TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2016-00247-01 DEMANDANTE: ABEL JOSÉ BERTEL ROMERO y OTROS DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: Los señores ABEL JOSÉ BERTEL ROMERO (víctima directa), GLORIA CECILIA ROMERO PADILLA (madre), quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor FERNANDO JOSÉ BERTEL ROMERO (hermano), ABEL JOSÉ BERTEL YUGO (padre), RAFAEL ELÍAS ROMERO PADILLA (hermano), mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitan que se declare patrimonial y administrativamente responsables a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, de los perjuicios ocasionados con motivo de las lesiones 1 Folios 6 - 10, 88 - 93 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ causadas al señor ABEL JOSÉ BERTEL ROMERO, con un proyectil de un arma de dotación oficial disparada por un agente de policía, en hechos ocurridos el día 5 de septiembre de 2014, en la carretera troncal de Sincelejo, sector el Maizal.
Como consecuencia de lo anterior, piden los demandantes que se condene a las entidades demandadas, a pagar por concepto de perjuicios, las sumas que aparecen descritas en la demanda, con la correspondiente indexación e igualmente, se disponga el pago de costas. 1.2.- Hechos2: Señalaron los demandantes, que el día 5 de septiembre de 2014, en horas de la tarde, el joven Abel José Bertel Romero se dirigía hacía su casa a través de un sendero, detrás de la estación de servicios “El Lago”, en el sector conocido como El Maizal -Carretera Troncal-, sitio en el cual, había una riña, por lo cual llegaron los Agentes de Policía Nacional, para restablecer el orden.
Indicaron, que en hechos confusos, un agente hizo un disparo el cual impactó en el joven Abel José Bertel Romero, quien quedó tendido en el piso, siendo auxiliado y trasladado por vecinos del sector al Hospital Universitario de Sincelejo, donde lo galenos determinaron que tenía herida por arma de fuego en el parietal izquierdo con orificios de entrada y salida.
La noticia sobre los hechos en que resultó herido Abel José fue ampliamente difundida por el periódico el Meridiano de Sucre, en su edición del 7 de septiembre de 2014, en la sección judicial, bajo los siguientes titulares: “mala puntería, policía hiere a menor” y “mi hijo está achacado”. 2 Folios 10 - 11 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ 1.3.
Contestación de la demanda3. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, por carecer de fundamento legal. Frente a los hechos, señaló que eran ciertos, pero negó que hubiese sido el agente de policía el que realizó el disparo en el que resultó herido el menor Abel José, pues, los informes de policía, oficios e investigaciones realizadas daban cuenta e individualizaban al verdadero culpable del lamentable suceso y exoneraban del mismo a los policías presentes en el procedimiento.
Expuso, que lo que en realidad sucedió ese día fue que los patrulleros de la policía Manuel Bolívar García y Olvis Solano Brochero, atendían un requerimiento, riña entre varias personas con arma blanca y un tercero despojó a uno de ellos de su arma de dotación oficial; al momento de arrebatársela, la accionó produciéndose un disparo, que probablemente fue el que causó la herida al menor José Bertel y de inmediato emprendió la huida con el arma en su poder, siendo recuperada en una breve persecución y capturado en cercanía al lugar de los hechos.
Indicó, que era exhaustiva y rigorosa la investigación llevada a cabo por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional - P-DESUC- 2014-91 -, para la averiguación de los hechos, igualmente, era clara la motivación del fallo que ordenó el archivo definitivo de la misma; pues, de acuerdo a las pruebas recaudadas, no era jurídicamente viable tomar decisión distinta, máxime, cuando los testimonios arrimados al plenario no hicieron más que corroborar lo manifestado en los informes referidos por los patrulleros encartados en la mencionada investigación. 3 Folios 107 - 111 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Propuso las siguientes excepciones: hecho de un tercero y falta de causa para pedir o cobro de lo no debido. 1.4.- Sentencia de primera instancia4.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2020, declaró administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las lesiones causadas al demandante Abel José Bertel Romero, con proyectil de arma de dotación oficial.
En consecuencia, condenó a las entidades demandadas a reconocer y pagar a los demandantes, los perjuicios morales en la suma de 10 smlmv, para la víctima directa y sus padres y la suma de 5 smlmv para los hermanos. Negó las demás súplicas de la demanda. Fundamentó el A-quo: “Sí bien dentro de la investigación penal adelantada en primera instancia por el cuerpo técnico de investigación -CTI-, y luego trasladada a la justicia penal militar, por estar involucrado en los hechos un agente de la Policía y haber ocurrido en actos del servicio; no se determinó que la bala que causó las lesiones al menor Abel José Bertel Romero, provino del arma de dotación oficial que portaba para ese momento el patrullero de la Policía Nacional, señor Manuel David Bolívar García; este hecho se tiene por cierto toda vez que la demandada dentro de las actuaciones adelantadas por lo sucedido el 05 de septiembre de 2014, no ha cuestionado ni negado que el disparo que impactó al menor provino del arma de dotación oficial asignada al mencionado agente y por corresponderle la carga de la prueba al disponer la autoridad de las herramientas legales para desvirtuar tal situación sin haber hecho uso de las mismas.
Por otra parte, el patrullero Manuel Bolívar García, fue objeto de investigación disciplinaria y penal por lesiones culposas, las cuales 4 Folios 237 - 248 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ según se observa en el expediente, fueron dadas por terminado; la primera por no existir mérito para declarar la responsabilidad en lo sucedido y dándose por acreditado un caso fortuito, y en cuanto a la investigación penal, al haberse efectuado conciliación38 entre el ahora demandante Abel José Bertel Romero y el PT Manuel Bolívar García, sobre los gastos de medicamentos y el tiempo de incapacidad.
En razón a ello se concluye tener probado que las lesiones causadas al menor Abel José Bertel Romero fueron causadas por el arma de dotación oficial que portaba para ese entonces el patrullero de la Policía Nacional, Manuel Bolívar García, y con ello el elemento de daño –lesiones personales causadas al actor Abel Bertel Romero- y la imputación jurídica a la entidad demandada -producto de arma de dotación oficial-. /…/ En el presente asunto se observa que la lesión causada al joven Abel Bertel Romero no fue consecuencia de su imprudencia, como quiera que estaba lejos de donde se desarrollaba la pelea que motivó la intervención de los agentes de policía, según señalaron los uniformados, aproximadamente a 200 metros, distancia entre un lado y otro del lago; además, éste solo iba pasando por un camino aledaño cuando empezó la disputa entre los sujetos, entre ellos el señor Reinaldo Almanza, y como lo indica el mismo demandante, cuando llegó la Policía se dio la vuelta para irse y en ese momento es impactado por el disparo; lo cual permite inferir que no existe comportamiento culposo que pueda atribuírsele al actor en los hechos en que resultó herido el día 05 de septiembre de 2014. /…/ Este Despacho considera que el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, no se encuentra llamado a prosperar, como quiera que sí bien existen declaraciones sobre el actuar del señor Reinaldo Almanza Castilla en arrebatar al agente de su arma de dotación y como causa del forcejeo donde se acciona la misma, también existen otras versiones que indican que uno de los policías realizó un disparo al aire que provocó la herida del joven Abel Bertel Romero, lo que no permite tener certeza de cómo ocurrieron los hechos y así dar por acreditado esta causal de exoneración. Ahora bien, en gracia de discusión que el disparo que hirió al joven Abel Bertel Romero fue producto del forcejeo entre el agente de policía y el señor Reinaldo, cuando este último le Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ arrebató el arma, tampoco se configuraría la misma, toda vez que no puede decirse que este hecho fuera irresistible, como quiera que según lo dicho por el patrullero Manuel Bolivar, quien expresó en la entrevista ante personal de policía judicial de la URI Sincelejo, el señor Reinaldo y otro sujeto estaban peleando y que en un descuido de él, éste le arrebata el arma de la funda y en el forcejeo el arma se acciona; como tampoco podría decirse que el hecho fuera imprevisible, porque resulta probable que personas reaccionen contra la autoridad pública cuando se pretende disuadir en confrontaciones de esta índole.
Así las cosas, al no estar debidamente clarificado la forma como acontecieron los hechos y al no estimarse como previsible e irresistible la ocurrencia del forcejeo sobre el arma de dotación oficial que portaba el agente de policía en mención, se negara la pretensión de la parte demandada de tener por configurado la culpa de un tercero. En esa medida, ante el mayor riesgo que se genera a la comunidad por el uso legítimo de armas de fuego por parte de la fuerza pública y el descuido del uniformado en no prever el ataque del particular y que bien pudo generar al forcejeo en el cual se produjo la detonación del arma y con ello causándose un daño antijurídico al joven Abel Bertel Romero, como fueron las heridas y lesiones producto del disparo recibido en la región parietal izquierdo de su cráneo, que éste no tenía el deber de soportar, hacen procedente que medie indemnización a su favor”. 1.5.- Los recursos. -.
La parte demandante recurrió tal decisión, manifestando lo siguiente: • “El no reconocimiento del perjuicio moral a favor del Demandante Abel Bertel Romero como víctima directa que fue impactado por proyectil disparado con arma de dotación oficial, perteneciente a la Policía Nacional quien sufrió un gran impacto. Aquí las reglas de la experiencia permiten inferir que cualquier persona ante un evento desencadenante como este, se le genera gran aflicción y dolor. • No compartimos la tasación de los perjuicios morales para los familiares del joven Abel Bertel: en razón a que a los padres y hermanos se les reconoció 10 y 5 SMLMV respectivamente, como perjuicios morales y no entre 100 y 40SMLMV como lo establece el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, teniendo en Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ cuenta que el lesionado se le produjo una lesión y cuya pérdida de capacidad laboral aún está pendiente de establecerse.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. /…/ Ha establecido de manera errónea el A quo que la lesión sufrida por el Joven Abel Bertel Romero, está comprendida en el nivel más bajo de gravedad, siendo esto claramente erróneo, ya que si bien es cierto el joven no se realizó el examen que determinara un porcentaje claro de pérdida de capacidad laboral, es a todas luces una lesión por impacto de bala en la cabeza algo que dejara secuelas de por vida en la humanidad de Abel Bertel Romero, con lo cual se vulnera el derecho que tiene tanto la víctima como sus familiares a ser resarcidos por el perjuicio que les fue causado. • Por otra parte tampoco compartimos con respecto al LUCRO CESANTE, argumenta el A quo que “este despacho no accederá a ello, toda vez que no está demostrado que el demandante, quien para el momento en que resultó lesionado tenía 17 años de edad, estuviera percibiendo ingreso alguno; además, por cuanto tampoco está acreditado que éste hubiese sufrido perdida de su capacidad laboral definitiva” /…/ Tiene razón el A quo al argumentar que el joven Abel Bertel Romero no se realizó el examen de pérdida de capacidad laboral, que busca determinar el porcentaje y/o incapacidades que le quedaron como consecuencia de la herida sufrida; y por ende le es mucho más difícil al despacho establecer los montos indemnizatorios, pero este examen fue solicitado y cancelado sus gastos en la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, por la parte demandante quienes aportaron estos soportes al despacho y los cuales están dispuestos a realizar en el momento que sean nuevamente citados por esta Junta Regional. • En cuanto al perjuicio Daño a la vida de relación, /…/ Es posible desvirtuar lo argumentado por parte del A quo a través de la realización de la prueba de la pérdida de capacidad laboral, que además de establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral por parte de la víctima directa Abel José Bertel Romero, Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ también indicara las posibles secuelas tanto físicas como Psicológicas que padezca el joven. • … solicito comedidamente se permita realizar en esta Instancia la prueba de PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL, cuyos gastos ya fueron sufragados por la parte actora en la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar.
Por último… solicito… modificar la sentencia impugnada en los puntos descritos, conservando el resto tal y como fue dictaminado,…”. -. La parte demandada, recurrió la decisión de primera instancia con el fin de que fuera revocada y en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, pues, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el accidente, no se podía establecer la existencia de la culpa en cabeza de la entidad.
Expuso, que en los temas abordados por el A-quo, se advertía el prejuzgamiento al estudiar el caso, pues, desde el inicio de la tesis, se descartaron o tergiversaron los alegatos referentes al hecho de un tercero como causal de exoneración. Sobre la valoración de los perjuicios, adujo, que sorprendía la forma antitécnica en que fueron tasados, siendo este un tema que debía ser valorado de forma pericial, a fin de garantizar los derechos de los intervinientes en el proceso, pues, resultaba ambiguo realizar reconocimientos que bien podrían estar muy por encima o por debajo de la indemnización. De igual forma refutó, que en la sentencia se dijo que no había cuestionado, ni negado, que el disparo que impactó al menor proviniera del arma de dotación oficial; cuando cierto era, que en la contestación de la demanda en respuesta al hecho tercero, se negó lo dicho por el demandante.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Que los informes de policía dejaban claro que un tercero arrebató el arma del policial y realizó el disparo con el que supuestamente resultó herido el hoy demandante. Situación que fue reiterada en las excepciones - hecho de un tercero -, pues, la realidad procesal apuntaba a que no fue un miembro de la institución policial el culpable de las lesiones referidas.
Igual situación fue reiterada en el escrito de alegatos, donde se enfatizó que hasta ese momento procesal no existía prueba de la autoría por parte de un miembro de la policía, de las lesiones sufridas por el demandante. Concluyó, que para obtener una sentencia condenatoria se debían probar los hechos constitutivos de la responsabilidad y si no se hubiera producido ninguna actividad probatoria de cargo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se erigía como una barrera infranqueable para la condena; por su parte, si la prueba practicada fuera insuficiente y no se hubiera obtenido una certeza más allá de toda duda razonable, a pesar de existir indicios y en aplicación del principio in dubio pro reo habría que dictar también una sentencia absolutoria. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 12 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes.
Las partes demandante y demandada, no se pronunciaron en esta instancia procesal. El Ministerio Público, emitió concepto solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, manifestando que no existía duda que el daño se produjo por una actividad policial y si bien el disparó se produjo por “un forcejeo entre el policía y el tercero”, no se podía afirmar que este último fuera la causa exclusiva del daño y como bien lo indicó el fallador de Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ instancia, el hecho no fue irresistible, como tampoco imprevisible, porque resultaba probable que personas reaccionaran contra la autoridad pública cuando se pretendía disuadir en confrontaciones de esta índole.
Señaló, que estaba claro que el “accidente” se encontraba inequívocamente ligado a la actividad de la administración, como quiera que el patrullero estaba cumpliendo labores atinentes al servicio oficial al acudir al llamado de la comunidad, igualmente, estaba demostrado que en cumplimiento de dichas funciones públicas, “es despojado de su arma de dotación, disparándose”.
Anotó, que el ente demandando invocaba los principios de inocencia e in dubio pro reo, los cuales se aplican en el ámbito penal y no en el administrativo, ya que en este proceso se estudiaba la responsabilidad del Estado, no la responsabilidad personal del agente. Frente a la tasación de los perjuicios, indicó, que la prueba para determinar el grado de incapacidad del demandante fue solicitada en la demanda y ordenada en la audiencia inicial, pero se desconocía porque no fue practicada, pues, de la revisión del expediente electrónico no se encontraba el correspondiente “mencionado soporte de pago”, ni la razón por la cual dicho examen a la fecha no se practicó. Así mismo, conceptuó: “Por otro lado, es necesario resaltar la desidia de los apoderados de los actores, quienes no concurrieron ni a la audiencia inicial, ni tampoco presentaron alegatos de conclusión, ni allegaron durante todo el proceso el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, ni cualquier otra valoración de perito médico para efecto de ser controvertida en el proceso.
Por tal razón esta Delegada está de acuerdo con la decisión de primera instancia, que solo reconoció los perjuicios morales, ante la falta de determinación del grado de incapacidad que se causó en el cuerpo del señor Bertel Romero. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ /…/ En el caso que hoy nos ocupa, al no haberse determinado la gravedad de la lesión, no se puede acudir a las tablas fijadas por el Consejo de Estado, que reiteran los lineamientos planteados en sentencia de Unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222, en el sentido de que la regla en materia de indemnizatoria, es de 10 a 100 smmlv, siempre que esté debidamente probado /…/”. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema Jurídico.
¿La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños ocasionados al demandante ABEL JOSÉ BERTEL ROMERO, como consecuencia de las lesiones padecidas, al ser herido con arma de fuego de dotación oficial, en hechos ocurridos en el Municipio de Sincelejo, Sucre, el día 5 de septiembre de 2014? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Generalidades de la Responsabilidad Extracontractual del Estado y sus elementos para la configuración. El artículo 90 de la Constitución Política Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ de Colombia5, establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado, por aquellos daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha encasillado, dos elementos de responsabilidad a tener en cuenta, tales como el daño antijurídico y la imputación6. Por daño antijurídico se ha dicho, que el mismo “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”7. En cuanto al segundo de los elementos, es decir la imputación, la misma se instituye como la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”8, con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia, “corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable 5 Constitución Política de Colombia.
“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sub sección C. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Expediente con radicación interna 23300. C. P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. 7 Ibíd. 8 Ibíd. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”9.
La imputación debe estudiarse bajo dos esferas, a saber: (i) desde un ámbito fáctico y (ii) jurídico. Este presupuesto es de suma importancia para poder endilgarse a la administración una eventual responsabilidad, cuando exista un sustento fáctico y una atribución jurídica, esto es, un hecho generador de un daño antijurídico y un título jurídico, que se erija como herramienta de imputabilidad de ese hecho generador del daño, los cuales a la luz de la jurisprudencia contenciosa administrativa, estriban en falla del servicio - responsabilidad subjetiva - o la teoría de imputación objetiva; cada uno de esto títulos de endilgación jurídica, va tener, a su vez, una aplicación, dependiendo del caso particular y del precedente jurisprudencial, que se haya establecido para cada situación, donde resulte comprometida la responsabilidad del Estado.
Al respecto, el Honorable Consejo de Estado determinó10: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”.
Tanto el daño, como la imputación, como elementos que integran la responsabilidad extracontractual, deben acreditarse en todos los regímenes de responsabilidad, esto es, falla del servicio o responsabilidad con culpa, o responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. En el 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente con radicación interna 22655. C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacios. 10 Sentencia del 8 de junio de 2011, Sección Tercera, Subsección A, expediente 19360, C. P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ primero de los regímenes, a más de acreditar los dos elementos de la responsabilidad comentados, debe probarse la acción u omisión de la administración pública, mientras que en la responsabilidad objetiva, solo debe demostrarse el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación de la administración, sin que sea necesario, en estos eventos, entrar a analizar el comportamiento anormal, defectuoso u omisivo del Estado.
Sin embargo, el régimen de imputación por excelencia en la responsabilidad patrimonial del Estado, estriba en la falla del servicio, sin que eso indique que en todos los asuntos sea aplicable, toda vez que dependiendo de las particulares del caso, el operador jurisdiccional, debe direccionar el centro de imputación, al sistema de responsabilidad que más se acompase a los supuestos fácticos, que soportan la demanda reparatoria, apoyado en los avances jurisprudenciales que el órgano de cierre contencioso administrativo, ha fijado en determinados asuntos.
Cuando el daño que proviene del ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas, como son manipulación de armamento de dotación oficial, conducción de vehículos oficiales y redes eléctricas, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa, ha sido unánime en sentar la posición referida, a que el título de imputación, aplicable en estos eventos, se circunscribe a la responsabilidad objetiva, bajo la modalidad de riesgo excepcional11, salvo que se evidencie una actuación precaria, anormal, negligente o extralimitada de la administración, evento en que deberá darse prelación a la responsabilidad subjetiva o falla probada del servicio12, 11 Sentencia de 28 de enero de 2015, expediente No. 32912, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C. P. Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
“(…) habrá lugar a la aplicación del mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.” 12 Sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente No. 17256, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C. P. Dra. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ no obstante, la imputación puede eventualmente, enervarse o romperse, cuando se acredite que la ocurrencia del daño, se debe a circunstancias ajenas e imprevisibles a la administración, bien sea por conducta propia de la víctima o de un tercero o por fuerza mayor o caso fortuito.
De ahí que pueda afirmarse, que el precedente jurisprudencial ha señalado, que el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial, es por excelencia, el objetivo por riesgo excepcional; sin embargo, en determinados eventos se ha aceptado el título de imputación por falla del servicio. Con esta perspectiva, el régimen de imputación de responsabilidad con mayor connotación es el calificado como falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge con la acreditación de la existencia de tres elementos fundamentales: a) el daño antijurídico sufrido por el interesado, es decir, que el administrado no esté obligado a soportarlo; b) la falla del servicio propiamente dicha, imputable a la administración, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada; y, finalmente, c) la existencia de una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio, empero para que se configure este tipo de responsabilidad se debe demostrar que de manera ostensible se empleó el uso de la fuerza letal, mediante armas de dotación oficial de manera desproporcionada o excesiva.
“(…) Esta Corporación, ante situaciones como las indicadas en este juicio, ha evolucionado en su jurisprudencia. Inicialmente dijo que si en ejercicio de actividades peligrosas el Estado desarrolló al igual que la víctima una actividad peligrosa pero con mayor grado de potencialidad de causar daño que la de la víctima, resultaba aplicable la teoría de la “presunción de falla”; luego se aludió a la aplicación al régimen de “presunción de responsabilidad” y en la actualidad se refiere al régimen de riesgo por actividades peligrosas, salvo que se haya probado la falla del Estado evento en el cual se aplica el de falla probada.” Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Por su parte, en el régimen por riesgo excepcional se infiere, que las actividades denominadas peligrosas, entre ellas la utilización de arma de fuego de dotación oficial, entrañan una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar los bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho y así lo señala el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado en pronunciamiento del 14 de julio de 200113, ratificado en decisión del 9 de abril de 201414.
Ahora bien, tratándose de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar, si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos e intereses de un sujeto, por consiguiente, a efecto de determinar la responsabilidad del Estado es menester demostrar en este régimen, lo siguiente: i) La existencia del daño, ii) probar que el daño fue causado con el arma de dotación oficial por parte del agente de las fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones; y, (iii) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma cuya guarda se encontraba a cargo del Estado, sin importar la conducta asumida por el agente del Estado, constituyéndose en causales eximentes de responsabilidad solamente si se demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. 2.4.- Caso concreto En el presente asunto se debate la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con ocasión de los perjuicios padecidos por el joven ABEL JOSÉ BERTEL ROMERO, debido a la herida en el parietal 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2001, rad. 12696, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 14 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014, rad. 29811, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ izquierdo con proyectil de arma de fuego, según hechos ocurridos el día 5 de septiembre de 2014, en el sector conocido como El Maizal -Carretera Troncal-, sitio en el cual había una riña, y donde llegaron los Agentes de Policía Nacional, para restablecer el orden.
Vista las posturas de los extremos de la litis, la Sala considera que el régimen de imputación aplicable en el sub examine, se ciñe al de responsabilidad objetiva, en la modalidad de riesgo excepcional, como quiera que la causa generadora del daño, objeto de solicitud de reparación, proviene del ejercicio de una actividad considerada como peligrosa, tal como es la utilización de arma de fuego de dotación oficial por parte de un Agente de la Fuerza Pública, en ejercicio de un procedimiento policial, lo que se desprende a su vez, de las circunstancias fácticas que adelante se dan por probadas.
Clarificado el título de imputación aplicable, se procede a examinar y decantar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se surtieron los hechos objeto de reclamación reparatoria, a efectos de dilucidar, los elementos que componen la responsabilidad objetiva, por riesgo excepcional, esto es, el daño y la relación de causalidad entre éste y la actividad riesgosa de la administración. Pues bien, se encuentra debidamente probado en el proceso y no es objeto de controversia, que el día 5 de septiembre de 2014, en el sector conocido como El Maizal -Carretera Troncal de Sincelejo-, siendo aproximadamente a las 13:45 horas, el joven Abel José Bertel Romero sufrió una “una herida por proyectil de arma de fuego en región parietal izquierda”; hecho que se encuentra debidamente soportado en la historia clínica del Hospital Universitario de Sincelejo, en la cual se evidencia el servicio de urgencias que fue prestado al lesionado.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ En efecto, conforme a la a la copia simple de la Epicrisis del Hospital Universitario de Sincelejo15, el joven Abel José Bertel Romero ingresó a dicho ente el día 04/09/2014 (sic), con una herida por proyectil de arma de fuego en región parietal izquierda y según el mismo documento, el paciente egresó el día 15/09/2014.
Acorde con el “Informe Estudio de Tomografía”16 de fecha 5 de septiembre de 2014, el joven Abel José Bertel Romero registró lo siguiente: “Hemorragia subaracnoidea. Contusión parietal izquierda. Fractura hueso parietal izquierdo”. Conforme a lo anterior, se avizora, que en el sub lite se encuentra acreditado el daño padecido por el demandante, materializada en las lesiones sufridas por el joven Abel José Bertel Romero (Hemorragia subaracnoidea.
Contusión parietal izquierda. Fractura hueso parietal izquierdo). La lesión producida con arma de fuego, evidencia una afectación a derecho o bien jurídico o interés legítimo protegido, sin que se observe una justificación de orden legal o fáctica que indique la obligación por parte de la víctima de soportarla, ya que, de las pruebas arrimadas al proceso no es posible inferir que la víctima lo haya causado, ni que su actuación haya sido determinante en su producción. Siendo así, se procederá a analizar si la lesión sufrida por el joven Abel José Bertel Romero, a causa de un proyectil de arma de fuego, en hechos ocurridos el día 5 de septiembre de 2014, en el sector conocido como El Maizal -Carretera Troncal de Sincelejo-, fue causado con un arma de dotación oficial y en virtud de un trámite policial. 15 Folio 18 16 Folio 36 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Ahora, teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba directa, como lo sería un dictamen rendido por peritos en balística, que permita precisar a través del cotejo del proyectil con el que se causó la lesión al joven Abel José Bertel Romero, el arma con el que fue disparado, la Sala analizara las pruebas aportadas en conjunto, desde la sana crítica y la experiencia, con el fin de establecer si a través de las pruebas indirectas o indiciarias, se puede inferir la causa eficiente del hecho dañoso.
Así mismo, se precisa, que serán valoradas sin mayores formalidades, las copias simples de la investigación disciplinaria y de la investigación penal adelantada en primera instancia por el cuerpo técnico de investigación - CTI- y luego trasladada a la justicia penal militar17, aportadas por la parte demandante con la demanda, ya que se ha surtido el principio de contradicción y de defensa, sin que haya contradicción al respecto.
Así entonces, dentro de las pruebas allegadas se encuentran las siguientes: -. Informe de Novedad No. S-2014-00531/ESSIN-CAI TACALOA - 29.3718, de fecha 5 de septiembre de 2014, suscrito por el Comandante del CAI Tacaloa, IT. Yesid Méndez Moreno y el Comandante de la Estación de Sincelejo CT. Nelson Enrique Mora Roa, en el que informa al Comandante de Policía del Departamento de Sucre: “Respetuosamente me permito informar a mi Coronel, la novedad ocurrida el día de hoy 05-09-2014 a eso de las 13:45 horas, donde la patrulla del cuadrante 18 integrada por los patrulleros BOLÍVAR GARCÍA MANUEL… y SOLANO BROCHERO OLVIS…, quienes solicitaron por radio de comunicaciones de la E-100 apoyo en el sector del maizal, más exactamente detrás de la estación de servicio el lago por la zona enmontada, ya que estaban atendiendo un requerimiento ciudadano porque varias personas estaban fomentando riña, según manifiestan los policiales antes en mención, llegaron al lugar a intervenir para evitar un lesionado por este hecho, fue cuando se les abalanzaron a agredirlos 17 Folio 168 y 235 18 Folio 38 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ físicamente, hasta el punto de intentar quitarles las armas de fuego, los policiales en su defensa forcejeando con los ciudadanos, en ese momento se escuchó un disparo por arma de fuego, y es desarmado el policial Bolívar García Manuel, por el señor quien fue identificado como Reynaldo Almanza Castillo…, quien lanzó el arma de fuego al suelo, y fue recuperada por el policial posteriormente. /…/… más tarde se conoce que la hospital universitario a eso de las 14.26 horas llega una persona lesionada por arma de fuego, identificada como Abel Bertel Romero…, presenta herida en la cabeza con fractura en la tabla ósea occipital izquierdo, quedando en observación médica”. -.
Informe de Novedad No. S-2014-00533 ESSIN - CAI TACALOA 29 - 5819 de fecha 5 de septiembre de 2014, suscrito por el Patrullero Manuel Bolívar García, dirigido al Comandante de Policía de Sincelejo: “De manera atenta y respetuosa me permito informar a mi capitán, la novedad ocurrida el día de hoy 05-09-2014 siendo las 13:45 horas en dónde nos encontrábamos patrullando por el sector del maizal exactamente la bomba el LAGO cuando la comunidad nos informa de una riña que se está presentando en la zona enmontada del mismo sector, de forma inmediata procedemos atender al requerimiento bajándonos de nuestra motocicleta y dejándola sobre la vía ya que se encontraba un poco retirado observando que la información es verídica en donde estaban varias personas agrediéndose con arma blanca la mayoría conocido del sector, al llegar al sitio exacto donde se presentaba la riña uno de los sujetos de alias “El Chita” se abalanza sobre mi tratando de despojarme de mi arma de dotación la cual se encontraba en su funda logrando sacarla de la misma ya que tiró fuerte, ahí mismo comienzo a forcejear con el individuo y en el forcejeo se acciona el arma de fuego quién me despoja del arma alias “El Chita” emprende la huida con mi pistola de dotación hacia el sector de la cancha del barrio del SINAÍ mientras lo perseguíamos nos percatamos de que hay un joven tendido en la zona enmontada y varias personas a su alrededor quienes nos indicaban que estaba herido, inmediatamente informo a la central de radio que me apoya con una ambulancia y varias patrullas ya que mi compañero PT SOLANO BROCHERO ORBIS seguía persiguiendo al sujeto, al solicitar el apoyo me voy detrás de mi compañero y llegamos a la cancha del sector del SINAÍ en donde alias “El Chita” nos apuntaba con mi arma de dotación y la ciudadanía nos lanzaban objetos contundentes “botellas piedras y palo” mi compañero 19 Folio 39 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ procede a desenfundar su arma manifestándole al sujeto que no disparara y que tirara mi pistola quién hace caso omiso y sigue corriendo hacia La troncal, desesperadamente pido más apoyo a mis compañeros ya que nos estaban agrediendo y mi arma de fuego todavía estaba en poder del sujeto antes mencionado, al seguir la persecución ya con más apoyo de otras patrullas mi compañero observa donde “El Chita” arroja mi pistola de dotación sobre La troncal donde una persona particular la recoge y se la entrega al PT SOLANO BROCHERO ORBIS.
Una de las unidades de apoyo del GOES logran la captura de alias “El Chita” en el estadero LOS BAMBUCOS quién es trasladado a la URI para el respectivo proceso de judicialización, ya estando en las instalaciones de la fiscalía nos informan que la persona lesionada por el disparo corresponde al nombre ABEL BERTEL ROMERO de 17 años de edad, profesión estudiante residente en el barrio El SINAÍ nacido el 22-04-1997 quién se encuentra en el HOSPITAL UNIVERSITARIO y presenta una herida a la altura de la cabeza en la zona occipital izquierda y se encuentra estable en la unidad médica.” -.
Auto de apertura de indagación preliminar No. P-DESUC-2014-91, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Sucre, por los hechos referenciados20. -. Declaración jurada del patrullero Orbis de Jesús Solano Brochero21, rendida dentro Investigación Disciplinaria No. P-DESUC-2014-91: “( ) ese día realizábamos labor de patrullaje por el sector de El Maizal, llegando a la bomba El Lago, una multitud de personas nos señalaban que en el sector enmontado se encontraban unos hombres agrediéndose con armas blancas, nosotros procedimos a bajar de la moto y llegar hasta el lugar, cuando nos acercamos, ambos hombres estaban en alto estado de exaltación, tratamos de intervenir en la pelea para que no siguieran riñendo, cuando uno de los que estaba peleando a quién se le conoce con el alias de El Chita, se le abalanzó al patrullero Manuel Bolívar desenfundando su arma de fuego, mi compañero se le abalanzó para quitarle su arma y en ese momento el arma se accionó, alias El Chita corrió hacia una cancha del barrio El Sinaí con el arma de dotación de mi compañero en la mano, yo lo perseguí hasta la cancha dándome cuenta de que había un joven a un lado del 20 Folios 44 - 46 21 Folios 53 - 54 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ sector enmontado con una herida en la cabeza, de inmediato mi compañero pide una ambulancia a través de la central de comunicaciones, yo seguí en la persecución de alias El Chita, logrando alcanzarlo en la cancha del Sinaí, ahí él me apuntaba con el arma de fuego de mi compañero y yo procedí a desenfundar mí arma de dotación, apuntándole al Chita y pidiéndole que entregara el arma, entonces él corrió de nuevo con destino a la troncal, dándose cuenta que venían compañeros de apoyo, entonces él arrojó el arma, ahí una persona recogió el arma de la carretera y me la entregó; seguido a esto, dos policiales del grupo GOES lo capturan y lo trasladan hasta la URI, ahí un grupo de personas trataba de lincharnos, utilizando piedras y palos, mi compañero Manuel Bolívar pedía apoyo desesperadamente pero nadie llegaba, ahí en el lavadero se encontraban dos patrulleros del UNIR, los cuales no nos apoyaron e hicieron caso omiso a la situación que se estaba presentando, ya después llegaron patrullas de apoyo y no pudimos en ese momento auxiliar al muchacho herido porque la gente sólo trataba era de agredirnos, eso fue todo lo que pasó. PREGUNTADO:…diga al despacho, en manos de quién se encontraba la mencionada arma al momento de producirse el disparo.
CONTESTO: en ese momento ambos estaban disputando el arma, nadie tenía dominio total del arma. PREGUNTADO: diga el despacho si recuerda, a qué distancia se encontraba el joven Abel Bertel Romero, quien resultó lesionado, del sitio donde se estaba llevando el procedimiento con el sujeto alias El Chita. CONTESTO: está en una distancia bastante grande, como a unos doscientos metros, estaba al otro lado del lado (sic) de donde se llevaba a cabo el procedimiento, estaba del lado derecho con relación al patrullero Bolívar y al sujeto alias El Chita, quienes se encontraban frente a frente disputando el arma de fuego; cómo repito, la distancia del joven era como de unos doscientos metros y entre el joven y nosotros había un lago…/PREGUNTADO: diga al despacho si en el momento del procedimiento portaban elementos del servicio tales como bastón Tonfa para el control de disturbios.
CONTESTO: si, yo utilice la mía para controlar al sujeto, mi compañero también usó la de él, pero éste se le abalanzó y le tiró el lance directo a la funda para sacarle el arma, la halo tan fuerte que sacó el arma de la funda y ahí empezó la disputa por el arma…/…/ PREGUNTADO: diga al despacho si recuerda, si al momento de confrontar al sujeto alias El Chita, el señor patrullero Manuel Bolívar portaba su arma de fuego en la mano y si la tenía en su funda de dotación. CONTESTO: la tenía en la funda de dotación, en la mano lo que portaba era la tonfa, además portaba un radio que lo llevaba colgado del chaleco y la solapa de la camita del uniforme.” Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ -.
Auto de fecha 12 de diciembre de 201422, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Sucre, en el cual se dispuso decretar el archivo definitivo de la Investigación Disciplinaria No. P-DESUC-2014-91, seguida contra el Patrullero Manuel Bolívar García. En dicho auto, se concluyó: “Pues bien en el caso que nos ocupa, se determina que existe una causal de exclusión de responsabilidad, por cuanto de las pruebas allegadas al despacho se extrae que los hechos materia de investigación y que en su momento fueron informados por parte del señor Intendente YESID MENDEZ MORENO, se debieron más a un hecho fortuito, relacionado con la agresión de la que fuera la víctima en su momento por un sujeto de nombre REINALDO ALMANZA CASTILLA a quien se le conoce con el alias de EL CHITA, quien despojara de su arma de dotación oficial, haciendo uso de la misma y además emprendiendo la huida del lugar de los hechos con arma en mano, siendo recuperada dicha arma al momento después cuando fuera arrojada hacia una carretera aledaña, al verse el sujeto perseguido por funcionarios policiales, arma esta que es recogida por particulares y entregada al personal policial”. -.
Actos investigativos adelantados por funcionarios de policía judicial, adscritos al CTI - URI Sincelejo 23: -. Informe Ejecutivo - FPJ-3- de fecha 5 de septiembre de 201424, en el que se indica que “se recepcionaron varias entrevistas a los testigos de los hechos, personas moradoras del sector que se encontraban en el lugar cuando ocurrieron los hechos y dan sus versiones diferentes de los hechos totalmente diferente a la de los patrulleros de la policía nacional que llegaron a atender el caso…”. 22 Folios 67 - 73 23 Folio 167 24 Folios 170 - 174 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ -.
Entrevista del patrullero Manuel David Bolívar García25: “El día de hoy 05-09-2014 a eso de las 13:45 a 13:50 horas, yo me encontraba por la Bomba El Lago en compañía de mi compañero Solano Brochero, estábamos en la motocicleta asignada, cuando llegamos al lavadero de carros, la comunidad nos informa que se estaban agrediendo con arma blanca, nosotros llegamos a atender el caso, en ese momento se encontraba alias El Chita con otro individuo que no conozco, al momento de intervenir en un descuido mío alias El Chita desenfunda mi arma de la chapuza, en esos momentos ocurrió un forcejeo, en el cual me agredieron y me dañaron las prendas de vestir, el chaleco y el pantalón del uniforme, en esos instantes el arma se disparó, en eso alias El Chita se dirige hacia la cancha, nosotros vamos detrás de él, al acercarnos a la cancha vimos un joven en el piso y por radio pedi (sic) la ambulancia, al momento de llegar a la cancha el Chita nos apunta a mi compañero y a mí, en ese momento yo pido apoyo a la central de comunicaciones, ya que estaba en peligro nuestras vidas, mi compañero saca el arma de dotación de él y le dice que la tire al suelo, allí habían varias personas que el Chita les pasa la pistola y ellos comienzan a pasarse el arma y a puntarnos, (sic) segundos después llegó el apoyo, el Chita tiene nuevamente el arma en la mano y emprende la huida, y en la huida lo que hace es arrojarla y la coge otra persona, allí es donde el compañero se da cuenta que la tiene esa persona y procede a quitársela, el Chita emprende la huida por el sector de los bambucos y allí los compañeros que llegaron a apoyar lo aprenden, nosotros tuvimos que salir del sector porque nos estaban levantando a piedras, no sé qué pasó con el herido, desconozco cómo fue auxiliado” -.
Entrevista de la señora Yudis Estela Pineda Corrales26: “Yo resido en el barrio Sinaí en la dirección que acabo de mencionar, yo salí del colegio Rafael Núñez, a eso de la una y media de la tarde, con destino a mi casa, iba pasando por el Lago El Maizal pero de la parte de atrás, cuando iba subiendo la lomita vi que estaba peleando el Chita y otro muchacho del mismo combo de él no sé cómo se llama o como le dicen, estaban dándose golpes, en ningún momento estaban peleando con machete, cuando llegue (sic) por los lados de la orilla del lago, vi que estaba Abel, lavándose los pies y las manos, lo saludé y el me salude (sic) yo le dije Abel, mira hey el Chita está peleando, 25 Folio 197 - 198 26 Folios 202 - 203 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ cuando vi que los Policías llegaron y yo le dije ya se va acabar la pelea, cuando en ese momento vi que uno de los Policías que había llegado alzo (sic) una de sus manos e hizo un disparo, y Abel, salió corriendo pensé que se iba para su casa yo le dije corre corre que hay disparo, y él salió como todo loquito y más adelante se cae y yo salgo donde el (sic) cae y miró que está sangrando por la cabeza y convulsionando se puso blanco y los labios morados, en ese momento sale Carlos Mendoza, a quién es conocido en el barrio como Carlitos, y llega donde estaba y me dice grita YUDIS, yo gritaba diciendo lo mataron le dieron no los dejen ir esto lo hicimos con el fin de que no dejaran ir a los Policías que habían disparado, ellos pasaron ósea los Policías donde estábamos nosotros eran dos policías uno de ellos el que disparo (sic) tenía el arma de fuego en la mano pero ambos tenían puesto el casco verde sobre la cabeza, por eso no le pude ver los rostros el Policía que disparo (sic) cuando vio al muchacho herido se puso las manos sobre la cabeza, estaba todo asustado y nervioso y los pelados le decían tú fuiste tú fuiste, y el Policía empezó a puntar con su arma de fuego a todos los que estábamos allí para que no se le acercara nadie, al ver que los Policías se iban de lugar y los vecinos empezaron a gritar no los dejen ir fue cuando todos los muchachos lo acorralaron y le quitaron el arma de fuego y los muchachos empezaron como a jugar con el arma tirándosela de una persona a otra con el fin de que la Policía no se fuera y respondieran por lo que hicieron, quiero agregar que dónde disparo (sic) el policía era en la orilla del lago de la parte de la carretera estaba en una línea recta, donde se encontraba el muchacho herido es decir Abel, estaba muy cerca porque yo alcanzó a ver al policía que disparo, (sic) a los pocos minutos llegaron más policías y de allí yo me puse nerviosa y mi hijo me llevo (sic) para la casa de allí no supe qué más paso, (sic) al muchacho herido lo auxilia un mototaxista que no sé quién es él lo cargo y se lo llevo (sic)”. -.
Entrevista de la señora Ana Audith Altamiranda Romero27: “El día de hoy 05-09-2014, a eso de las 13:45, yo me encontraba detrás del lago, donde están los árboles porque mi hijo estaba jugando fútbol en la cancha la cual queda muy cerca donde ocurrió el hecho, de allí observe (sic) que dos muchachos estaban peleándose (sic) y en eso llego (sic) una patrulla de la Policía en una motocicleta, uno de los policías se baja y saca su arma de dotación y apunta hacia el lago y cerca al lago había un niño que es del barrio y el (sic) estaba como pescando y el Policía le da el tiro al niño en la cabeza y el niño cae al suelo como muerto 27 Folios 216 - 217 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ y por eso los que estábamos allí presentes reaccionamos hacia los dos policías, le gritamos que eran unos asesinos los rodeamos les dijimos que no se podían ir, cada vez que nosotros nos acercábamos a ellos, ellos nos apuntaban y nosotros retrocedíamos, todos los que estábamos allí presentes éramos del barrio, en eso llegaron varias patrullas y a los policías los sacaron en otras motos y hay si levantamos a piedras a las otras motos, porque el niño herido ni siquiera lo auxiliaron, tuvo una vecina que auxiliarlo cargarlo hasta la carretera y se lo llevaron en una moto al Hospital.
Los policías al momento de hacer el tiro los que estaban peleando (sic) se fueron y no se supo para donde, yo no sé ni quiénes eran los que estaban peleando”. -. Entrevista del señor Avigail Antonio Bertel Yugo28: “El día de hoy 05-09-2014, a eso de las 13:45, yo me encontraba por la parte donde lavan los carros, por allí hay un caminito que conduce al monte, por ese camino que va al Lago iban El Chita con el Chavo a tomar y entonces se pusieron a pelear por $7.000 pesos y sacaron puñaletas y se querían cortar, en eso llego (sic) la Policía y uno de los policías se bajó de la moto y camino hacia dónde estaba el Chita y el Chavo peleando pero antes de llegar donde ellos el Policía sacó el arma y hizo un disparo hacia el Lago pero el tiro se le se le fue, paso (sic) el Lago y le dio a mi sobrino Abel que estaba cerca al Lago lavándose las manos, una muchacha que vive por allá, se dio cuenta que Abel lo alcanzó el tiro y ella empezó a gritar lo mató, lo mató, entonces nosotros corrimos hacia dónde estaba Abel y lo cargó un muchacho y lo sacó hasta la carretera y se lo llevaron al Hospital en una moto; la gente quería agredir a la policía pero ellos apuntaban a la gente, en eso llegaron más uniformados, y al Chavo lo agarraron y después lo soltaron, y después la Policía cogió al Chita por allá por el negocio de los Bambucos y se lo llevaron capturado.” -.
Entrevista del señor Reynaldo almanza Castilla29: “… chavo y comencé a discutir con el porque me cobraba $6.000 que yo le debía, después nos pusimos a pelear por el caminito que va para el lago donde uno baja a buscar el agua, el me sacó una puñaleta y cuando me iba a tirar, llegaron los tombos pero por el 28 Folios 218 - 219 29 Folio 227 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ lado de la bomba, y uno de los tombos sacó su arma e hizo un tiro como para el aire, para el lado del lago, cuando el chavo me iba a apuñalar, como para espantar la pelea y evitar que el chavo me chuzara, pero le dio a un menor que estaba en el lago bañándose, yo enseguida me fui, salí para el estadero los bambuco,…llegan los tombos y enseguida me capturaron…”. -.
Según Informe Investigador de Laboratorio -FPJ-13-30, se realizó un experticio de arma de fuego a la pistola marcar SIG SAUER/SP 2022, calibre 9mm, resultando en buen estado de funcionamiento y apta para disparar. -. Investigación Penal adelantada por el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar. -. Declaración jurada del señor Reynaldo Almanza Castilla (conocido con el alias El Chita)31, rendida ante el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar.
“… ese día estaba descargando el cemento y un pelado me quería robar $8.000, ya que yo se los di y no me los quería devolver después, él me empujó y yo lo empujé pero no peleamos. Yo de ahí me vine para Bambú y cuando iba a pedir una cerveza llegaron un poco de tombos y me capturaron y dijeron que yo le había quitado la pistola a uno de ellos pero yo no tenía nada que ver con esos hechos, me cogieron y me llevaron a la URI y allá dijeron que yo le había pegado el tiro al pelado, duré casi 2 días en la URI y después la gente del barrio llegaron por allá y presionaron y me soltaron.
PREGUNTADO: observó usted acerca del lugar donde estaba algún enfrentamiento entre personal policial y particulares. CONTESTO: nada yo no sé nada. PREGUNTADO: indique si en algún momento usted sostuvo un forcejeo con algún policial al intentar desarmar al mismo. CONTESTO: en ningún momento, yo solamente vi los policías cuando ellos llegaron a Bambú. PREGUNTADO: observó usted a alguna persona herida por arma de fuego cerca de donde se encontraba.
CONTESTO: no, yo no vi nada, el problema fue en la cancha del Sinaí y yo estaba era por el sector del Bambú. /…/ PREGUNTADO: indique los motivos por los cuales fue capturado. CONTESTO: a mí me capturaron por capturarme porque yo no hice nada ni me metí con ningún policía”. 30 Folios 205 - 210 31 Folios 61 - 63 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ -.
Declaración jurada del joven Abel Bertel Romero32, rendida ante el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar. “… ese día no estaba haciendo nada, estaba de descanso, estaba solo, venía de hacer un mandado del barrio El Bolívar y pasaba por el Maizal, vi una pelea de unos hombres que estaban discutiendo y me quedé viendo, de repente sentí un disparo en la cabeza…./ yo estaba ubicado exactamente en el Maizal, en el pozo del Maizal, era como la una de la tarde, cuando yo estaba viendo la pelea de aquel lado del Maizal había gente, cuando yo estaba viendo la pelea la Policía llegó y me asusté y di la vuelta, venía una muchacha y me la quedé mirando, cómo escuché la bulla de los que lavan carro que estaban gritando dónde estaba la pelea, yo miré para allá y ahí fue cuando sentí el disparo…/ PREGUNTADO: manifieste al despacho si usted conocía a los muchachos que estaban peleando.
CONTESTO: sí lo conocía, sólo a uno de ellos porque pasa jugando en la cancha del Sinaí, le dicen la Chita que lo cogieron el mismo día, los otros no los conozco. PREGUNTADO: manifieste al despacho si tiene conocimiento en qué sitio fue capturado alias “La Chita”. CONTESTO: ahí mismo después de la pelea. PREGUNTADO: en diligencia de declaración rendida ante este despacho el señor Reinaldo Almanza Castilla, alias “La Chita” manifiesta que él en ningún momento estaba peleando, sino que sólo se empujó con otro muchacho porque le quería robar ocho mil pesos ($8.000,oo) y que una vez le devolvieron la plata, él se fue para el Bambú y cuando iba a pedir una cerveza la Policía llegó y lo capturó. CONTESTO: eso es mentira, porque ellos si estaban peleando por ocho mil pesos, pero a él lo cogieron ahí mismo a él no lo cogieron en el Bambú, además la gente indicaba que él era el que estaba forcejeando con el Policía con el arma de fuego. /…/ PREGUNTADO: de dónde considera usted que sobrevino el disparo que se alojó en su integridad, más exactamente en su cabeza.
CONTESTO: pues yo no me di cuenta, pero la gente dice que eso sobrevino de un forcejeo entre uno de los policías y uno de los que estaba peleando, pero no se sabe con exactitud quién disparó. PREGUNTADO: manifieste al despacho si se enteró por comentarios de la gente que uno de los policías fue desarmado el día de los hechos por una de las personas que estaba peleando.
CONTESTO: si me enteré, la gente decía que le quitaron la pistola a uno de los policías y le estaban pegando y maltratando a los Policías, la gente no entendía que una vez yo caí, los Policías me estaban era socorriendo. PREGUNTADO: 32 Folios 64 - 66 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ manifieste al despacho quién le prestó los primeros auxilios.
CONTESTO: apenas yo me caí, unos policías me recogieron y me llevaron en un vehículo de la Policía a un centro de salud que queda en la Argelia por el estadio, de ahí me dicen que llamaron una ambulancia y me llevaron al Hospital Universitario, ahí duré once (11) días, el médico dijo que el disparo no afectó el cráneo, sino que entró y salió limpiamente. /…/”. -.
Diligencia de versión libre del patrullero Manuel Bolívar García133: “nosotros nos encontrábamos patrullando por el sector de la bomba el Lago…, en ese momento nos percatamos que la comunidad nos llamaba porque había una pelea en el lago, nosotros nos bajamos de la moto y bajamos a intervenir la discusión porque tenían armas blancas, al momento de nosotros intentar disuadir la riña, uno de los que participaban se me abalanza tratando de despojarme del arma, la cual se encontraba en la chapuza, en ese momento lo hizo con tal fuerza que puedo sacarla de la chapuza, al momento de yo darme cuenta empezó el forcejeo, el cual se accionó el arma, en esos momento el joven sale corriendo con mi arma de dotación hacia la cancha del Sinaí y mi compañero y yo nos fuimos detrás de él, yo me quedo porque veo un muchacho tendido, en el monte, mi compañero sigue detrás del joven que llevaba mi arma, yo me quedo pidiendo la ambulancia y apoyo, ya que me habían despojado de mi arma de dotación, al momento de llegar nosotros a la cancha el muchacho le apunta a mi compañero, mi compañero desenfunda su arma y me (sic) dice que la tire al suelo, en esos momentos cómo llegaron las patrullas de apoyo el tira el arma y sale corriendo hacia la troncal, hay una patrulla lo captura por el sector de los bambucos, a alias El Chita, después llegaron las patrullas de apoyo y me sacaron, nosotros no pudimos auxiliar al muchacho porque la gente se nos vino encima con piedras, palos, pero los otros compañeros si lo auxiliaron, eso fue todo.
PREGUNTADO. Diga al despacho cuál era su posición con respecto a alias El Chita cuándo fue despojado de su arma de dotación. CONTESTO: El (sic) se me abalanza diagonal, fue en ese momento cuando siento que me agarré el arma de fuego, cuando él levanta el brazo con el arma yo de inmediato le agarro la mano, ahí en ese momento se acciona el arma, los brazos están entrecruzados, no sentí que haya accionado el gatillo, el tiro salió hacia el sector del lago. /…/PREGUNTADO: diga el despacho si el joven lesionado se encontraba involucrado en la riña. CONTESTO: No, se encontraba del otro lado del lago. /…/ 33 Folios 162 - 164 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ -.
Conciliación judicial de fecha 4 de noviembre de 201434, llevada cabo ante el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar entre el demandante Abel José Bertel Romero y el PT Manuel Bolívar García, sobre los gastos de medicamentos y el tiempo de incapacidad. -. Auto de fecha 4 de noviembre de 201435, proferido por el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, mediante el cual, se decidió “inhibirse de iniciar formal investigación en contra de los señores PT.
MANUEL DAVID BOLÍBAR GARCÍA y PT. ORBIS DE JESÚS SOLANO BROCHERO, por el punible de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, hechos sucedidos en Sincelejo – Sucre el día 05 de Septiembre de 2014”. -. Dentro del presente medio de control, se recibió el testimonio del patrullero de la Policía, señor Manuel David Bolívar García, quien manifestó: “Para el día 05- 09 de 2014, yo me encontraba realizando un patrullaje por el sector de El Maizal, con el compañero mío de motocicleta Orbis Solano, cuando vamos llegando a la bomba El Maizal, nos damos cuenta que los muchachos que se encontraban ahí lavando vehículos, nos informan que había una pelea en el sector en El Lago, nosotros procedimos a dejar la motocicleta ahí, porque no podíamos entrar con la motocicleta, porque era un sector enmontado, al llegar al sector enmontado nos damos cuenta, visualizamos que hay alrededor de 5 o 6 sujetos con armas blancas, agrediéndose, al momento de nosotros llegar a persuadir del hecho, como nos superaban en número, en la parte trasera, yo estaba de frente, en la parte de atrás, un muchacho se me abalanza a sacarme mi arma de dotación, al momento de agarrar de mi arma de dotación, como yo soy zurdo, hace fuerza y saca la pistola de la chapuza, al momento de yo sentir que saca la pistola de la chapuza, lo agarro, cuando se forma un forcejeo, en el forcejeo el arma se dispara, yo pierdo mi arma de dotación, mi arma de dotación me la quitan, ellos salen corriendo hacía el sector de la cancha, es la cancha El Maizal, al momento que nosotros vamos corretiando, el compañero y yo a los sujetos, porque eran varios, nos damos 34 Folio 167 35 Folios 236 - 243 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ cuenta que del otro lado del lago, había un muchacho tendido, cuando veo el muchacho tendido yo informo a la central de comunicaciones una ambulancia, porque al parecer el muchacho se encontraba herido, cuando nosotros llegamos a la mitad de la cancha el Maizal, el muchacho que tiene la pistola se me devuelve y me, me, bueno dispara el arma, pero como no tienen conocimiento de que la pistola al momento de ingresar todo el dedo no dispara, sino solo con un leve movimiento se dispara, la pistola gracias a Dios no se accionó, en esos momentos yo pedía apoyo, pedía apoyó, fue cuando llegaron las patrullas de apoyo y ellos tiraron el arma, tuvimos que salir de ahí porque la gente nos empezó a agredir con palos, con botellas y con objetos cortopunzantes, esa es mi versión de los hechos.” De las pruebas que han quedado relacionadas, se extrae que el día 5 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 13:45 horas, en el sector conocido como El Maizal, carretera troncal vía Sincelejo, resultó herido el joven Abel Bertel Romero con herida de arma de fuego de dotación oficial; suceso que se extrae de lo consignado en la hoja de epicrisis del Hospital Universitario de Sincelejo y de las investigaciones disciplinaria y penal militar, allegadas al plenario.
En efecto, obran dentro del expediente indicios necesarios fundados en las narraciones realizadas por la víctima y otros entrevistados al interior de los procesos penal y disciplinario, que indican que el proyectil que impactó al demandante el día 5 de septiembre de 2014, proviene de un arma de dotación oficial y si bien es cierto, no existe una prueba directa que así lo indique, también lo es, que es posible realizar una inferencia lógica y conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica, que llevan a tal conclusión. Esto es así, en tanto, no obra prueba en el proceso que permita inferir, que la lesión del joven Abel José Bertel Romero fue causada con otra arma de fuego, ya que, no hay indicios, ni prueba directa de la presencia de personas civiles o de otro personal que hubiesen accionado, ese día, armas de fuego en el lugar de los hechos.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Así las cosas, de las pruebas allegadas al plenario, se extrae que el día de los sucesos referenciados, en hechos confusos, se accionó el arma de dotación oficial, resultando herido el hoy demandante. Ahora bien, cierto es, que de las distintas entrevistas y declaraciones hay versiones contrapuestas referentes a quien accionó el arma y de qué forma lo hizo.
De un lado, los uniformados involucrados afirman que el disparo se produjo como consecuencia de un forcejeo entre el patrullero Manuel Bolívar y el señor Reinaldo Almanza, conocido con el alias del Chita, de quien señalan, lo despojó del arma al tirar fuertemente de la funda donde la portaba el uniformado; y de otro lado, algunos declarantes manifiestan, que el disparo se produjo porque uno de los uniformados sacó su arma de dotación y la accionó al aire, impactando el proyectil al menor Abel José que se encontraba del otro lado del lago.
No obstante lo anterior, es preciso resaltar, que el daño que aquí se alega provino de un procedimiento policial, en el que se sabe se utilizó un arma de fuego de uso oficial, uso del cual no se sustrae la responsabilidad de la entidad demandada, pues, si en gracia de discusión se aceptara que el disparo se dio por el forcejeo entre el agente policial y el tercero, lo cierto es, que hubo un descuido del uniformado frente al ataque del señor Reinaldo Almanza, que conllevó que el arma se accionara y terminara lesionando al demandante, ocasionándole un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar.
Debe tenerse en cuenta, que la afirmación anterior, se hace en punto de lo buscado en este proceso y no, respecto de la responsabilidad personal del agente del Estado, en donde, la valoración a efectuarse tiene otras variables. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Sobre el tema, véase que el mismo patrullero Manuel Bolivar, manifestó en la entrevista ante personal de policía judicial de la URI Sincelejo36, que “al momento de intervenir en un descuido mío alias El Chita desenfunda mi arma de la chapuza, en esos momentos ocurrió un forcejeo, en el cual me agredieron y me dañaron las prendas de vestir, el chaleco y el pantalón del uniforme, en esos instantes el arma se disparó”, resultando ser tal “descuido” el que finalmente causa.
Debe tenerse en cuenta, que los policiales en sus procedimientos deben actuar con cuidado y pericia ante la comunidad, cuando se presenten alteraciones al orden público, por lo cual, como bien lo dijo el A-quo y el Ministerio Público, no podría tenerse tal suceso como imprevisible e irresistible, de tal forma que diera lugar a una exoneración de la responsabilidad endilgada en este asunto, en tanto, el arma accionada estaba bajo cuidado y custodia del agente policial y por ningún motivo, podía quedar en poder de persona distinta al mismo, mucho menos, que se accione por un tercero, iterándose, que en este caso, el análisis es diferente de la responsabilidad personal del agente, en aplicación al régimen de imputación invocado.
Así las cosas, de las pruebas halladas en el expediente, resulta claro el daño antijurídico sufrido por la víctima y que el mismo, es imputable al Estado, ya que se encuentra demostrado, a través de los indicios y los demás elementos probatorios, el nexo de causalidad material consistente en una herida causada con una arma de dotación oficial, mientras se desarrollaba un procedimiento policial el día 5 de septiembre de 2014, en el sector conocido como El Maizal, carretera troncal vía Sincelejo.
Ahora bien, frente al caso, podría decirse que resulta aplicable el título de imputación de daño especial, dadas las connotaciones fácticas probadas; sin embargo, tal cosa no puede ser de recibo. Al efecto, el Honorable 36 Folio 197 - 198 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Consejo de Estado37 ha entendido el daño especial como aquel que tiene su fundamento en la equidad, puesto que existen eventos en los cuales deberá el Estado entrar a reparar los perjuicios sufridos por los individuos, pese a que ningún reproche merezca su actuación, siempre que el daño ostente características de anormalidad y especialidad; sin embargo, para el presente asunto es un hecho cierto que un agente del Estado, en medio de un operativo policial, perdió su arma, acto este que protocolariamente es reprochado, en tanto, el control, custodia y accionar de las armas de fuego oficiales es estrictamente de los integrantes de la Fuerza Pública y la Policía, por ende, al haberse despojado de la misma al agente estatal, este acto implica desatención a lo protocolariamente dispuesto.
Y si a guisa de discusión se estableciera que la pérdida del arma provino de un evento totalmente irresistible para el policial, la aplicación del mentado título de imputación de daño especial, conduciría a la misma conclusión obtenida en esta providencia, en tanto, no cabe duda que el daño ostenta condiciones de anormalidad y especialidad, pues, un transeúnte ajeno al operativo policial, no podía soportar la cargar de resultar lesionado por el accionar de un arma de fuego oficial.
Ahora bien, de otro parte, se recurre por las partes la tasación de los perjuicios morales estimada por el A-quo, así: “Para Abel José Bertel Romero, señores Gloria Cecilia Romero Padilla y Abel José Bertel Yugo, en su condición de víctima directa y padres, la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Para Fernando José Bertel Romero y Rafael Elias Romero Padilla, en su condición de hermanos de la víctima, el monto equivalente a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno”. 37 Cfr. Entre otre otras: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2014. C. P.: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Radicación: 25000-23-26-000-2001-00852-01(28675). Actor: JAIRO FONSECA HERNANDEZ Y OTROS. Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Esta Sala comparte el criterio del A-quo para tasar tales perjuicios a partir de la sana crítica y la autonomía judicial, toda vez, que en este asunto no se cuenta con dictamen pericial que señale si existió o no pérdida de capacidad laboral del joven Abel José Bertel Romero y de ser así, cuál es su grado.
En ese sentido, las sumas establecidas para la víctima y sus parientes (padres y hermanos respectivamente), de los cuales, se presume la aflicción y angustia por lo sucedido con el joven Abel Bertel, resultan proporcionales y razonables. Ahora, alegan los accionantes, que si bien es cierto la víctima no se realizó el examen que determinara un porcentaje claro de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es, que se trata de una lesión por impacto de bala en la cabeza que deja secuelas de por vida en la humanidad de Abel Bertel Romero, con lo cual se vulnera el derecho que tiene, tanto la víctima, como sus familiares, a ser resarcidos por el perjuicio que les fue causado.
Frente a ello, se precisa que era carga de la parte demandante probar tal aspecto fáctico, sin que sea posible darlo por sentado por el solo hecho de la lesión sufrida por el demandante; máxime, cuando en declaración jurada ante el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, el joven Abel Bertel Romero38 manifestó, que duró once días en el Hospital Universitario y que el médico le dijo que el disparo no afectó el cráneo, sino que entró y salió limpiamente.
Y frente a la pregunta de si después de sucedidos los hechos, había tenido recaída en su lesión, contestó: “apenas una infección en la herida, pero ya me la curaron, ahora mismo sólo me siento los dedos dormidos de la mano derecha pero el médico dice que fue por el impacto del arma de fuego”. 38 Folios 64 - 66 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ Indicando así tal testimonio, el alcance del daño causado, por lo que a partir de tal apreciación, podía válidamente considerarse la tasación de perjuicios.
Adicional a lo dicho, los demandantes lamentan que el A-quo no accedió al reconocimiento del lucro cesante, en tanto, para la primera instancia no está demostrado que el demandante, quien para el momento en que resultó lesionado tenía 17 años, estuviera percibiendo ingreso alguno o que hubiese padecido pérdida de su capacidad laboral definitiva.
Y en cuanto al daño a la vida de relación, también sostienen, que es posible desvirtuar lo argumentado por parte del A quo, a través de la realización de la prueba de la pérdida de capacidad laboral, la que además de establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral por parte de la víctima directa Abel José Bertel Romero, también indicaría las posibles secuelas, tanto físicas, como Psicológicas que padezca el joven.
Refieren que ese examen fue solicitado y cancelados sus gastos en la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y que aportaron los soportes al Despacho y los cuales están dispuestos a realizar, en el momento que sean nuevamente citados por esta Junta Regional. Pues bien, de la revisión del expediente se extrae, que la referida prueba fue solicitada en la demanda y decretada en la audiencia inicial celebrada el día 19 de octubre de 2017; sin embargo, se advierte que no fue practicada.
Frente al “soporte de pago” a que hace alusión la parte demandante, el mismo no se encuentra dentro del proceso; sin embargo, se aprecia a folio 157 del cuaderno de primera instancia el Oficio No. JRCIB-17-2891, del 2 de noviembre de 2017, suscrito por el Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Bolívar, en el que manifiesta al Juzgado Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ que devuelve la solicitud de calificación, porque no se allegó la documentación necesaria; por lo que se requiere en tal sentido, para efectos de tramitar dicha solicitud.
En la audiencia de pruebas del 11 de diciembre de 201739, el A-quo, deja constancia de la respuesta recibida por el Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Bolívar y señala, que la parte demandante debía gestionar los requisitos para el recaudo de esta prueba, por tanto, decide requerirla para que realice las gestiones pertinentes para el recaudo de las pruebas faltantes.
Posteriormente, se aprecia que el Juzgado dio continuación a la audiencia de pruebas el día 13 de mayo de 201940, en la que se dejó la siguiente constancia: “Atendiendo a que la valoración del señor Abel José Bertel Romero por parte de la Junta Regional de Calificación de Bolívar, le fue agendada para el día 29 de mayo de 2018, y como quiera que la parte demandante no está presente en esta audiencia y tampoco dio respuesta al requerimiento efectuado por el despacho, como tampoco se tiene respuesta por parte de la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar, siendo que la parte demandante debía gestionar el recaudo de la prueba y ante la falta de diligencia por parte de la actora el despacho manifiesta que de acuerdo a las facultades del juez se prescindirá de la prueba pericial…”.
Acorde con lo anotado, para la Sala, la pasividad de la parte interesada, pues, no se aprecia actuación tendiente a buscar la realización de dicha prueba, ni la de allegar durante el proceso el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, ni cualquier otra valoración de perito médico para efecto de ser controvertida en el proceso, aunado a su inasistencia a la audiencia de pruebas y que no presentó alegatos de conclusión, son indicadores del incumplimiento de la carga procesal que le 39 Folio 184 - 187 40 Folios 210 - 212 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ correspondía, por ende, no resulta de recibo aceptar que deba subsanarse su falencia y por el contrario, la misma opera en su contra.
Así las cosas, se comparte la decisión de primera instancia, que solo reconoció los perjuicios morales, ante la falta de determinación del grado de incapacidad que pudiera tener el joven Abel José Bertel Romero. Por último se señala, que no es dable acceder a realizar en esta instancia la prueba de pérdida de la capacidad laboral, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, que dice: “Artículo 212.
Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. /…/ En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo… 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Al no darse ninguno de los supuestos ahí descritos, como ya se viene anotando. De igual forma se anota, que el análisis probatorio en comento sigue la premisa fundamental establecida en el artículo 164 del C. G. del P., que dispone que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, norma aplicable por la integración normativa que estipula y permite el artículo 306 del CPACA.
Así entonces, se tiene que solo en los precisos momentos indicados en la norma procesal, es que se pueden traer de forma oportuna los elementos de convicción de los cuales se pretenden valer cada una de las partes, para lograr llevar al juez administrativo la certeza de los hechos en que funda su pretensión, dado el principio dispositivo que de forma preponderante regula la actividad probatoria en la jurisdicción contenciosa administrativa.
En resumen de lo expuesto, este Tribunal encuentra probada la responsabilidad extracontractual endilgada a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; debido a ello, procederá a confirmar de la sentencia de primera instancia, que concedió parcialmente las súplicas de la demanda, dado que sus argumentos no fueron desvirtuados en la alzada.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00247-01 ________________________________________________ 3.- Costas Procesales. Segunda Instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS