7001333300120180032201 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en contra de la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Carolina Julio Torres, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 28 de diciembre de 2017, “… en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA… establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 2 DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006… equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -– DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del presente proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de éste tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 3.

Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 23 de julio de 2014 la señora Carolina Julio Torres, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho”. - En Resolución No. 1118 del 8 de septiembre de 2014, se reconoció la cesantía solicitada.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 4 en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “… debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 en su artículo 76, amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en este sentido”.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

En Auto del 26 de febrero de 2019 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue comunicado notificado el 18 de marzo de 2019 a la parte demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda1.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: Contestó extemporáneamente. 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 30 de julio de 2020, se ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante señalando: “Acorde con los documentos anexados a los procesos con la demanda, está plenamente demostrado: a. La calidad de docente del demandante. b. La fecha en que se formuló la petición de reconocimiento de las cesantías parciales, que se encuentra materializado en la Resolución aportada al expediente. c. La fecha en que le canceló la prestación reconocida según prueba aportada. d. La mora en el pago efectivo de la prestación reconocida.

Con fundamento en tales presupuestos probatorios, resulta entonces posible, la aplicación en el caso concreto, de la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

La mencionada normativa en lo pertinente, señala lo siguiente: ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la 1 Así se dejó anotado en el auto que fijó fecha para la celebración de la Audiencia Inicial de fecha 22 de julio de 2019.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este.

Razón por la que le asiste a la demandante el derecho pretendido en la demanda, por tanto, solicito muy respetuosamente al despacho ordenar a favor de ella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda, y que además se ordene la indexación de la misma, con base en lo expuesto por la H. Consejo de Estado en providencia del 26 de agosto de 2019, proferida dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, en la cual se precisó de los alcances de la SUJ-SII-012-2018 de 18 de Julio de 2018 proferida por el H. Consejo Estado, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada, bajo la siguiente interpretación: “De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales”.

A su turno, el Departamento de Sucre solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda por lo siguiente: “1.1. En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora s.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.

Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 7 sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución N° 1118 de septiembre del 08 de 2014, no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) 1.3. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación (Sic) del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que (Sic) hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto.

Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016. 1.4.

Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. 1.5. Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta.

COBRO DE LO NO DEBIDO”. 2.1. las sumas adeudadas la señora CAROLINA JULIO TORRES cuyo reconocimiento se busca en esta demanda por concepto de sanción moratoria, la cual, una vez analizada la normatividad, y jurisprudencia citada, es un proceso mediante el cual hay que determinar si como demandante tiene o no el derecho al pago de unas sanciones moratorias de las cesantías reconocidas.

El trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, se encuentra regulado por el decreto 2831 de 2005, más específicamente en sus artículos 2, 4 y para lo cual cito textualmente: “(….) ARTÍCULO 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 8 sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en Ia forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

(…) ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley…. (…)” 2.2. Así las cosas, la secretaria de educación departamental.

Solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias.

(…)”. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 2 de diciembre de 20202, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO.- Declárase la nulidad del acto ficto o presunto negativo surgido por la no respuesta de la petición de fecha 28 de diciembre de 2017, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales.

SEGUNDO. - Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague a la demandante Carolina Julio Torres, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, causadas desde el 28 de diciembre de 2014 hasta el 23 de abril de 2015 (117 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2014.

Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. TERCERO.- No condenar en costas en esta instancia procesal. CUARTO.- La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, darán cumplimiento a ésta sentencia 2 Notificada vía correo electrónico el 3 de diciembre de 2020.

QUINTO. - Niéguese las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Declarar probada la excepción de mérito denominada improcedencia de la indexación de la sanción moratoria propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. SÉPTIMO.- De oficio, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre.

OCTAVO. - Declarar probada la excepción de prescripción trienal extintiva de la sanción moratoria causada desde el 5 de noviembre de 2014 hasta el 27 de diciembre de 2014, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. NOVENO.- Ejecutoriada este providencia, devuélvase al interesado o a su apoderado, o a quienes ellos autoricen, el remanente de la suma de dinero que se ordenó pagar para atender los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “5.2.2. Hechos probados: Del análisis y valoración de los medios probatorios que constan en el expediente se desprende lo siguiente:  La señora Carolina Julio Torres, prestó sus servicios como docente municipal cofinanciada en el Centro Educativo Pita en Medio del Municipio de Tolú – Sucre.  Mediante petición de fecha 23 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales, las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 1118 del 08 de septiembre de 2014 y pagadas el día 24 de abril de 2015.  El plazo para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales venció el día 14 de agosto de 2014, por lo que la resolución No 1118 del 8 de septiembre de 2014 fue expedida por fuera de los términos legales.  El término de los setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 4 de noviembre de 2014, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 23 de abril de 2015, día anterior al pago efectivo.  En consecuencia, desde el 05 de noviembre de 2014 hasta el 23 de abril de 2015 transcurrieron 170 días de mora.  La demandante mediante petición presentada el día 28 de diciembre de 2017, solicitó el pago de la sanción moratoria, por el retardo en la cancelación de sus cesantías parciales.  La entidad demandada no dio repuesta a la solicitud presentada por el demandante, configurándose el acto ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 5.2.3.

La Prescripción de la Sanción Moratoria. La prescripción constituye un modo de extinguir las obligaciones y sucede cuando el acreedor deja pasar un cierto lapso sin ejercitar la acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 10 correspondiente o pedir ante la administración el reconocimiento y/o pago del derecho.

Se cuenta desde que la obligación se hace exigible (artículo 2535 del C.C.). En materia laboral, la prescripción de los derechos de esa naturaleza opera por regla general al cabo de los tres años siguientes a la fecha en que se hace exigible el derecho, y se interrumpe por un lapso igual, desde cuando el interesado exige su reconocimiento y pago ante la administración (artículo 102 del Decreto 1848/69, artículo 41 del Decreto 3135 de 1968).

En el caso bajo estudio, se probó que a favor de la demandante se causó la sanción moratoria desde el 05 de noviembre de 2014 hasta el 23 de abril de 2015 y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 28 de diciembre de 2017, interrumpiendo la prescripción hasta el 28 de diciembre de 2014, y como quiera que el periodo de la sanción moratoria inició el día 05 de noviembre de 2014 y finalizó el 23 de abril de 2015, se tiene que la sanción moratoria causada en el periodo comprendido entre el 05 de noviembre de 2014 hasta el 27 de diciembre de 2014 se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal, no ocurriendo lo mismo con la causada desde el 28 de diciembre de 2014 hasta el 23 de abril de 2015. 5.2.4 Restablecimiento del Derecho.

La demandante adquirió el derecho a que se le reconozcan y pague la sanción moratoria así: De acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, la cual deberá ser cancelada por la entidad demandada FOMAG, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 28 de diciembre de 2014 hasta el 23 de abril de 2015 (117 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2014.

Se toma la asignación básica mensual devengada por el demandante en el año 2014, en razón a que la sanción moratoria se causó por el pago tardío de unas cesantías parciales y, fue en el año 2014 cuando inició la causación de la mora, lo anterior de acuerdo a la jurisprudencia transcrita. La suma de dinero resultante no será indexada, atendiendo a la posición expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia de 17 de noviembre de 201612, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, Radicación: 66001- 23-33-000-2013-00190-01 Número Interno: 1520-2014, expresó: “Tercer problema jurídico.

¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006 (…) (…) Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

En conclusión: se revocará el ordinal tercero de la providencia apelada, en el sentido de no ordenar la indexación de los valores que resulten a favor del demandante, debido a que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria toda vez que constituiría una doble sanción.” La anterior tesis fue reiterada por el Consejo de Estado, Sección Segunda en la Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, expediente 73001- 23-33-000-2014-00580-01, Nº interno: 4961-2015, en la que señala: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 11 dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” Por lo anterior, se accederán a las pretensiones de la demanda, y se declarara la nulidad del acto acusado. 6.

Condena en Costas. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su Art. 188, consigna, que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. Sobre la condena en costas, la Subsección B – Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 19 de julio de 2019, expuso: “Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueran desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.” En el caso concreto, se observa que la parte demandada no actuó con temeridad o mala fe en este proceso, razón por la cual, este despacho no impondrá condena en costas en esta instancia procesal.” 4.

EL RECURSO. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” presentó, Recurso de Apelación, en el que luego de hacer un recuento de la naturaleza jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la finalidad del Contrato de Fiducia Mercantil con Fiduprevisora S.A., se expuso como motivo de inconformidad, lo siguiente: “2.

Prescripción En el presente caso, como lo indica la sentencia de primera instancia se genera la situación de prescripción. Mismo que opera de manera extintiva en la totalidad de (Sic) las sanción no parcialmente. Como es conocido el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios – FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 2 “no se puede NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 12 hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Consecuente con lo anterior, la Nación, Ministerio de Educación Nacional - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

(…) Al margen del presente recurso, debe advertirse desde ya que, la prescripción extintiva del derecho para casos en los cuales se realiza la reclamación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado en sentencia 00188 de 2018 del 15 de febrero de 2018 y consejero ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ estableció: Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Lo anterior haciendo referencia a que, si bien el reconocimiento de las sanciones moratorias está vinculada a las cesantías que se le debe pagar al empleado público, dichos derechos no dependen el uno del otro, sino que se causan de forma independiente, por lo cual no es factible establecer que las sanciones moratorias no tienen prescripción alguna por derivarse del pago prestacional de las cesantías.

Al respecto en la sentencia 00188 de 2018, se expresa: Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

De lo anterior se desprende que se le dé aplicación a lo establecido en el artículo 151 del Código de procedimiento laboral, establece el término de prescripción para la sanción moratoria de la siguiente forma: Artículo 151. Prescripción: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. … De acuerdo con la norma transcrita el fenómeno de la prescripción se predica igualmente en la sanción moratoria, teniendo en cuenta que las sanciones no pueden ser imprescriptibles.

3. IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS-. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 13 Debe precisarse que, conforme dispone el Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.

El Consejo de Estado ha señalado de manera pacífica que la condena en costas no es objetiva, y en tal sentido se debe desvirtuar la buena fe de la entidad. El Despacho se aparta de la pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar una imputación de condena en costas objetiva, sin tener presente que en la jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo ha señalado la sección segunda en casos, se debe tener en cuenta la actuación de la parte que apodero, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989, reconociendo los factures salariales taxativamente consagrados. ….

Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, que desvirtúa la presunción de buena fe. Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 7 de julio de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el 8 de julio de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- solo alegó de conclusión el Departamento de Sucre, para referirse a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad.

Luego de la fecha antes mencionada, comenzaría a correr el término de 10 días hábiles para la ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), el cual finalizó el 29 de agosto de 2014 y de allí, iniciaría el plazo de 45 días para que se hiciera efectivo el pago del emolumento requerido, tiempo que culminó el día 04 de noviembre de 2014, procediendo en consecuencia y ante la falta del pago, desde el 05 de noviembre de 2014 el inició del término de la sanción moratoria en contra de las entidades demandadas (Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006).

Así, de esta manera, tenemos que existe coincidencia entre lo manifestado por el A quo, el demandante y este Agente del Ministerio Público, sobre el día exacto a partir del cual comenzó el período que comprendería la sanción, el cual es el 05 de noviembre de 2014. Ahora bien, analizadas las pruebas obrantes en el paginario, existe una certificación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de fecha 19 de diciembre de 2017 emitido por la entidad La Fiduprevisora S.A., aportado por la demandante, que da cuenta de que los recursos de las cesantías parciales de la actora, reconocida mediante la Resolución No. 1118 del 08 de septiembre de 2014, se le colocó a disposición el día 24 de abril de 2015.

Por lo tanto, se dará por probado que la fecha de cancelación de los emolumentos requeridos por la accionante fue el día 24 de abril de 2015 y, en consecuencia, se debe tener el día anterior a este como la fecha en la que culminó el período de tiempo en que se extendió la sanción por la mora en la cancelación de los dineros solicitados.

Conforme con lo anterior, del día 05 de noviembre de 2014 al día 23 de abril de 2015, se contabiliza 170 días, los cuales correspondería al plazo dentro del cual transcurrió la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a la actora, tal como lo declaró el Juez de la causa. Ahora bien, ante el cuestionamiento que hace la parte apelante acerca de que se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción moratoria decretada a favor de la actora, es pertinente aseverar que dicho instituto extintivo no ocurrió, pues, desde la fecha en que se causó tal penalidad, 05 de noviembre de 2015, hasta el momento en que se presentó la reclamación de la demandante por tal multa, 28 de diciembre de 2017, apenas transcurrió algo más de 2 años, pero, en todo caso, el tiempo acontecido fue menos al de 3 anualidades que es el término que señala la norma laboral aplicable al caso (artículo 102 del Decreto 1848/69, artículo 41 del Decreto 3135 de 1968).

Por lo tanto, no tiene asidero fáctico ni jurídico la reclamación de la parte demandada al respecto. Por otra parte, frente a la inconformidad manifestada por la impugnante acerca de la condena en costas y la indexación de los dineros liquidados por la sanción moratoria, a pesar de esgrimir argumentos para cuestionar su posible imposición, es pertinente afirmar que tales aspectos nunca fueron decretados por el A quo, es decir, del texto de la sentencia, tanto de su parte considerativa NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 15 como de la resolutiva, queda claro que no hubo condenas para la entidad demandada por tales rubros, por lo que queda sin sustento los desacuerdos expresados por el jurista sobre tales cuestiones.

Por lo tanto, se solicita a la Honorable Corporación Judicial Administrativa de este Distrito, que CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo de fecha 02 de diciembre de 2020”. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por la señora Carolina Julio Torres, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. En este punto se aclara que no será objeto de análisis el argumento relativo a la condena en costas de primera instancia, en la medida que en el numeral tercero de la sentencia apelada se decidió: “TERCERO.- No condenar en costas en esta instancia procesal”.

I) Del Derecho a la Sanción Moratoria: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo). Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 16 cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías.

En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19894 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20185, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte 4 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE- SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 17 de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 20069 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes10, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa11, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200512 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200613 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 9 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 Artículo 150 de la Constitución Política. 11 Artículo 189 ibídem. 12 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para sí es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200614), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5116], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 15 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 16 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 18 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso […]» 17 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 18 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 20 SIN RESOLVER interpuesto el recurso Sanción respecto de la cual opera el fenómeno prescriptivo a la luz de lo considerado por la jurisprudencia contenciosa.

Así en Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 201619, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Conclusiones que el H. Consejo de Estado considera son igualmente aplicables en los casos en los que se ventila las cesantías definitivas o parciales, así: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”20. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 1118 del 8 de septiembre de 201422, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la docente Carolina Julio Torres la suma de $28.394.091 por concepto de “liquidación de cesantía parcial” como Docente Municipal Cofinanciado en el Centro Educativo Pita En Medio del Municipio de Santiago de Tolú. Acto administrativo23 en el cual se consideró y decidió, entre otros: (…) 21 Ob.

Cita 23. 22 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda. 23 Ver folios 16 a 17 de la demanda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 22 Así mismo, se acreditó que esos recursos fueron puestos a disposición de la entidad bancaria el 24 de abril de 2015 como lo demuestra el siguiente certificado expedido por Fiduprevisora S.A.: Igualmente, que el 28 de diciembre de 201724, el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: 24 Ver folios 19 a 20.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 23 Pues bien, del contenido de la Resolución No. 1118 del 8 de septiembre de 2014 se extrae que la señora Carolina Julio Torres solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 23 de julio de 2014, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -24 de julio de 2014- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 14 de agosto de 2014. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 8 de septiembre de 2014, es decir, se produjo por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición - Así las cosas, los setenta (70) días posteriores a la petición corrieron entre el 24 de julio de 2014 hasta el 4 de noviembre de 2014; es decir, que a partir del 5 de noviembre de 2014 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 23 de abril de 2015 fecha en que las cesantías fueron giradas a la entidad bancaria, esto es, por el término de 170 días.

Ahora, en la sentencia se afirmó “… que a favor de la demandante se causó la sanción moratoria desde el 05 de noviembre de 2014 hasta el 23 de abril de 2015 y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 28 de diciembre de 2017, interrumpiendo la prescripción hasta el 28 de diciembre de 2014, y como quiera que el periodo de la sanción moratoria inició el día 05 de noviembre NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2018-00322-01 Demandante: Carolina Julio Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental 24 de 2014 y finalizó el 23 de abril de 2015, se tiene que la sanción moratoria causada en el periodo comprendido entre el 05 de noviembre de 2014 hasta el 27 de diciembre de 2014 se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal, no ocurriendo lo mismo con la causada desde el 28 de diciembre de 2014 hasta el 23 de abril de 2015”.

Análisis que no comparte la Sala, pues, el derecho reconocido se encuentra afectado por el fenómeno prescriptivo habida consideración que desde el 5 de noviembre de 2014 y hasta el 5 de noviembre de 2017, corría el término para reclamar la sanción moratoria -Art. 151 del CPT – y la petición en tal sentido fue elevada por la interesada el 28 de diciembre de 2017, esto es por fuera del término para el ejercicio válido de su derecho ante la entidad con competencia para ello.

Recientemente el H. Consejo de Estado25 recordó que en estos casos el fenómeno extintivo recae sobre el derecho y no respecto de las fracciones de sanción que no fueron afectadas “puesto que la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo (…) En consecuencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CTP y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.”.

En esa medida, le asiste razón al apelante toda vez que el derecho de la señora Carolina Julio Torres a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se encuentra afectado por el fenómeno extintivo de la prescripción y en tal medida, la decisión que fue proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo debe ser revocada para en su lugar disponer que el medio exceptivo opera de manera total sobre dicha pretensión y en consecuencia, se NEGARÁN las súplicas de la demanda. - De la Condena en Costas.

Sin costas en la Segunda Instancia. 25 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Sentencia del 17 de marzo de 2022, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación #25000234200020170508701, Actor: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez, Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, para en su lugar disponer que el medio exceptivo opera de manera total sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y en consecuencia, NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY