REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental en contra de la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Gloria Marina Martínez Severiche, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto que se configuró por la falta de respuesta a la petición presentada el 26 de junio de 2018 “… en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA… establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 2 “1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006… equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -– DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del presente proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de éste tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 3.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso dentro de sus funciones el pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. - El 16 de agosto de 2017 el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se le reconociera y se le pagara la cesantía a las que tenía derecho. - En Resolución No. 1147 del 8 de noviembre de 2017, se reconoció la prestación solicitada. - Las cesantías fueron canceladas, a través de entidad bancaria, el 6 de junio de 2018, esto es, “… con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 3 - El 26 de junio de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías, sin que se efectuara pronunciamiento alguno al respecto. 2.1.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.
Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 4 En ese sentido: “… debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 en su artículo 76, amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en este sentido”.
Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.
Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.
Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 13 de junio de 2019. En Auto del 16 de octubre de 2019 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado y comunicado electrónicamente en la misma fecha. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 5 2.2.1.
Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda1. El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: Se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora “por carecer de sustento fáctico y jurídico”.
Dijo: “(…) En el presente asunto, se advierte a prima facie y así lo confiesa el demandante, solicitó al Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y que mediante la Resolución N. 1147 del 08 de Noviembre de 2017, la entidad antes referida “reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial”, lo que significa que le derecho está reconocido desde aquella fecha.” A continuación sostuvo “… la Secretaría de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso las CESANTÍAS PARCIALES; por esta razón no existe vulneración de los derechos.” Por lo expuesto, iteró, “…, el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.” (…) el pago está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de pleno conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción. Consecuente con lo anterior, planteó la excepciones denominadas Falta de Legitimación en la causa por pasiva y Cobro de lo no debido, Prescripción de la Obligación, de oficio las que resulten probadas. 2.2.2.
Alegatos. En Auto adiado 20 de noviembre de 20202, se ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. 1 Así se dejó anotado en la Sentencia de Primera Instancia (Fl. 2) 2 Notificado electrónicamente el 23 de noviembre de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 6 Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión el Departamento de Sucre, en los siguientes términos: “(…) nos permitimos REITERAR y PRECISAR al Despacho que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con relación a los hechos puestos de presente por el accionante.
Con la contestación de la demandase pudo desvirtuar y sustentar cada uno de los hechos puesto de presente, donde el DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con su actuar, simplemente han venido dando cumplimiento al ordenamiento legal dentro de las actuaciones administrativas objeto de debate en el presente proceso, sin que pueda endilgársele responsabilidad alguna sobre las pretensiones de la demanda, razón por la cual desde ya solicitamos ABSOLVER al Departamento de Sucre-Secretaría de Educación Departamental de condena alguna. … Está probado en el plenario, ya que así lo reconoce la parte demandante que la Secretaría de Educación Departamental–Gobernación de Sucre, solo actúa en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes la Entidad que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas según se trate, en ese sentido, están dadas dos situaciones: Primera: Que el Secretario de Educación Departamental no está actuando en nombre de la Gobernación de Sucre, sino que por disposición legal –Ley 962 de 2005-, actúa en representación de la Nación y del Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segunda: Que a partir de esa fecha se encuentran reconocidas y pagadas las cesantías parciales y/o definitivas solicitadas. En consecuencia, en el presente asunto, deben darse y prosperar las excepciones previas o de mérito de
1. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.2.COBRO DE LO NO DEBIDO.3. DE OFICIO LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL PROCESO O GENÉRICAS. (…) Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago del reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por la accionante, solo fue expedido formalmente por el Departamento de Sucre, donde consta que la Secretaría de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005.
Por lo anterior, mal podría condenarse al Departamento de Sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados por la accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto, no emitió su voluntad, no creó, ni modificó, ni extinguió ningún derecho de la demandante, por lo cual pido a usted señor Juez que se nieguen las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de “COBRO DE LO NO DEBIDO”.
A su turno, la Parte Demandante insistió en las pretensiones de la demanda y solicitó “la indexación de la sanción por mora”. Concretamente sostuvo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 7 “(…) Razón por la que le asiste a la demandante el derecho pretendido en la demanda, por tanto, solicito muy respetuosamente al despacho ordenar a favor de ella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda, y que además se ordene la indexación de la misma, con base en lo expuesto por la H. Consejo de Estado en providencia del26 de agosto de 2019,proferidadentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, en la cual se precisó delos alcances de la SUJ-SII- 012-2018 de 18 de Julio de 2018proferida por el H. Consejo Estado, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada, bajo la siguiente interpretación: “De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art. 187 –y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales”. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 16 de diciembre de 20203, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declárasela nulidad del Acto Ficto surgido por la no contestación de la petición de fecha 26 de junio de 2018, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías.
SEGUNDO: Condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague a la demandante Gloria Marina Martínez Severiche, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 (189 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2017.
Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: No condenar en costas en esta instancia procesal.
CUARTO: La Nación –Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, darán cumplimiento a ésta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda. (…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “5.2 Análisis del Caso Concreto 5.2.2. Hechos probados: 3 Notificada vía correo electrónico el 18 de diciembre de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 8 Del análisis y valoración de los medios probatorios que constan en el expediente se desprende lo siguiente: La señora Gloria Marina Martínez, prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa San Roque, del municipio de Galeras (Sucre), (fl. 16 Documento01) Mediante petición de fecha 16 de agosto de 2017 (fl. 16), solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 1147 del 08 de noviembre de 2017 (fls. 16-18) y pagadas el día 06 de junio de 2018 (fl. 19). El plazo para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas venció el día 07 de septiembre de 2017, por lo que la resolución No. 1147 del 08 de noviembre de 2017 fue expedida por fuera de los términos legales. El término de los setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 28 de noviembre de 2017, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 05 de junio de 2018, día anterior al pago efectivo. En consecuencia, desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 transcurrieron 189 días de mora. La demandante mediante petición presentada el día 26 de junio 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria, por el retardo en la cancelación de sus cesantías (fl.21-23) La entidad demandada no dio repuesta a la solicitud presentada por el demandante, configurándose el acto ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 5.2.3.
La Prescripción de la Sanción Moratoria. La prescripción constituye un modo de extinguir las obligaciones y sucede cuando el acreedor deja pasar un cierto lapso sin ejercitar la acción correspondiente o pedir ante la administración el reconocimiento y/o pago del derecho. Se cuenta desde que la obligación se hace exigible (artículo 2535 del C.C.).
En materia laboral, la prescripción de los derechos de esa naturaleza opera por regla general al cabo de los tres años siguientes a la fecha en que se hace exigible el derecho, y se interrumpe por un lapso igual, desde cuando el interesado exige su reconocimiento y pago ante la administración (artículo 102 del Decreto 1848/69, artículo 41 del Decreto 3135 de 1968).
En el caso bajo estudio, se probó que a favor de la demandante se causó la sanción moratoria desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 26 de junio de 2018 (fls.21-22), interrumpiendo la prescripción hasta el 26 de junio de 2015, se tiene que la misma no se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal. 5.2.4 Restablecimiento del Derecho.
La demandante adquirió el derecho a que se le reconozcan y pague la sanción moratoria así: De acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, la cual deberá ser cancelada por la entidad demandada FOMAG, en razón de un día salario por cada día de retardo, desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 (189 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2017.
Se toma la asignación básica mensual devengada por el demandante en el año 2017, en razón a que la sanción moratoria se causó por el pago tardío de unas cesantías parciales y, según la resolución No 1147 del 08 de noviembre de 2017 (fl.16- 18), la demandante laboró hasta el 25 de julio de 2017. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 9 La suma de dinero resultante no será indexada, atendiendo a la posición expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia de 17 de noviembre de 201612, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, Radicación: 66001-23- 33-000-2013-00190-01 Número Interno: 1520-2014, ( )” 6.
Condena en Costas: …. En el caso concreto, se observa que la parte demandada no actuó con temeridad o mala fe en este proceso, razón por la cual, este despacho no impondrá condena en costas en esta instancia procesal”. 4. EL RECURSO. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” representado por Fiduprevisora S.A. presentó, Recurso de Apelación4, en el que se expuso como motivos de inconformidad, los siguientes: “I. FUNDAMENTO DEL RECURSO Como es conocido el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.
Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 1“no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Consecuente con lo anterior, la Nación, Ministerio de Educación Nacional -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
(…) Frente al reconocimiento de la cesantía del Consejo de Estado establece que “el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual solicitó-parciales-o por la que se causó- definitivas”.
En cuanto al reconocimiento de la sanción por mora el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-S11-012-2018, establece que en el caso en que la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, 10 días 4 En memorial recibido electrónicamente el 11 de marzo de 2022.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 10 para el término de ejecutoria de la decisión según lo establecido en los artículos 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 y 45 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción por mora de la que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 16 de agosto de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1147 del 08 de noviembre de 2017, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial. Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 28 de noviembre 2017, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 29 noviembre de 2017; la fecha del pago fue el 27 de marzo de 2018 según certificación de pago de cesantías, generándose una mora de 118 días, y NO 189 días, como se reconoce en sentencia de primera instancia. A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita.
Ahora bien, es claro advertir de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, en este estadio no hace falta hacer mayor disertación sobre el tema debido a que lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora.
Distinguió las funciones de las cesantías y de la sanción por mora. Indicó que esta última se trata de una multa que se “consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago”.
Es decir, se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza. No se trata, entonces, de un derecho laboral: (…)”. (Negrillas para resaltar)
5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 13 de junio de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 16 de diciembre de 20205 y por Auto del 7 de julio de 2022, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión llamado al que únicamente acudió la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 5 Decisión que fue notificada por estado del 14 de junio de 2022.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 11 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia6, corresponde a la Sala determinar si la señora Gloria Marina Martínez Severiche, tiene derecho a la sanción moratoria reclamada. En este punto se aclara que no será objeto de análisis el argumento relativo a la indexación de la sanción moratoria, en la medida que en el numeral segundo de la sentencia apelada se decidió: “SEGUNDO: Condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague a la demandante Gloria Marina Martínez Severiche, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 (189 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2017.
Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia”. (Negrillas para resaltar) I) Del Derecho a la Sanción Moratoria: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o 6 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 12 parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías.
En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.
En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19897 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20188, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio 7 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia CE- SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 13 docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales9, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199510 y 1071 de 200611, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200612 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes13, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa14, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200515 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200616 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos 9 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 10 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 11 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 12 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 13 Artículo 150 de la Constitución Política. 14 Artículo 189 ibídem. 15 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 16 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 14 diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.
Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).
Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200617), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201118) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5119], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200620.
(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada 17 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 18 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 19 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 20 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 15 prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 21 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Sanción respecto de la cual opera el fenómeno prescriptivo a la luz de lo considerado por la jurisprudencia contenciosa.
Así en Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 201622, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, fijó la regla 21 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 16 jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Conclusiones que el H. Consejo de Estado considera son igualmente aplicables en los casos en los que se ventila las cesantías definitivas o parciales, así: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”23.
En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida24. - Caso concreto: 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 24 Ob.
Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 17 Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 1147 del 8 de noviembre de 201725, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la docente Gloria Marina Martínez Severiche la suma de $28.394.091 por concepto de “liquidación de cesantía parcial” como Docente Municipal Cofinanciado en el Centro Educativo Pita En Medio del Municipio de Santiago de Tolú. Acto administrativo26 en el cual se consideró y decidió, entre otros: (…) Así mismo está acreditado que el 12 de junio de 2018 el BBVA canceló a la señora beneficiaria, señora Eduvigis De Las Mercedes Acosta Hernández el valor ordenado en la Resolución No. 1147 del 8 de noviembre de 2017: 25 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda. 26 Ver folios 15 a 16 de la demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 18 Igualmente, que el 26 de junio de 201827, el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: Pues bien, del contenido de la Resolución No. 1147 del 8 de noviembre de 2017 se extrae que la señora Gloria Marina Martínez Severiche solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 16 de agosto de 2017, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -17 de agosto de 2017- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 7 de septiembre de 2017. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 8 de noviembre de 2017, es decir, se produjo por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en 27 Ver folios 19 a 20.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 19 precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición - Así las cosas, los diez (10) días de ejecutoria deben contarse desde el 8 de hasta el 21 de septiembre de 2017 día hábil siguiente al vencimiento del plazo máximo para expedir la resolución de reconocimiento de la prestación, hasta el 21 de septiembre de 2017. - A partir del día hábil siguiente del vencimiento del término de ejecutoria -22 de septiembre de 2017-, se inicia el conteo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago de las cesantías parciales, plazo que corrió hasta el 28 de noviembre de 2017; es decir, que a partir del 29 de noviembre de 2017 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 5 de junio de 2018, como quiera que en la Constancia de Pago se dejó sentado y así se reconoce en los hechos de la demanda que el pago se produjo el 6 de junio de 2018, esto es, por el término de 179 días, como fue concluido por el A quo.
Sanción Moratoria que no se encuentra afectada por el fenómeno prescriptivo, habida consideración que, desde el 29 de noviembre de 2017 y hasta el 29 de noviembre de 2020, corría el término para reclamarla -Art. 151 del CPT- y la petición en tal sentido fue elevada por la interesada el 26 de junio de 2018, esto es dentro del término para el ejercicio válido de su derecho ante la entidad con competencia para ello y la demanda se presentó el 13 de junio de 2019.
En razón de lo anterior, la respuesta al problema jurídico formulado es que le asiste a la señora Gloria Marina Martínez Severiche, el derecho al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria en la forma que fue reconocida por el Juez de Primera Instancia, corolario de lo cual se CONFIRMARÁ la decisión que en tal sentido fue proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. - De la Condena en Costas.
Sin costas en la Segunda Instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01 Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros 20 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY