 de Armenia Quindío y T. P. Nº 277.635 del C. S. de la J., como apoderado judicial de la Superintendencia Nacional de Salud, según los términos y extensiones del poder sustituido6.
CUARTO: EJECUTORIADA la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 6 No registra antecedentes disciplinarios: <https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co> No registra sanciones: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Sanciones.aspx> Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Exp. 70-001-23-33-000-2021-00175-00 __________________________________________________________ CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS