70001333300720190043401 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda del accionante. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., actuando por medio de apoderado judicial, presentó acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra del Municipio de Guaranda, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. APG 043 del 31 de enero de 2019 por medio de la cual el Municipio de Guaranda liquidó a Colombia Móvil S.A. E.S.P. el impuesto de alumbrado público por los períodos mensuales de junio de 2018 a enero de 2019; ii) Resolución No. 380 del 31 de julio de 2019 mediante la cual el Municipio de Guaranda resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: “… se declare que COLOMBIA MÓVIL no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Guaranda, Sucre y por lo tanto, no se encuentra obligada a liquidar y pagar el impuesto de alumbrado público en los periodos mensuales comprendidos de junio de 2018 a enero de 2019”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 2 Como fundamentos fácticos de las pretensiones narró los siguientes, 2.2.

Hechos: - El día 31 de enero de 2018 el Municipio de Guaranda expidió la Resolución No. APG 043 por medio de la cual liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de Colombia Móvil S.A. E.S.P. por los periodos mensuales comprendidos de junio de 2018 a enero de 2019, así: - Dentro de la oportunidad legal, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo; el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No. 380 del 31 de julio de 2019. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas violadas se señalaron las siguientes disposiciones constituciones y legales: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 3 - Arts. 29, 150.12, 300, 313, 315 y 338 de la C.P.; - Arts. 715 y 717 del Estatuto Tributario Nacional; - Arts. 42, 80 y 137 del CPACA.

En el Concepto de la Violación adujo que la Administración liquidó a la sociedad el impuesto de alumbrado público partiendo del hecho que ésta cuenta con una antena en jurisdicción del Municipio de Guaranda “cuando la compañía no ha realizado el hecho gravable de dicho tributo en esa jurisdicción”. Dijo que “Ya el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SU-J-4-009 del 6 de noviembre de 2019 señaló que en el caso de las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, le corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público.

De esta forma, al considerar a COLOMBIA MÓVIL como sujeto pasivo del impuesto por el simple hecho de contar con una antena en Guaranda no es argumento suficiente para considerarlo como beneficiario del impuesto, toda vez que de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado el Municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico de la Compañía en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público”.

De igual forma expresó que los actos administrativos están viciados de nulidad por violación al debido proceso, ya que no hubo emplazamiento previo como lo preceptúa el Art. 715 del E.T. Y agregó: “En el presente caso, el Municipio de Guaranda no emplazó ni requirió a COLOMBIA MÓVIL de manera previa a la expedición de la Liquidación Oficial con el fin que COLOMBIA MÓVIL ejerciera su derecho de defensa y pudiera controvertir la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público que le atribuye la Administración en el Municipio de Guaranda”.

Afirmó, que Colombia Móvil S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a la luz de lo establecido en el artículo 3.2 del Acuerdo No. 03 de 2017 expedido por el Concejo Municipal de Guaranda; que el solo hecho de contar con una antena en esa jurisdicción no le confiere tal calidad; además, “que es deber de la Administración del Municipio de Guaranda demostrar la existencia de un establecimiento físico de COLOMBIA MÓVIL en Guaranda respecto del cual se benefició del alumbrado público”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 4 Adicionalmente expuso que el cobro del impuesto de alumbrado público a Colombia Móvil S.A. E.S.P. es a todas luces violatorio de los artículos 338 y 363 de la C.P. y va en contravía de los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

También señaló que los actos administrativos demandados no están motivados y que resultan violatorios de los artículos 150, 300, 313 y 330 de la C.P.; al igual que del Art. 351 de la Ley 1819 de 2016 “en la medida en que fija la tarifa mensual en 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes a las empresas que tengan antenas ubicadas en el municipio, sin tener ninguna relación con el hecho generador que ha sido determinado por la ley”.

El Municipio de Guaranda –expresó- desconoce abiertamente el principio de legalidad “… por cuanto establece (Sic) calcula el impuesto de alumbrado público sobre tarifas no fijadas por el legislador. De recordarse que las facultades impositivas de los entes territoriales están sujetas al principio de legalidad tributaria. Este principio, en atención a lo consagrado en el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución, implica que los Concejos Municipales deben acatar los presupuestos determinados en la Ley.”. 2.4.

Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 18 de diciembre de 2019, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, donde en Auto de fecha 17 de febrero de 2020, fue admitida1. 2.5. Contestación de la Demanda.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos demandados “… fueron expedidos en obediencia a la constitución, las leyes y normas regulatorias”. Con relación a los hechos manifestó que eran ciertos y como argumentos de la defensa planteó: “Queda en evidencia que la empresa COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. posee un establecimiento físico o infraestructura en el Municipio de Guaranda, ejecutando el hecho generador del impuesto de alumbrado público. 1 Auto notificado el 25 de septiembre de 2020.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 5 En este sentido, es claro que la demandante se beneficia de la prestación del servicio de alumbrado público y le asiste el deber de contribuir en calidad de sujeto pasivo.

La resolución impugnada cumple con el total requisito de legalidad para ser expedida y ejecutada por parte de la administración municipal. El demandante no podrá demostrar que se ocasionará algún tipo de daño por parte de los actos administrativos expedidos y que son objeto de control. El municipio no posee recursos adicionales en presupuesto público para financiar completamente la demanda de costos del servicio de alumbrado público.

No hay renta sustituta. A la luz de la Constitución Política y regulación del servicio público de alumbrado, es deber del municipio y sus prestadores mantener la cobertura, regularidad, continuidad y calidad del servicio, así como prestar sus servicios ininterrumpidamente, con el máximo de eficiencia, diligencia y responsabilidad”. Frente al argumento de FALTA EXPEDICIÓN DE UN ACTO PREVIO A LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – VIOLACIÓN AL ARTICULO 29 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, ARTICULOS 715 Y 717 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – VIOLACIÓN AL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, CONTRADICCIÓN Y DEFENSA, expuso: “En primer lugar, para poder demandar un acto administrativo en la jurisdicción contenciosa administrativa a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario previo a demandar, agotar la vía gubernativa, que no es más que, hacer uso de los recursos que la decisión permite interponer para que la administración reconsidere su decisión. En este sentido y para este caso, el recurso a interponer es el de RECONSIDERACIÓN, señalado en el Artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional, norma nacional aplicable obligatoriamente por las entidades Territoriales, de conformidad con lo ordenado por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Valga decir que nos remitimos a la norma nacional (Estatuto Tributario Nacional) por lo ordenado imperativamente en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. En cuanto tiene que ver con el ACTO PREVIO a la liquidación oficial de DETERMINACIÓN, estaríamos frente a un COBRO PERSUASIVO que no es obligatorio por ser un acto que tan solo persigue un pago sin proceso alguno. Es claro que la administración no incurrió en la violación al debido proceso por no realizar el acto previo toda vez que debemos partir de que en el ámbito tributario existen tres clases de liquidaciones, a saber: • LIQUIDACIÓN DE AFORO • LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN • LIQUIDACIÓN DE CORRECCIÓN. Cuando un impuesto es Declarable, debe agotarse el procedimiento señalado como liquidación de aforo, y se tiene que EMPLAZAR PREVIAMENTE, para este caso en concreto el impuesto no es declarable por lo que corresponde a la administración determinarlo a través de una LIQUIDACION OFICIAL del impuesto, como en efecto ocurrió con la liquidación plenamente proferida y notificada.

Hay que recordar que en materia fiscal LAS FACTURAS no prestan mérito ejecutivo y solo lo serán cuando acudimos al artículo 828 del Estatuto Tributario que nos señala taxativamente qué actos prestan este mérito y opera cuando su ejecutoria se haya cumplido. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 6 Nuestra liquidación oficial contiene toda la estructura de un verdadero acto administrativo, según lineamientos de la jurisprudencia y la doctrina, al contener: a) El tipo de acto. b) El funcionario que lo expide. c) Los fundamentos en que se basa para ello. d) Las motivaciones. e) La decisión o el resuelve. f) El recurso que procede. h) Ante quien procede i) El término para ello.

(Dos meses) Es decir, con lo anterior estamos garantizando el verdadero DEBIDO PROCESO, tan es así, que ustedes hicieron uso del recurso concedido y hoy están presentando este medio de control; por lo tanto, hablar de violación a este derecho constitucional, no es del recibo de este apoderado. Recuerde que DETERMINAR una obligación y en este caso de índole fiscal, es señalar la cuantía, establecer un monto, a qué periodos corresponde, los valores definidos, el marco legal de ello, no hay asomo de duda que estamos ante un verdadero acto de liquidación o determinación que nos muestra una obligación CLARA, EXPRESA y EXIGIBLE, según voces de nuestro Código Civil y C.G.P”. 2.6.

Alegatos de Conclusión. Mediante Auto del 17 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, llamado al que solamente acudió la parte demandada para referirse a la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público de Colombia Móvil S.A. E.S.P.: “Existe un acuerdo del Concejo Municipal, que estableció dicha estructura del tributo, y los SUJETOS PASIVOS, por lo tanto, lo que el municipio hace a través de su tesorería o hacienda, es aplicar dicho acuerdo en aras de un recaudo del gravamen de A.P. Hay que recordar que este acuerdo es LEGAL y solo dejará de serlo cuando sea el mismo concejo municipal que lo revoque o un juez lo anule o suspenda.

Es cierto que se están demandando actos propios del proceso, pero dichos actos están basados en el acuerdo de marras en cuanto tiene que ver con su aplicación y en las normas tributarias en lo referido al procedimiento en sí. Los argumentos de FALTA DE MOTIVACIÓN, fueron desvirtuados en la decisión de recurso, el acto administrativo es claro, no conlleva a confusiones, es explicativo contiene todos los elementos de un verdadero acto administrativo.

La omisión de un supuesto acto previo a la LIQUIDACION OFICIAL es inocua, el despacho de tesorería profiere una LIQUIDACIÓN OFICIAL determinado la obligación y CONCEDE todos los elementos y el recurso de reconsideración al accionante para que se defienda y aporte sus pruebas y manifieste su desacuerdo con dicha liquidación. No hay necesidad de proferir acto previo y como se ha dicho, en gracia de discusión, si hubiésemos proferido este tal acto previo, también el mismo, seria susceptible de recursos y en materia de discusión de tributos solo existe UN RECURSO en esa etapa, el cual es el señalado en el Artículo 720 de la norma tributaria nacional.

Frente a la VIOLACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES: Consideramos que el despacho ha actuado conforme lo ordena un ACUERDO del concejo y una norma tributaria nacional, aplicable por demás en forma imperativa por lo ordenado en el Artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y Ley 1066 de 2006”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 7

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 30 de septiembre de 20212, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por el MUNICIPIO DE GUARANDA (Sucre), por medio de los cuales liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de COLOMBIA MOVIL S.A.E.S.P: - Resolución No. A.P.G-043 del 31 de enero de 2019, por medio de la cual el Municipio de Guaranda liquida a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P el impuesto de alumbrado público por los periodos mensuales de junio de 2018 a enero der 2019 Y, - Resolución No. 380 del 31 de julio de 2019, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. A.P.G043 del 31 de enero de 2019.

SEGUNDO: EXONERAR a COLOMBIA MOVIL S.A.E.S.P del pago del impuesto de alumbrado público por los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019 al MUNICIPIO DE GUARANDA (Sucre).

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “En esta oportunidad, de acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, el Juzgado considera que las pretensiones de la demanda encontrarán prosperidad, que conllevará a la anulación de los actos demandados, comoquiera que el Municipio de Guaranda (Sucre), liquidó el impuesto de alumbrado público, a cargo de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., por los períodos gravables correspondientes a junio de 2018 a enero de 2019, sin permitirle a la empresa demandante, previamente, debatir su calidad de sujeto pasivo del impuesto alumbrado público, vulnerando así el derecho fundamental constitucional al debido proceso.

A título de restablecimiento del derecho, se dirá que no aparece demostrada en el proceso la calidad de sujeto pasivo que se le enrostra a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P y, por tanto, se le exonerará del pago de dicho tributo por los periodos gravables reclamados en este proceso. (…) 6.1 Valoración probatoria. Además de los argumentos de prosapia legal expuestos en la demanda y su contestación, al proceso con el ánimo de probar la exoneración o imposición del tributo en discusión se aportaron los documentos que a continuación se relacionan por la parte demandante: 2 Notificada el 1 de octubre de 2021.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 8 - Copia de la Resolución No. A.P.G -043 de enero 19 de 2019 “Por medio de la cual se Declara oficialmente liquidada la deuda de un contribuyente sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público” (fls. 48-50). - Recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. A.P.G - 043 de enero 19 de 2019, por COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. (fls. 52-65). - Copia de la Resolución No. 380 de julio 31 de 2019 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración y se dictan otras disposiciones” (fls. 66- 69).

Por su parte con la contestación a la demanda de las pruebas anunciadas, solo se aportaron las siguientes: - Copia del Acuerdo NO. 003 de marzo 11 de 2017 “POR MEDIO DEL CUAL DE MODIFICA EL ACUERDO No. 009 DE FECHA 21 DE DICIEMBRE DE 2016 ESTATUTO DE RENTAS, PROCEDIMIENTOS….” (Actuación registrada en TYBA). - Tres (3) registros fotográficos tomados de impresión de pantalla (Imprim pant) en los que se visualiza desde diferentes ángulos una torre construida en metal cercada con bloques de cemento (Actuación registrada en TYBA).

De los documentos antes aportados, carecen de mérito probatorio las fotografías puesto que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron captadas, carecen de reconocimiento o ratificación y no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.

Hecha la valoración de las pruebas aportadas no se logra demostrar de la existencia de un establecimiento que en el municipio de Guaranda Sucre, pertenezca a la empresa demandante. De lo considerado hasta el momento se puede indicar que el impuesto de alumbrado público es un tributo legal que debe ser recaudado y administrado por los municipios producto del cobro que se hace a todas aquellas personas que cumplan con los presupuestos previstos en la ley.

En tal sentido, el municipio de Guaranda (Sucre) es competente para ejecutar todas las actuaciones administrativas para su recaudo. En tal sentido, en el evento de quedar probado que la empresa COLOMBIA MOVIL S.A.E.S.P, se beneficia de forma directa o indirecta de la prestación del servicio de alumbrado público suministrado por el ente territorial por ser un usuario potencial, se encuentra en la obligación de contribuir con el tributo.

(Sic) Sin embargo. En el caso bajo estudio a pesar de sus diferentes asertos, las partes no traen al plenario ninguna evidencia que lo demuestre; es decir, COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P, no prueba su afirmación cuando aduce que no se beneficia en nada del servicio de alumbrado público, y el municipio, por su parte, tampoco trae al proceso ninguna evidencia del uso que hace la demandada del servicio de alumbrado público.

De otra parte, revisado todo el acervo probatorio aportado, el juzgado advierte que en la producción de los actos administrativos demandados si se ha incurrido en una violación al derecho fundamental al debido proceso. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 9 En efecto, revisado el plenario y el texto mismo de los actos administrativos acusados, se advierte que no hay constancia de que en forma previa a la expedición de los actos contentivos de la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público por los períodos comprendidos entre junio de 2018 y enero de 2019, el MUNICIPIO DE GUARANDA haya dado la oportunidad a COLOMBIA MOVIL S.A. de debatir su condición de sujeto pasivo del mismo, lo que se constituye en causal de nulidad por violación a la norma supralegal, como ya en un caso similar lo definió el H. Consejo de Estado al anular las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público, dado que la entidad, sujeto activo del mismo, las expidió directamente, sin previamente otorgar la oportunidad a una empresa de servicio público, a quien se clasificó como sujeto activo, de debatir esa condición, violándose los derechos al debido proceso y a la defensa.

Al efecto, dijo: “En esas condiciones, la Administración mediante la liquidación oficial demandada expuso las razones por las cuales consideraba que la demandante era sujeto pasivo del impuesto y, además, clasificó a EPM dentro del rango «Mayor a 5 MVA hasta 20 MVA» para aplicarle la tarifa correspondiente, esto es, 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por lo anterior, se advierte que el ente demandado expidió la liquidación oficial sin haberle otorgado previamente a la demandante, la oportunidad de discutir su condición de sujeto pasivo del impuesto, como lo alegó en la demanda, así como las razones que tuvo el municipio para haber ubicado a EPM en uno de los tres rangos previstos en la norma para las empresas generadoras, sin que pueda aceptarse, como lo sostuvo el a quo y el ente municipal, que para efectos del derecho de defensa de la demandante era suficiente con que se haya otorgado la posibilidad de interponer recurso de reconsideración contra la liquidación. La Sala considera que el municipio debió realizar, en este caso concreto, una interpretación armónica de la normativa local y de las normas generales sobre las actuaciones administrativas, en concreto, 35 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibídem14, lo cual permitía concluir que antes de expedir la liquidación del impuesto, debía informarle las razones por las cuales consideraba que debía pagar el tributo, pues de lo contrario se vulnera el derecho de defensa de la demandante.

Por las razones anteriores, prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán los actos demandados.”(Negrillas del Juzgado) Debe tenerse en cuenta que, la Ley 383 de 1997, que modificó y adicionó algunos artículos del Estatuto Tributario, señalaba en su artículo 66 lo siguiente: “ARTÍCULO 66.

ADMINISTRACIÓN Y CONTROL. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional.” Ahora bien, en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”, norma que modificó el precepto legal anterior, estipuló respecto a los departamentos y municipios, la aplicabilidad del procedimiento tributario nacional como procedimiento tributario territorial, teniendo en cuenta esto, dispuso la norma: “ARTÍCULO

59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluido su imposición, a los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 10 impuestos por ellos administrados.

Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Negrillas del Juzgado).

Nótese de acuerdo con la norma anterior, que antes de liquidar el impuesto de alumbrado público el municipio demandado debió atender el trámite previsto en el procedimiento tributario nacional, que impone el deber de agotar previamente el procedimiento de determinación del impuesto, es decir, establecer previamente quién ciertamente tiene la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto, dándole la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, pero no lo hizo.

Como derecho fundamental, el artículo 29 de la Constitución Política ordena la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que garantiza el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción, mediante la presentación de pruebas y la posibilidad de oponerse a las que la administración alegue en su contra.

En el presente caso, es evidente que el municipio demandado violó el debido proceso de la sociedad accionante al liquidarle el impuesto de alumbrado público por los meses de junio de 2018 a enero de 2019, porque en el expediente no está demostrado: (i) que le haya comunicado o informado la existencia de una actuación administrativa que lo clasificaba como sujeto pasivo del mismo y (ii) que le haya dado la oportunidad a esa empresa de ejercer los derechos de defesa y de contradicción que le asistían con anterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados.

Lo anterior determina la ilegalidad de los actos administrativos demandados, cuya anulación pasará a decretarse en la parte resolutiva de esta providencia y, a título de restablecimiento del derecho se dirá que no aparece demostrada en el proceso la calidad de sujeto pasivo que se le enrostra a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., y, por tanto, se le exonerará del pago de dicho tributo por los periodos gravables reclamados en este proceso. 7.

COSTAS. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandada, MUNICIPIO DE GUARANDA (Sucre), las cuales serán liquidadas por Secretaría conforme a las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G.P.”. 4.

RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada presentó Recurso de Apelación en el que manifestó: “…Cuando el tributo ES DECLARABLE, se debe agotar el proceso de AFORO como lo señala la norma tributaria, en este caso al no ser un TRIBUTO DECLARABLE, corresponde DETERMINARLO, es decir, establecer mediante acto administrativo, quien es el sujeto pasivo, la deuda clara expresa y exigible, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 11 el funcionario competente, la norma en que se sustenta y LO MAS IMPORTANTE, conceder el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. Este RECURSO, que se concede en el acto de DETERMINACIÓN, brinda todas las garantías procesales para que el contribuyente no solo se defienda, sino que ataque el acto desde el ámbito jurídico.

Ninguna norma señala que, previo al acto de DETERMINACIÓN deba existir un acto previo que en últimas diría lo mismo, más bien lo asimilaría a un acto PERSUASIVO que no es obligatorio. El artículo 59 de la Ley 788 de 2002, citada por el despacho en el cuerpo del fallo, señala que los Municipios TIENEN que acoger el procedimiento que enseña la norma nacional, pero en ninguno de sus apartes señala que se deba, previo a la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE DETRMINACIÓN, notificar un acto donde se informen los elementos que dan origen al tributo.

Es por ello que este impuesto corresponde a la Administración LIQUIDARLO OFICIALMENTE y ese acto de liquidación no solo contiene todos los elementos sustantivos de un verdadero acto administrativo, sino como se señala en líneas anteriores, expone el recurso a interponer, ante quien y en qué término (dos meses) lo que sin lugar a dudas respeta el DEBIDO PROCESO contenido en la carta magna.

Con lo anterior estamos garantizando el verdadero DEBIDO PROCESO, tan es así, que LA EMPRESA hizo uso del recurso concedido, y presentaron este medio de control, por lo tanto, hablar de violación al debido proceso no es del recibo de este despacho. Tal como lo confirma el Oficio No. 2-2018-011991 del 20 de abril 2018 del Ministerio de Hacienda Dirección General de Apoyo Fiscal Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial el Doctor Luis Fernando Villota Quiñones el impuesto de alumbrado público no requiere emplazamiento previo y debe cobrarse a los contribuyentes especiales mediante liquidación oficial: Le comunicamos que esta Dirección se ha pronunciado sobre el tema en el Oficio No. 2-2017-032158 del 29 de septiembre de 2017 en donde se indicó: “En todo caso, el municipio debe observar los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad y garantizar el derecho de defensa y contradicción a la persona a quien se le pretenda imponer dicha sanción. (…) Cuando se trata de tributos cuyo cumplimiento no incluye la obligación de declaración tributaria, la administración debe obviar el emplazamiento para declarar y la sanción por no declarar, y deberá proferir directamente una liquidación oficial, dentro de los cinco años contados a partir del vencimiento del plazo para pagar, que contenga identificados todos los elementos del tributo, de tal forma que, una vez ejecutoriado, se constituya en el título ejecutivo, susceptible de cobro coactivo a fin de garantizar el pago de la obligación tributaria.” Es decir, bajo el caso consultado por usted en donde manifiesta que el impuesto de alumbrado público no es “autodeclarativo”, la determinación del impuesto se efectuará a los respectivos sujetos pasivos a través de un acto administrativo de liquidación oficial, caso en el cual al no estar bajo un sistema declarativo, no se requerirán los actos previos de emplazamiento y resolución sanción, sin perjuicio que el término para la expedición del acto administrativo de liquidación oficial sea el mismo que el de la liquidación oficial de aforo; es decir, cinco (5) años.

Sin embargo, cuando se efectué la liquidación oficial procederá dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación el recurso de reconsideración ante la misma autoridad tributaria que la profirió, con la finalidad de garantizar el derecho de defensa y contradicción del contribuyente (artículo 720 del estatuto tributario). Igualmente, en la circunstancia que no se haya interpuesto el recurso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 12 existe la posibilidad de la revocatoria directa, que podrá ser interpuesta dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la liquidación oficial (artículos 736, 737 y 738 del Estatuto Tributario).

(…) Conforme con lo indicado anteriormente, las liquidaciones oficiales expedidas por la administración municipal, al ser actos administrativos deben contener los elementos esenciales en cuanto a su competencia, la identificación de los sujetos, la voluntad, el objeto, el motivo, entre otros aspectos, debiendo además ser debidamente notificados al contribuyente con el propósito que se pueda garantizar el derecho de defensa de éste y así pueda interponer el recurso de reconsideración consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario.” Se debe precisar que el Municipio no debe iniciar ninguna diligencia e investigación para establecer si el contribuyente estimó de forma correcta el valor a pagar del impuesto o si ha omitido su presentación de declaración porque es la Administración quien le dice el monto que debe pagar y en que fechas.

Por lo que el impuesto de alumbrado público al no poseer fases previas de participación y declaración del contribuyente no puede derivar en emplazamientos por parte de la Administración. Por su parte, el Ejecutivo Municipal al expedir la liquidación oficial se sujeta estrictamente a lo dictado por el Honorable Concejo Municipal en el Acuerdo Municipal sin poder tener liberalidad en efectuar modificaciones o alteraciones a las tarifas ya determinadas tributariamente por este cuerpo colegiado.

Al respecto es pertinente profundizar en el siguiente sentido: De conformidad con el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 el Municipio reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. De conformidad con lo manifestado por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Concepto No. 031851-14-11-07 emitido dentro del radicado 1-2007-057337 y 1-2007-061102 (…) “debemos señalar que en consideración a que el impuesto sobre el servicio de alumbrado público es un impuesto municipal, en virtud de la autonomía de las entidades territoriales les corresponde a estas definir los mecanismos de administración y recaudo del mismo, dentro de los cuales, una posibilidad es la suscripción de dichos convenios o contratos, pero también existe la posibilidad de señalar la sujeción pasiva de las empresas de servicios públicos o de otras entidades que puedan ser designadas por las autoridades municipales competentes para el cumplimiento de deberes tributarios de recaudación bien sea como agentes retenedores o como responsables del impuesto.

La determinación de un sistema de recaudo del impuesto a través de la empresa comercializadora de energía, quien guarda una estrecha relación con los elementos determinantes del impuesto, por ser el prestador del servicio de energía eléctrica y realizar la facturación del mismo en el municipio, no implica de suyo que la relación jurídica tributaria se establezca entre el municipio y dicha empresa o entre ésta y el contribuyente sujeto pasivo.

Como se dijo, en principio la relación jurídico-tributaria es entre el municipio y cada sujeto pasivo, pero es posible que el acuerdo municipal designe a la empresa de energía como responsable del pago del impuesto y que ésta a su vez recaude el valor del impuesto de cada sujeto pasivo económico.” Ahora bien, señor Juez esta LIQUIDACIÓN OFICIAL una vez EJECUTORIADA, presta merito ejecutivo según voces del Artículo 828 del E.T.N. (…) Es un error pretender que exista un acto previo a la LIQUIDACIÓN OFICIAL, el artículo 828 señala los actos que prestan MERITO EJECUTIVO y es palmario NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 13 cuando dice que las LIQUIDACIONES OFICIALES EJECUTORIADAS, y no se refiere a otro acto.

LA EMPRESA SÍ POSEE ESTABLECIMIENTO E INFRAESTRUCTURA EN ESTE MUNICIPIO: Señala el A-QUO: “… Sin embargo. En el caso bajo estudio a pesar de sus diferentes asertos, las partes no traen al plenario ninguna evidencia que lo demuestre; es decir, COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P, no prueba su afirmación cuando aduce que no se beneficia en nada del servicio de alumbrado público, y el municipio, por su parte, tampoco trae al proceso ninguna evidencia del uso que hace la demandada del servicio de alumbrado público.

En este punto ha de observarse, que la carga de la prueba corría por cuenta de la entidad demandada, en la medida en que la afirmación de la empresa se configura como una negación indefinida, que no requiere demostración y de acuerdo al art. 167 del C.G.P., es de la incumbencia de la entidad territorial demandada acudir a desvirtuar dicha negación en sede judicial….” Quedó probado que LA EMPRESA sí posee una infraestructura en este Municipio al igual que las posee en miles de ellos, solo así y por factores técnicos, pueden operar el servicio de telefonía móvil a sus usuarios.

Corolario de lo anterior es un Usuario que recibe un BENEFICIO POTENCIAL DEL SERVICIO. El Consejo de Estado en su sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas del 24 mayo 2012, ha señalado con absoluta claridad lo siguiente: “Por la anterior situación, el tributo que se genera por la prestación del servicio de alumbrado público, se cobra indiscriminadamente a todo aquel que se beneficie del mismo, sin que pueda afirmarse que recae sobre un grupo social, profesional o económico determinado.

En el mismo orden de ideas, el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio, pero no porque tenga la opción de optar, de escoger, sino porque, por las condiciones en que se presta el servicio de alumbrado público, un individuo cualquiera, quiéralo o no, puede beneficiarse del mismo en cualquier momento y, por tanto, no es posible derivar una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que accede habitual o esporádicamente el contribuyente.” (El destacado fuera de texto) No existe otro elemento probatorio que el aportado en la demanda por parte nuestra, las fotos como evidencias, solo nos permiten una visual externa dado que no podemos incursionar en un bien que es ajeno y blindado a personas que deseen entrar en ellos, pero esa evidencia es prueba suficiente para determinar que esta EMPRESA POSEE UNA INFRAESTRUCURA Y SE BENEFICIA DEL alumbrado público en este Municipio.

El despacho transcribe el Artículo 59 de la Ley 788 de 2002: “ARTÍCULO

59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluido su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.

El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Negrillas del Juzgado). Lo que hemos resaltado en negrillas es la palabra DETERMINACIÓN y DISCUSIÓN, lo cual indica que es la oportunidad para que en etapa gubernativa el Municipio establezca la deuda bajo un acto con el lleno de los requisitos y el contribuyente pueda controvertir el acto administrativo.

Nunca hemos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 14 observado en norma alguna y menos en el Estatuto tributario nacional (norma aplicable) que se deba proferir un acto previo a la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE DETERMINACIÓN. Señala el despacho: Nótese de acuerdo con la norma anterior, que antes de liquidar el impuesto de alumbrado público el municipio demandado debió atender el trámite previsto en el procedimiento tributario nacional, que impone el deber de agotar previamente el procedimiento de determinación del impuesto, es decir, establecer previamente quién ciertamente tiene la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto, dándole la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, pero no lo hizo.

(Negrilla es nuestra) NO ES CIERTO lo que señala el A-quo. Precisamente DETERMINAR es haber proferido un acto administrativo en donde se señala la deuda CLARA, EXPRESA Y EXIGIBLE y además de ello, lo más importante, es darle la oportunidad de defenderse, de contradecir el acto, de exponer sus motivos de inconformidad, en el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. Entonces no se entiende como el despacho señala que no hubo tal acto previo.

EJECUTORIADO este acto, presta merito ejecutivo a la luz del Articulo 828 del E.T.N. entiéndase que la administración debe determinar la obligación buscando preparar el TITULO EJECUTIVO para un posterior COBRO COACTIVO. Lamentamos que el despacho manifieste que al contribuyente no se le dio la oportunidad de defenderse o controvertir las actuaciones de la Administración. Caso contrario no hubiese agotado la etapa gubernativa ni hubiese podido demandar.

Hoy acciona con base en un recurso decidido y con una LIQUIDACIÓN OFICIAL con basamentos jurídicos bajo un acto con el lleno de los requisitos y el contribuyente pueda controvertir el acto administrativo. Nunca hemos observado en norma alguna y menos en el Estatuto tributario nacional (norma aplicable) que se deba proferir un acto previo a la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE DETERMINACIÓN. Señala el despacho: Nótese de acuerdo con la norma anterior, que antes de liquidar el impuesto de alumbrado público el municipio demandado debió atender el trámite previsto en el procedimiento tributario nacional, que impone el deber de agotar previamente el procedimiento de determinación del impuesto, es decir, establecer previamente quién ciertamente tiene la calidad de sujeto pasivo de dicho impuesto, dándole la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, pero no lo hizo.

(Negrilla es nuestra).”.

5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. Mediante Auto del 11 de agosto de 20223, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la Sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- solo se pronunció la parte demandante, así: “(…) contrario a lo esgrimido por la Demandada en el Memorial contentivo del Recurso de Apelación, en el marco del desarrollo del debido proceso administrativo tributario, el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció que previa a la adopción de una decisión, se deberá dar oportunidad a los administrados para 3 Auto notificado mediante estado 148 del 28 de septiembre de 2021.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 15 expresar sus opiniones, y que con base en ellas, y en las pruebas disponibles se tomará una decisión motivada. Del tenor acotado en la mencionada disposición normativa se evidencia en forma concreta y diáfana lo siguiente: “CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos” Con fundamento en lo expuesto, conforme lo resolvió el a quo en la Sentencia de primera instancia, el legislador determinó que en toda actuación administrativa debía existir un Acto Administrativo de carácter preparatorio o previo, a través del cual se sustente la propuesta que sería incorporada en el Acto Administrativo definitivo, sobre el cual se le tenía que haber otorgado al administrado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, a partir de una oposición sobre la decisión tomada.

De esta manera, la expedición de un Acto Administrativo preparatorio junto con el sustento y la fundamentación jurídico – fáctica de las modificaciones pretendidas constituye una garantía del debido proceso y a la forma propia del procedimiento, y por lo tanto, ante la inexistencia de éste, se configura una violación del referenciado derecho, lo cual genera la ilegalidad de la correspondiente actuación administrativa, viciando consecuencialmente de Nulidad Absoluta los Actos Administrativos definitivos que carezcan de un Acto Administrativo preparatorio.

Ahora bien, en relación con la exigencia de un Acto Administrativo previo o preparatorio, el Consejo de Estado ha determinado que ante su ausencia se concretiza inexorablemente una violación al debido proceso.” 5.1. Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6.

CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 16 Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. APG 043 del 31 de enero de 2019 por medio de la cual el Municipio de Guaranda liquidó a Colombia Móvil S.A. E.S.P. el impuesto de alumbrado público por los períodos mensuales de junio de 2018 a enero de 2019 y la Resolución No. 380 del 31 de julio de 2019 mediante la cual el Municipio de Guaranda resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera, están viciadas de nulidad.

Pues bien, en el proceso está demostrado que en virtud de la Resolución No. APG 043 del 31 de enero de 2019 el Municipio de Guaranda liquidó a Colombia Móvil S.A. E.S.P. el impuesto de alumbrado público por los períodos mensuales de junio de 2018 a enero de 2019 (fls. 48 - 50), así: Así mismo, que la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó Recurso de Reconsideración contra la anterior liquidación arguyendo no ser sujeto pasivo de la obligación (fls. 52 - 64); así: Igualmente adujo que el Municipio de Guaranda no demostró el hecho sobre el cual consideró que Colombia Móvil S.A. E.S.P. era sujeto pasivo del IAP: 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 17 También que se vulneró el límite para fijar la tarifa del IAP: Adicionalmente dijo que hubo violación al debido proceso de Colombia Móvil S.A. E.S.P. por “Falta de Motivación”: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 18 Recurso que fue desatado mediante Resolución No. 380 del 31 de julio de 2019 (fls. 66 - 69) así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 19 Ahora, el A quo consideró que los actos administrativos demandados son nulos en la medida en que (i) el Municipio de Guaranda no trajo al proceso ninguna evidencia del uso que hace la sociedad del servicio de alumbrado público para considerarla sujeto pasivo de la obligación;

(ii) hubo violación del derecho fundamental al debido proceso, al no existir constancia de que en forma previa a la expedición de los actos contentivos de la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público por los períodos comprendidos entre junio de 2018 y enero de 2019, se haya dado a la sociedad la oportunidad de debatir su condición de sujeto pasivo del mismo.

En el recurso, el municipio demandado arguyó que “LA EMPRESA sí posee una infraestructura en este Municipio al igual que las posee en miles de ellos, solo así y por factores técnicos, pueden operar el servicio de telefonía móvil a sus usuarios. Corolario de lo anterior es un Usuario que recibe un BENEFICIO POTENCIAL DEL SERVICIO” y que ninguna norma señala que, previo al acto de DETERMINACIÓN debe existir un acto previo que en últimas diría lo mismo, más bien lo asimilaría a un acto PERSUASIVO que no es obligatorio; que el acto de liquidación no solo contiene todos los elementos sustantivos de un verdadero acto administrativo, sino como se señala en líneas anteriores, expone el recurso a interponer, ante quién y en qué término -dos (2) meses- lo que sin lugar a dudas respeta el DEBIDO PROCESO contenido en la carta magna.

Al respecto se dirá que en Sentencia de 6 de noviembre de 20195, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado decidió UNIFICAR la jurisprudencia en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, en la que precisó que “el legislador facultó a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público 5 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA, Sentencia del seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00826-01(23103) 2019CE-SUJ-4-009, Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P., Demandado: MUNICIPIO DE CÁCERES – ANTIOQUIA.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 20 en su respectiva jurisdicción, determinar los elementos esenciales, organizar su cobro y disponer de él para atender el servicio municipal”. De los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, la sentencia de unificación concretó, entre otras, la siguiente regla: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”.

Y con relación a la existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas, se dijo: “Este parámetro hace referencia a los bienes utilizados por las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)]6, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica7, las empresas del sector de las telecomunicaciones (como antenas instaladas)8, empresas concesionarias que presten servicio de peajes9 o que administren vías férreas10.

La Sala ha mantenido un criterio uniforme frente a las mencionadas empresas, según el cual son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones: 1. Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo.

Es decir, que 6 Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 15 de noviembre de 2012, exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 7 de marzo de 2013, exp. 18579, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 24 de octubre de 2013, exp. 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 6 de febrero de 2014, exp. 18632, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 26 de febrero de 2015, Exp. 19042, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 15 de octubre de 2015, exp. 21360, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 14 de abril de 2016, exp. 21097, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de julio de 2017, exp. 22522, C.P. Miltón Chaves García, de 25 de septiembre de 2017, exp. 22088, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 21 de marzo de 2018, exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 15 de agosto de 2018, exp. 22621, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 22963, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 4 de abril de 2019, exp. 24062, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, exp. 23211, C.P. Milton Chaves García, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 22 de marzo de 2012, exp. 17817, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 19 de febrero de 2015, exp, 19546, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 2 de julio de 2015, exp. 19943, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 16 de julio de 2015, exp. 20569, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 2 de diciembre de 2015, exp. 20287, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 30 de marzo de 2016, exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 5 de octubre de 2016, exp. 19003, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de julio de 2018, exp. 21281, C.P: Julio Roberto Piza Rodríguez, de 18 de octubre de 2018, exp. 22892, C.P. Milton Chaves García. 8 Sentencia de 30 de julio de 2015, exp. 19949, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 14 de julio de 2016, exp. 20652, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 9 de agosto de 2018, exp. 21712, C.P. Milton Chaves García, de 29 de agosto de 2018, exp. 21662, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 5 de febrero de 2019, exp. 23320, Chaves García. 9 De 23 de noviembre de 2018, exp. 23251, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez 10 De 11 de febrero de 2010, exp. 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 21 tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal. 2. Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público.

Cabe señalar que, en la sentencia de 3 de noviembre de 2010, la Sala precisó que gravar con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a las empresas cuyos oleoductos atraviesan cierta jurisdicción territorial no desconoce la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 [Código de Petróleos] y ni la prohibición establecida en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 porque dicho impuesto no grava ninguna de las actividades o bienes a que se refieren esas normas11.

Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”.

En lo que atañe a la prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas, se expresó: “En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público12.

Revisado el acto administrativo liquidatorio, Resolución No. APG 043 del 31 de enero de 2019, se observa que el Municipio de Guaranda no justificó la calidad de 11 Exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada, entre otras muchas, en la sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez reiterada en sentencia de 22 de marzo de 2012, exp. 17817, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

De 19 de febrero de 2015, exp, 19546, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 2 de julio de 2015, exp. 19943, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 16 de julio de 2015, exp. 20569, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 2 de diciembre de 2015, exp. 20287, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 30 de marzo de 2016, exp. 21635 y exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 5 de octubre de 2016, exp. 19003, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 8 de junio de 2017, exp. 21644, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), de 10 de agosto de 2017, exp. 21214, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, exp. 23211, C.P. Milton Chaves García, de 5 de julio de 2018, exp. 21281, C.P: Julio Roberto Piza Rodríguez, de 18 de octubre de 2018, exp. 22892, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

En la última providencia citada, la Sala señaló que “la exención prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos “no se ve afectada por el impuesto de alumbrado público” porque el hecho generador del tributo no recae sobre la explotación de recursos naturales”. En similar sentido, ver sentencia de 8 de marzo de 2019, exp. 22963, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 5 de febrero de 2019, exp. 23320, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 23218, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 22 sujeto pasivo del IAP de la sociedad demandante y en la Resolución No. 380 del 31 de julio de 2019 en la que se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la primera, solo expresó al respecto “… LA EMPRESA posee en el casco urbano del Municipio una antena con estructura metálica encerrada para su seguridad y de igual forma goza del beneficio de ALUMBRADO PÚBLICO”.

Sobre este ítem, la Sentencia de Unificación de 6 de noviembre de 2019 antes citada, precisó lo siguiente: “Dado que el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial de dicho servicio público, esto es, todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, entendiendo que «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”12, el sujeto pasivo está supeditado a ser usuario potencial del servicio de alumbrado público porque tiene residencia o domicilio en el territorio, lo que se verifica solo en la medida que tenga sede o establecimiento físico en el municipio y, por ende, ser beneficiario de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”.

A juicio de la Sala, tener una antena en esa jurisdicción no puede ser equiparable a contar con una sede o establecimiento físico en el municipio. Es más, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal de Colombia Móvil S.A. E.S.P. aportado con la demanda, se advierte que la empresa tiene como domicilio la ciudad de Bogotá, sin que se observe que tenga establecimiento alguno en el Municipio de Guaranda.

En tal medida, la administración tributaria municipal no podía atribuirle la calidad de sujeto pasivo del gravamen alumbrado público, razón por la cual debe soportar los efectos negativos que deriven de no haber probado la afirmación efectuada en los actos demandados, por lo que, el reparo de la demandada por este aspecto no prospera.

En respaldo de lo anterior, en Sentencia del 25 de julio de 201913 el H. Consejo de Estado señaló: “Valga señalar que el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) dispone que le corresponde a cada parte «probar el supuesto de hecho las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», carga que debe cumplirse a través de medios de prueba que resulten idóneos, pertinentes y conducentes. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA - Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Radicación número: 54001-23-33-000-2016-01445-01(24381), Actor: CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS SAS, Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 23 En los casos de tributos que son liquidados oficialmente por la Administración, como sucede con la mayoría de los impuestos territoriales, la autoridad tributaria tiene la función, la facultad y el deber de garantizar el efectivo cumplimiento de las normas fiscales sustanciales (artículos 436 y 498 del Acuerdo 040 de 2010), esto es, comprobar la realización de los presupuestos que la ley y la normativa territorial contemplan para la configuración del hecho gravado.

De suerte que si la apelante pretendía que se reconociera que la demandante estuvo sujeta al impuesto de alumbrado público por los periodos discutidos, tenía la carga de desvirtuar los hechos expuestos y las pruebas aportadas por aquella y de demostrar que Cenit era usuaria potencial de dicho servicio, es decir, que poseía al menos un establecimiento en el municipio de Cúcuta.

Al incumplir esa carga, debe soportar los efectos negativos que deriven de no haber probado la afirmación de los hechos sobre los que se fundaron sus pretensiones.” En lo que concierne a la expedición del acto previo, tenemos que esa misma Corporación en Sentencia del 16 de julio de 202014 indicó: “Como lo ha señalado la Sala15 el oficio de cobro persuasivo constituye un acto previo al acto de determinación del tributo, que garantiza el debido proceso del contribuyente en cuanto le expone los motivos por los cuales lo considera sujeto pasivo de la obligación tributaria en discusión y los factores que tuvo en cuenta para fijar y cuantificar el tributo, por lo que se le da la oportunidad de manifestar sus opiniones con respecto al requerimiento hecho, previo a proferir el acto administrativo de carácter definitivo”.

En el asunto dicho acto no fue expedido y ello se desprende, incluso, de la contestación en tanto se afirmó: “En cuanto tiene que ver con el ACTO PREVIO a la liquidación oficial de DETERMINACIÓN, estaríamos frente a un COBRO PERSUASIVO que no es obligatorio por ser un acto que tan solo persigue un pago sin proceso alguno”, e igualmente se reiteró en el recurso, por lo que, para la Sala sí hubo violación al derecho del debido proceso de la sociedad demandante como lo estimó el A quo, razón por la cual, tampoco prospera este argumento.

Por todo lo anterior, la sentencia apelada será confirmada. - Condena en costas. Sin costas en esta instancia. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA - Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Radicación número: 54001-23-33-000-2018-00044- 01(24983), Actor: CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS SAS, Demandado: MUNICIPIO DE TOLEDO (NORTE DE SANTANDER). 15 Sentencia del 4 de mayo de 2015, Exp. 20615, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-000-33-33-007-2019-00434-01 Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guaranda 24 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY