70001333300720200016601 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal Tema: Reliquidación de Pensión de Jubilación. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Eddy Edith Escobar Cardozo, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener: I) La nulidad parcial de la Resolución No. 0207 del 1º de septiembre de 2009 y II) La nulidad absoluta del oficio No. 1.8-1153-11- 2017 del 27 de noviembre de 2017, por medio de los cuales se negó la reliquidación de su Pensión de Jubilación en los términos establecidos en la Ley 91 de 1989 y/o Ley 33 de 1985 y, su respectiva indexación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: -Se concluya que el régimen pensional aplicable a la demandante es el establecido en la Ley 91 de 1989 y/o la Ley 33 de 1985, toda vez, que su nombramiento en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 2 propiedad fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 23 de junio de 2003. -Se ordene al extremo demandado reliquidar la pensión de la señora Escobar Cardozo con fundamento en los postulados contenidos en la Ley 91 de 1989 y/o la Ley 33 de 1985, esto es, “liquidando dicha prestación con el último salario y factores salariales más altos devengados en su último año de servicios, estableciendo la mesada pensional pagadera… en cuantía inicial de $1.983.442 (o en el valor que se establezca en el proceso) como consecuencia de obtener la liquidación de la pensión de jubilación aplicando un 75% de todas las sumas percibidas … durante su último año de servicios prestado con el MUNICIPIO DE SINCELEJO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, con los correspondientes aumentos legales, incluidas la mesada adicional de cada año y la indexación de la primera mesada pensional, a partir del 30 de enero de 2009 (…) La mesada pensional inicial pagadera a mi representado deberá ser actualizada y llevada al valor presente al momento de emitirse el fallo que resuelva el litigio”. -Se ordene a la parte pasiva pagar el retroactivo pensional que se genere por las diferencias existentes entre el valor de la pensión que inicialmente reconoció en la Resolución No. 0207 del 1º de setiembre de 2009 y el valor real establecido en esta demanda o el que se establezca en el proceso como consecuencia de aplicar el 75% de todas las sumas percibidas durante el último año de servicios y la actualización de su primera mesada pensional a partir del 30 de enero de 2009, hasta cuando se efectúe el pago de esta obligación, incluyendo la mesada adicional de cada año, con los incrementos anuales de ley. -Se indexe el valor de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha en que se haga efectivo el reconocimiento y pago de las diferencias pensionales solicitadas con este libelo. -Se condene a las demandadas en costas de conformidad con establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. -Se ordene dar cumplimiento a la sentencia que se produzca en el término establecido en el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo –CPACA- y, en caso de que ello no suceda, se condene al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”; FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 3 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: -La señora Eddy Edith Escobar Cardozo nació el 29 de enero de 1954, cumpliendo sus 55 años de edad el 29 de enero de 2009 y a la fecha de presentación de la demanda tenía 65 años de edad. -La demandante prestó sus servicios con el municipio de Sincelejo como Docente en propiedad de la Institución Educativa Antonio Lenis desde el 19 de mayo de 1986 hasta el 3 de marzo de 2009, esto es, por espacio de 22 años, 7 meses y 11 días. -Durante su último año de servicios, la actora devengó los siguientes emolumentos: Sueldo básico, Prima de Vacaciones Docentes y Prima de Navidad. -El 25 de marzo de 2009, la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio –FOMAG-, Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, el reconocimiento y pago de una Pensión de Jubilación; lo cual fue atendido en Resolución No. 0207 del 1º de septiembre de 2009, efectiva a partir del 30 de enero de 2009. -El 2 de noviembre de 2017, la señora Escobar Cardozo presentó reclamación administrativa ante el FOMAG y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal con el objeto de que reliquidará su Pensión de Jubilación comando como ingreso base de liquidación el promedio de todas la sumas devengadas durante el último año de servicios. -En Oficio No. 1.8-1153-2017, la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo resolvió negativamente lo solicitado.

Acto administrativo contra el cual no procedía recurso alguno. -La pensión reconocida a favor de la demandante debió corresponder a la suma de $1.983.442 de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y/o la Ley 33 de 1985, por ser más favorable que la reconocida a través de Resolución No. 0207 del 1º de septiembre de 2009. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 4 - Artículo 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículo 1º de la Ley 33 de 1985 - Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. En el Concepto de la Violación indicó la parte actora que los actos administrativos demandados transgreden las disposiciones en que debieron fundarse.

Así mismo, se indicó que se desconoce el Principio de Favorabilidad y Condición más Beneficiosa “por cuanto el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21 contempla el principio de favorabilidad cuando prescribe que en “caso de conflicto o duda sobre la APLICACIÓN DE NORMAS VIGENTES de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. A continuación indicó que los actos acusados adolecen de Falsa Motivación porque las entidades demandadas “a través de la Resolución número 0207 del 01 de septiembre de 2009 y el Oficio 1.8-1153-11-2017 del 27 de noviembre de 2017, establecen que el derecho prestacional y así mismo el ingreso base de liquidación del señor (sic) TOMAS ENRIQUE MARTÍNEZ CASTILLO se encuentra ajustado a la normatividad vigente y que no tiene derecho a ser reliquidado con la inclusión de nuevos factores salariales, lo cual es errado, por cuanto el derecho prestacional de (sic) la actora se encuentra gobernado por la Ley 91 de 1989 y/o la Ley 33 de 1985 que señala que el IBL es el resultado del promedio del salario mensual percibido en el último año de servicios, lo cual quiere decir que se deben tener en cuenta todas las sumas percibidas en el último año de servicios docente, por ser más favorable a sus intereses”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 29 de octubre de 2020. En Auto del 10 de diciembre de 2020 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada electrónicamente el día 11 de ese mes y año. En correo electrónico del 15 de diciembre de 2020 se realizó la notificación personal del auto admisorio a los demandados, al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

La actuación desplegada por parte de la secretaria de educación del municipio de Sincelejo, la realizo en virtud del art 56 de la ley 962 de 2005”. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas - Carencia de competencias por mandato legal del municipio de Sincelejo respecto al reconocimiento y pago del ajuste de la pensión de la demandante: En este punto indicó: “la secretaria de educación de Sincelejo solo tenía injerencia en el procedimiento en cuanto a la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento de dichas prestaciones sociales, resolución que debía ser aprobada por el FOMAG.

El pago, para el caso en particular conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989, de dichas mesadas son una obligación única y exclusiva de FOMAG. Por ello el municipio cumplió con su obligación legal cual era proyectar la Resolución N° 0207 de fecha 1 de septiembre de 2009, la cual fue aprobada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro del término legal.

Si existió alguna inconformidad por parte de la beneficiaria contra ella procedían los recursos de ley, pero no interpuso ningún recurso además de ello, no presento acción a través de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicha resolución. La cual se encuentra en firme y ejecutoriada. En ese mismo sentido fue desplegada la actuación de la secretaria de educación de Sincelejo, al dar traslado de la petición presentada por la actora en el año el día 2 de noviembre de 2017, para que fuera el FOMAG a través de su administradora FIDUPREVISORA, quienes resolvieran la petición de reliquidación de las mesadas pensionales y esta es quien toma le decisión si NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 6 es procedente o no la reliquidación de la pensión y la cual tuvo respuesta el dia 27 de noviembre 2017 (…) Pero, en caso de que su señoría encuentre procedente el reajuste pensional pedido en el presente medio de control, la declaratoria de la misma se encuentra por fuera del dominio de del ente territorial porque el pago recae única y exclusivamente en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – adscrito al Ministerio de Educación Nacional como se explicó anteriormente (…)” - Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva: Sostuvo la entidad territorial: “En términos generales el municipio de Sincelejo a través de la Secretaria de Educación por mandato legal le corresponde la el proyectar la resolución de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, dicho proyecto debe ser aprobado por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hasta ese punto llega su actuación administrativa porque tal actuación la despliega por delegación una vez en firme el acto administrativo correspondiente dicha administración pierde competencia y respecto a la ejecución de la misma es decir al pago el cual se encuentra en a cargo del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Aunque la petición en principio va dirigida al municipio, mal haría el municipio en reconocer una obligación que por disposición legal se encuentra a cargo de un órgano del nivel central como es Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como se explicó en la anterior excepción lo que configura una falta de legitimación por pasiva a favor del municipio para responder respecto si es procedente o no el ajuste pensional de la demandante señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO, que se encontraba vinculado al municipio de Sincelejo”. - Prescripción de los derechos laborales de la actora: Las mesadas pensionales o las diferencias que se generen, sí están sujetas al término de prescripción trienal (Arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968): Al respecto, dijo: “(…) la petición realizada por la actora tiene como fecha el día 02 de noviembre del año 2017, y la demanda fue presentada el día 29 de octubre de 2020.

Es decir: • Para el año 2009 trascurridos 11 años. • Para el año 2010 trascurridos 10 años. • Para el año 2011 trascurridos 9 años. • Para el año 2012 trascurridos 8 años. • Para el año 2013 trascurridos 7 años •Para el año 2014 trascurridos 6 años. • Para el año 2015 trascurridos 5 años. • Para el año 2016 trascurridos 4 años. • Para el año 2017 trascurridos 3 años hasta el 1 de noviembre de 2017.

Por lo cual el término trienal contemplado en la norma se encuentra ampliamente superado a efectos de interrupción de la prescripción de los derechos laborales reclamados por el actor” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 7 2.2.2. Alegatos: En Auto adiado 11 de octubre de 20211, entre otros, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión el Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal para insistir en que “no está llamado por mandato legal a responder en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que respectan a los docentes adscritos al municipio de Sincelejo, porque de conformidad con el art 4 de la ley 91 de 1989, esta responsabilidad recae única y exclusivamente sobre la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG”.

Por manera que, solicitó su exclusión del proceso. A su turno, la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- FIDUPREVISORA S.A., indicó: “la parte demandante no desvirtuó siquiera sumariamente la presunción de legalidad de la que goza el acto administrativo objeto de la presente controversia de conformidad con el artículo 88 de la ley 1437 de 2011, razón por la cual no le asiste el derecho pretendido”.

Consecuente con lo anterior, solicitó “que se tenga lo dispuesto por la citada Sentencia de Unificación – refiriéndose a las Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 y T-039 del 16 de febrero de 2018- toda vez que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 10 consagra el deber de dar aplicación uniforme de las normas y jurisprudencia, por lo anterior, CONFIRME la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda”. -El Agente delegado del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 2.2.3.

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE- En memorial remitido en Email de fecha 9 de diciembre de 2021, la Agencia intervino para presentar argumentos de hechos y de derecho “que le permitirán al Señor Juez proferir la correspondiente sentencia, negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores 1 Notificado electrónicamente el 12 de octubre de 2021.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”; FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 8 salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes” Y continuó: Teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, lo que resta es verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el Ingreso Base de Liquidación. Por lo cual, esta Agencia considera que de conformidad con el inciso segundo del artículo 278 del Código General del Proceso1978 y el literal b) del numeral 1) del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, no habría pruebas por practicar.

En consecuencia, respetuosamente se solicita que se profiera sentencia de manera anticipada, en la que se niegue la liquidación y/o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización. (…) Con fundamento en lo expuesto y de manera respetuosa, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita que, en aplicación de las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se profiera sentencia anticipada NEGANDO las pretensiones de la demanda, en el sentido de no acceder a la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización”.

Finalmente, precisó: El presente memorial no es una manifestación de la intención de la Agencia para intervenir en el proceso de la referencia, sino que es una INTERVENCIÓN directa y de fondo, lo que NO genera una suspensión procesal. Por lo anterior, se solicita respetuosamente a este H. Despacho abstenerse de suspender el proceso y, en su lugar, dar celeridad y dictar sentencia anticipada, conforme a los argumentos y presupuestos expuestos en el presente escrito.

En auto calendado 8 de abril de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo decidió: “ACEPTAR como interviniente a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO – ANDJE, con fundamento en lo expuesto en esta providencia” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 9 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia proferida el 13 de mayo de 20222, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, conforme a lo dicho en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente, dejando las constancias del caso, una vez ejecutoriada la presente providencia. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: Abordando el fondo del asunto, se tiene que la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO, pretende con su demanda que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre del 2009; así como la nulidad del Oficio Nro. 1.8-1153-11-2017 del 27 de noviembre de 2017 expedidos por el Secretario de Educación del Municipio de Sincelejo en nombre de la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, que le negaron incluir en la liquidación de su pensión el promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio.

La objeción sobre el acto demandado, se motiva en el argumento de que, al momento de la liquidación de la prestación pensional, la entidad demandada se abstuvo de determinar el 75% del ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el promedio de todos los salarios y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionada.

Ahora bien, aparece consignado en la Resolución Nro. 020 del 1° de septiembre de 2009 que reposa a folio 28 del plenario, que la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO ingresó a prestar sus servicios como docente, el día 19 de mayo de 1986, razón por la que le es aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, en virtud de lo establecido, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005.

En relación con el tema de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio que deben tenerse en cuenta a efectos de ordenar la reliquidación pensional como se pretende en el caso bajo estudio, se encuentra que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 prevé: (…) En el caso bajo estudio, se encuentra demostrado, que a la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO le fue reconocido su derecho pensional de jubilación mediante Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre de 2009, en cuantía de $1.800.741,oo efectiva a partir del 30 de enero de 2009, para lo cual se le aplicó, entre otras, la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003 y Ley 1151 de 2007. 2 Notificada vía correo electrónico el día 18 de mayo de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 10 En efecto, se tiene que la demandante a la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento de su pensión de jubilación contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad y para dicho reconocimiento se tuvo cuenta el 75% del promedio salarial mensual devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del status de pensionada, tal como lo señala la mencionada resolución, tomando para dicha liquidación los factores salariales que se enlistan a continuación: Así mismo, se logró demostrar con las pruebas aportadas al expediente, que la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO prestó sus servicios de manera continua desde el 19 de mayo de 1996 y devengó durante el último año de servicios anterior a la fecha de adquisición del status de pensionada (29 de enero de 2009); es decir, entre enero de 2008 a enero de 2009, los siguientes factores salariales: Revisado lo anterior, lo primero que debe aclarar el Juzgado, es que para determinar la base de liquidación de la pensión de la demandante y ordenar un reajuste de la misma, no se pueden tener en cuenta los factores de prima de navidad y prima de vacaciones devengadas por ella en su último año de servicios, toda vez que, no constituye base de liquidación de los aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En ese orden de ideas, debe advertirse que en virtud de la Ley 62 de 1985 las primas de navidad y vacaciones, no se encuentran taxativamente señaladas como factores salariales para efectos de determinar la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración de los empleados del orden nacional, consideración que es aplicable a la actora, en tanto le es aplicable en contenido de la Ley 33 de 1985, por ser la norma vigente que regulaba las pensiones de los empleados públicos del orden nacional ante de la Ley 91 de 1989 (…) Lo anterior permite concluir que, en el caso de los docentes, como lo es, la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO, solo son objeto de cotización aquellos factores en listados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”, dentro de los cuales no se encuentran previstos la prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales fueron reconocidos a la demandante en la Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre del 2009, como son.

En efecto, se reitera que, según se ha observado en el contenido de la Resolución Nro. 0207 de 1° de septiembre de 2009, para reconocer la pensión NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 11 de la actora, se tuvieron en cuenta factores salariales que no están incluidos en el listado contenido en la Ley 62 de 1985. Por otra parte, si bien se evidencia que al momento de liquidar la pensión de jubilación de la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO y que para determinar el ingreso base de liquidación de la misma correspondiente al 75% de todo lo devengado en el último año de servicios anterior al status de pensionada, solo se tuvo en cuenta la asignación básica devengada para el año 2008 ($2.304.963), mas no se incluyó para determinar ese promedio el salario devengado año 2009 de $2.304.963 que también se encuentra dentro de las asignaciones devengadas dentro del último año de servicios.

Lo cierto es que, la liquidación de la pensión realizada en la Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre del 2009 resulta ser más favorable a la situación de la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO, en ocasión a que se incluyeron para determinar en el ingreso base de liquidación los factores de prima de navidad y de vacaciones, los cuales no encuentran taxativamente señalados como factores salariales para efectos de determinar la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración de los empleados del orden nacional, consideración que es aplicable a la actora.

Así las cosas, el Juzgado negará las pretensiones de la demanda, en ocasión a que la liquidación de la pensión realizada por las entidades demandadas a través de la Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre del 2009, resulta ser más favorable para la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO, porque, tuvo en cuenta factores de prima de navidad y de vacaciones, los cuales no encuentran taxativamente señalados como factores salariales para efectos de determinar la base de liquidación, por lo tanto, ordenar el reajuste de la misma sería en detrimento de un derecho ya consolidado, en consecuencia se mantendrá incólume lo resuelto en la Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre del 2009; así como en el Oficio Nro. 1.8-1153-11-2017 del 27 de noviembre de 2017. 7.

Costas. Atendiendo las reglas del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones que le han sido introducidas por la Ley 2080 de 2021, el Juzgado impondrá condena en costas en esta instancia”

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora interpuso oportunamente3 Recurso de Apelación en el cual manifestó: “De acuerdo con la anterior disposición –refiriéndose a la Ley 91 de 1989- las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal; lo que significa que en relación con la liquidación de la pensión se aplica el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (…)” Y continuó: “Conforma a la norma transcrita –Art. 45 del Decreto 1045 de 1978- para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente nacional, se 3 En memorial allegado en Email de fecha 1º de junio de 2022.

Para apuntalar lo anterior, trajo a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional, luego de lo cual, concluyó que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su Pensión de Vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último años de servicio”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 4 de agosto de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; decisión que fue notificada electrónicamente el 5 de agosto de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- se pronunció únicamente la Parte Actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda y la revocatoria de la Sentencia de Primera Instancia. El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Fondo del Asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, deberá la Sala determinar si al demandante, en su calidad de docente vinculado al servicio educativo oficial, le asiste o no el derecho a la reliquidación de su pensión de 4 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 13 jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año último a la adquisición de su status de pensionado. Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 6.2.1. Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:

ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a estos docentes les es aplicable la ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:

ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.

( ) A su vez, la Ley 60 de 19935, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Resaltado propio) Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: 5 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" De la norma transcrita se desprende: I) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, II) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.

De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.

En conclusión, vistas las normas citadas en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las prerrogativas pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989. 6.2.2.

Liquidación Pensional para los Docentes conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985. Marco Jurisprudencial. En el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se enlistaron los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes. Disposición que fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableciendo que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. 7 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.

Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 17 “Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional/ y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Negrillas y subrayas del despacho). La Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 20198, fijó la Regla Jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: “(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 8 Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 18 Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…) (Resaltado propio) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable  Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989  Ley 33 de 1985  Ley 62 de 1985  Artículo 81 de la Ley 812 de 2003  Ley 100 de 1993  Ley 797 de 2003  Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos  Edad: 55 años (H/M)  Tiempo de servicios: 20 años  Edad: 57 años (H/M)  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 19 75% 65% - 85%9 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003). Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985)  asignación básica  gastos de representación  primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación  dominicales y feriados  horas extras  bonificación por servicios prestados  trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993)  asignación básica mensual  gastos de representación  prima técnica, cuando sea factor de salario  primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario  remuneración por trabajo dominical o festivo  bonificación por servicios prestados  remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

De manera que para la determinación y el cálculo del ingreso base de liquidación se tendrán en cuenta las siguientes reglas fijadas en la Sentencia de Unificación: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción 9 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Finalmente, se apuntala que la decisión contenida en la Sentencia de Unificación citada tiene carácter vinculante y obligatorio por emanar del órgano competente para la unificación de la jurisprudencia que además, dispuso: “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En consecuencia, en todos los asuntos sin decisión de fondo, como el que nos ocupa, resulta aplicable la regla fijada en dicha providencia. Caso concreto: La Parte Actora, en el recurso de apelación, sostiene que la demandante tiene derecho a que se le reliquide su Pensión de Jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Al respecto, advierte la Sala que el precedente especial aplicable en asuntos como el presente, esto es, relacionados con reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, es el establecido en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, siendo de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa y judicial, dados los efectos retrospectivos que la misma sentencia determinó, en los siguientes términos: “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Ello es así, atendiendo a lo siguiente En el expediente se encuentra demostrado que la señora Eddy Edith Escobar Castro nació el 29 de enero de 195410. 10 Según se extrae de la Cédula de Ciudanía. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 21 Así mismo, que se vinculó al servicio público educativo desde el 19 de mayo de 1986 hasta el 3 de marzo de 200911, es decir, su ingreso se produjo antes del 27 de junio de 2013, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera tal que, el régimen pensional que gobierna su situación se equipara al de los empleados oficiales del orden nacional, regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de lo estipulado en el numeral 2º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

De igual forma, que adquirió su status pensional el 29 de enero de 200912 “fecha en la que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. También, que por reunir los requisitos legales a través de la Resolución No. 0207 del 1º de septiembre de 2009,13 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo (Sucre), a la demandante le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación efectiva a partir del “30 de enero de 2009, como docente DEPARTAMENTAL- Recursos Propios” Conforme el Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios expedido por la Gobernación de Sucre, se probó que la señora Mercedes Eddy Edith Escobar Cardozo devengó en los años 2008 y 2009, los siguientes factores salariales: Así mismo, que en el acto de reconocimiento la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, tuvo en cuenta para determinar la mesada pensional: la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad; factores salariales que no forman parte del IBL en los términos de la Ley 62 de 1985, obsérvese 11 Fechas que se extraen del acto de reconocimiento pensional. 12 Ídem (11) 13 Notificada el 8 de septiembre de 2009, conforme los documentos anexos al expediente. < NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 22 En virtud de lo anterior, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la providencia objeto de la apelación, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que “la liquidación de la pensión realizada por las entidades demandadas a través de la Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre del 2009, resulta ser más favorable para la señora EDDY EDITH ESCOBAR CARDOZO, porque, tuvo en cuenta factores de prima de navidad y de vacaciones, los cuales no encuentran taxativamente señalados como factores salariales para efectos de determinar la base de liquidación, por lo tanto, ordenar el reajuste de la misma sería en detrimento de un derecho ya consolidado, en consecuencia se mantendrá incólume lo resuelto en la Resolución Nro. 0207 del 1° de septiembre del 2009; así como en el Oficio Nro. 1.8-1153-11-2017 del 27 de noviembre de 2017”.

Conclusión que comparte esta Colegiatura, toda vez que, atendiendo, los planteamiento vertidos en el precedente jurisprudencial aplicable al caso que nos ocupa, la prima de vacaciones y la prima de navidad, no se encuentran enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 198514, como factores salariales a incorporar en la base pensional, sin embargo, la entidad demandada los tuvo en cuenta para ello.

Decisión que, en efecto, favorece a la señora Eddy Edith Escobar Cardozo. En ese contexto, la Sala en respuesta al planteamiento jurídico propuesto, considera que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su Pensión de Jubilación lo que de contera impone la CONFIRMACIÓN de la sentencia en alzada. 14 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00166-01 Demandante: Eddy Edith Escobar Cardozo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”;

FIDUPREVISORA S.A. y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 23 - Costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia procesal.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY