TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2017-00045-01 Demandante: Julio Antonio Salcedo Castillo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 26 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda JULIO ANTONIO SALCEDO CASTILLO, a través de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución 02820 del 16 de mayo de 2016, notificada el 20 de agosto de 2016, por medio del cual se le retiró del servicio activo en el grado de intendente, por disminución de la capacidad sicofísica.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la demandada al reintegro sin solución de continuidad en el grado de intendente y se le llamara a curso para ascenso. Además, se le cancelaran los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el cumplimiento de la orden de reintegro, así como las primas, subsidios, cesantías, aumentos salariales, vacaciones y demás prestaciones, sin que se descontara suma alguna por cuenta de la asignación de retiro.
Como indemnización por daño moral solicitó el equivalente a 100 SMLMV. Se describieron en la demanda los siguientes hechos relevantes: M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 Julio Salcedo Castillo ingresó a la Policía Nacional como alumno nivel ejecutivo. Luego de agotados los requisitos para adelantar cursos de ascenso llegó al grado de intendente, en el cual fue retirado.
Prestó sus servicios en el Departamento de Policía de Sucre, en Sincelejo. La Resolución 02820 de 16 de mayo de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio al actor, notificada personalmente el 20 de agosto de 2016, se fundamentó en el acta de la junta médica laboral expedida el 10 de noviembre de 2015, notificada el 18 de diciembre del mismo año. La accionada violó el artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000, toda vez que el retiro se basó en el acta médica que ya tenía más de 3 meses, que era el término que otorgaba la ley para que pudiera producir efectos jurídicos.
Como conclusión de lo anterior, el acto administrativo fue expedido sin el lleno de requisitos formales del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011. Adicionalmente, no se informó al actor los recursos que procedían contra la decisión. La parte actora señaló como normas violadas el artículo 29 C.N., artículo 7 del Decreto Ley 1796 de 2000 y artículos 67, 72 y 74 de la Ley 1437 de 2011.
El concepto de la violación expuesto por la parte demandante se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que el acto administrativo fue irregularmente notificado, pues al momento de la diligencia de notificación personal no se informaron los recursos que procedían, lo que se constituía una violación al debido proceso. El actor tenía derecho a pedir aclaración, modificación, adición o revocación del acto mediante el recurso de reposición, pero esta posibilidad fue cercenada de mala fe.
Así las cosas, de acuerdo con el artículo 72 del C.P.A.C.A., dicha notificación no producía efectos jurídicos. De otro lado, el artículo 7 de Decreto 1796 de 2000 estimaba que el concepto de capacidad sicofísica era válido por 3 meses. La resolución fue expedida vencidos los 3 meses de validez del concepto de capacidad sicofísica. Agregó que de los valores reconocidos no se descontaría nada por concepto de asignación de retiro, de conformidad con el artículo 19, literal b, de la Ley 4 de 1992.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 1.2. Contestación de la demanda1 La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Explicó que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica era una herramienta que se usaba cuando una persona no tenía las capacidades para seguir ejerciendo sus funciones, de acuerdo con el concepto de las autoridades médicas; facultad que estaba regulada en los Decretos 1791 y 1796 de 2000.
En el caso concreto, el retiro se produjo con base en el concepto vigente y legal de las autoridades médicas, que lo consideraron no apto. No se advertían vicios de legalidad del acto de retiro ya que se ajustó a las normas superiores y no se tipificaba ninguna causal de nulidad en su contenido, ni en su formación. “Así las cosas no concebimos que pretende la actora, con la solicitud de nulidad de los actos administrativos señalados, la valoración médica que produjo la convocatoria tanto a la Junta Médico Laboral Militar o de Policía como al tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes determinaron el porcentaje de incapacidad laboral de hoy actor, dando aplicación a lo señalado el decreto 1796 de 2006, se efectuó conforme a la ley, de la misma manera la resolución por medio de la cual se retiró del servicio al policial hoy demandante, fue expedida, conforme a las facultades otorgadas al Director General de la Policía Nacional, por el Decreto 1791 de 2000.
El hecho que la posterior valoración sicofísica en donde se le declaró no apto para el servicio por disminución de su capacidad laboral, para en último lugar ser retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica, no puede considerarse como lo señala el apoderado de la actora como un procedimiento mal encaminado o mal calificado para impedirle continuar en la institución, máxime si del estudio de la normatividad vigente para la época de los hechos se desprende que el procedimiento mediante el cual se inició la valoración médica del actor fue efectuado como lo señalé anteriormente dentro del marco legal.
El porcentaje del 11% con el cual fue calificado su lesión, le impedía continuar laborando en la institución por disminución de la capacidad psicofísica. Más aún cuando dicho porcentaje le da derecho a obtener una indemnización, la cual no menciona el actor en los hechos de la demanda”. Agregó que no había lugar a la pretensión de la parte demandante relativa al ascenso al grado de intendente jefe y que se le llamara a curso para subcomisario, ya que para ello era indispensable el cumplimiento de requisitos de ley, lo que no surgía por orden judicial. 1 Mediante auto de 19 de abril de 2017 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 Frente a la pretensión de no descuento de dineros por concepto de asignación de retiro consideró que vulneraba el derecho a la igualdad, debido proceso y acceso real y efectivo a la administración de justicia al obligar a la entidad a pagar todos los salarios de una persona desvinculada del servicio, que pese a ser de naturaleza jurídica diferente, provienen de la Nación. En ese sentido, debería hacerse la compensación respectiva, en atención a que una persona no puede recibir doble erogación de los recursos públicos Propuso las excepciones de “acto administrativo ajustado a la constitución y la ley”, en tanto la resolución de retiro fue expedida conforme al ordenamiento jurídico y por el funcionario competente, además el demandante no identificó las causales para la declaratoria de nulidad, “inexistencia del derecho reclamado – ausencia del derecho demandado”, ya que el acto se fundó en las actas médicas expedidas por la autoridad encargada de definir la situación laboral, y “falta de causa para pedir o cobro de lo no debido”, pues no se transgredió ningún derecho y fue acorde con el artículo 218 C.N y la Ley 1801 de 2016. 1.3.
Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 16 de enero de 2018, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley. El Juzgado Administrativo de primera instancia fijó el litigio de la siguiente manera2: “¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, en caso afirmativo si el demandante tiene derecho al reintegro a un cargo igual, semejante o de superior categoría y remuneración –ascenso- al que desempeñaba en el momento en que fue retirado del servicio y al pago a favor de la demandante el pago de todos los sueldos y prestaciones dejadas de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta que efectivamente sea reintegrado a su empleo?”. 1.4.
La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 26 de junio de 2020 resolvió: “Primero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución N°02820 del 16 de mayo de 2016, proferida por el Director General de la Policía Nacional, que retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica al señor Intendente Julio Antonio Salcedo Castillo, de conformidad con las razones expuestas en ésta providencia. Segundo- Niéguense las demás pretensiones de la demanda, entre ellas, el reintegro y el restablecimiento del derecho pretendido, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Tercero- Sin condena en costas en esta instancia procesal, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2 La audiencia de pruebas se celebró el 25 de junio de 2019.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 Cuarto- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado o a su apoderado, o a quienes ellos autoricen, el remanente de la suma de dinero que se ordenó pagar para atender los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente”.
Expuso que efectivamente la Resolución 02820 de 16 de mayo de 2016, notificada el 20 de agosto de 2016, por medio de la cual se ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional de Julio Antonio Salcedo Castillo, se fundamentó en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de 10 de noviembre de 2015, notificada el 18 de diciembre de 2015.
Así las cosas, se expidió con base en un concepto que no se encontraba vigente, pues de acuerdo con el inciso 2 del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, el concepto de capacidad sicofísica se consideraba válido por 3 meses para todos los efectos legales; superado este tiempo, la persona recuperaba su concepto de aptitud “hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”.
El 10 de mayo de 2018 se hizo nuevo junta médica laboral por retiro en la cual se estableció una disminución de la capacidad laboral total de 24.68%, concepto de no apto. Como consecuencia de lo anterior, se imponía la declaratoria de nulidad del acto de retiro, pero no se podía acceder al restablecimiento del derecho, es decir, al reintegro del actor y al pago de los salarios dejados de percibir por dos razones: i) luego del retiro, el actor fue objeto de calificación médico legal con resultado que le impedía desarrollar la actividad policial, ii) si bien se produjo el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica, la entidad reconoció la asignación de retiro, con lo cual se advertía que el actor percibió la indemnización que hoy reclamaba. 1.5.
El recurso de apelación Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, con el fin de que se modificara la sentencia y se ordenara el restablecimiento como correspondía. Manifestó que la sentencia violaba el principio de congruencia entre lo pedido y lo fallado. Agregó que pese a declararse la nulidad del acto administrativo de retiro, no se ordenó el restablecimiento del derecho, en contravía de las normas aplicables, “pues el hecho que el demandante tenga una disminución de la capacidad laboral, no es impedimento fáctico ni jurídico para no ordenar un restablecimiento del derecho”.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 Indicó que la sentencia contrariaba el artículo 29 de la C.N., pues el juez falló por fuera de la causa petendi y sin competencia, lo que generaba una nulidad, susceptible de corrección en el recurso de apelación. La demanda presentada se trató como una mera nulidad, cuando no lo era y no podía existir la mera declaratoria de nulidad sin el consecuente restablecimiento del derecho cuando se trataba de actos particulares y concretos, de acuerdo con la teoría de las finalidades y los móviles.
Estaba probado que el retiro se produjo cuando estaba vencido el término de vigencia del acta del Tribunal Médico Laboral, por lo que efectivamente se declaró la nulidad; pero el juez debió dar lugar al reintegro y a no descontar dineros por concepto de asignación de retiro. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía nacional también presentó recurso de alzada, a fin de que se negaran las pretensiones, toda vez que el acto administrativo acusado se expidió por el funcionario competente y ajustado a la constitución y la ley.
Señaló que la parte demandante no identificó los cargos de nulidad, no bastaba con señalar la nulidad de una decisión, si no que era necesario identificar las causales para su declaratoria, taxativamente enunciadas en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Sostuvo que: “no se vislumbra por ningún lado la existencia de vicios por violación de la legalidad, pues los actos se sujetaron a las disposiciones superiores a las que se debía respeto y acatamiento en la medida que estas le imponen a los actos su objeto y finalidad, por lo tanto las causales de violación directa de la Ley, violación de procedimientos y formalidades contenidas en la ley, violación de competencias, violación por error de derecho, no se tipifica en el contenido, ni en el proceso de formación del acto demandado”.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 30 de agosto de 2021 y en esa misma providencia se le concedió a las partes y al Ministerio Público la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión3. La parte actora reiteró los argumentos de su recurso de apelación. La Policía Nacional adujo que el acto administrativo se expidió conforme a la ley y que el actor no era apto para reubicación debido a la patología padecida, varias veces evaluada por el Tribunal Médico Laboral.
El Ministerio Público guardó silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3 De conformidad con el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Problema jurídico La parte actora solicitó la modificación de la sentencia, toda vez que el juez de primera instancia no emitió ninguna orden dirigida al restablecimiento del derecho, es decir, el reintegro y el pago de salarios. Por su parte, la demandada manifestó su inconformidad, en términos, generales, frente a la declaratoria de nulidad, toda vez que el acto administrativo acusado era legal, y había lugar a negar las pretensiones.
Así las cosas, la Sala queda ampliamente facultada para analizar de manera global el asunto sometido a su conocimiento. En ese sentido, corresponde en esta instancia, determinar si había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, mediante el cual se retiró del servicio a Julio Antonio Salcedo Castillo. En caso afirmativo, analizar si debe ordenarse el reintegro a la entidad y el pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde el retiro, sin descuento alguno. 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. 3.3.1. Hechos probados: El 28 de agosto de 2006, el hoy actor junto a 6 compañeros fueron emboscados por miembros de las FARC, con granadas de mano y cargas explosivas previamente instaladas, lo que dejó como resultado 2 patrulleros muertos y varios heridos. Este evento trajo consecuencias en la salud mental de Julio Salcedo Castillo.
El 28 de septiembre de 2012, la Oficina de Asuntos Administrativos de la Policía Nacional calificó el informe prestacional por lesiones 166-2011 de la Policía Nacional, sobre las lesiones y secuelas del señor Julio Antonio Salcedo Castillo sobrevinientes a los hechos ocurridos el 28 de agosto de 2006 y reconoció que eran consecuencia de “actos especiales del servicio es decir en combate con el enemigo actos terroristas o derivados de los mismos”.
El concepto fue notificado personalmente el 19 de octubre de 2012. La Junta Médica Laboral de Policía se reunió el 11 de marzo de 2013, para valorar la capacidad laboral de Julio Salcedo Castillo. En ella se concluyó M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 trastorno por estrés postraumático, incapacidad permanente parcial, no apto, se recomendó la reubicación laboral en labores administrativo y/o docentes, y se dictaminó una disminución de la capacidad laboral de 11.00%, imputable al servicio.
El acta resultante fue notificada el mismo día al actor. Mediante acta TML 15-2-439 de 10 de noviembre de 2015, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía analizó la modificación de secuelas presentadas por Julio Antonio Salcedo Castillo dictaminadas en primera instancia por la Junta Médico Laboral el 11 de marzo de 2013.
En ella se estableció: “Decisiones: Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad MODIFICAR los resultados de la Junta Médica Laboral N° 4203 del 11 de marzo de 2013, realizada en la ciudad de Villavicencio y en consecuencia resuelve: A. Antecedentes – lesiones – afecciones – secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO. Según los artículos 59 literal c y literal 68 literales a y b del Decreto 094/1989, no se recomienda reubicación laboral. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: ONCE PUNTO CERO POR CIENTO POR CIENTO (11.00%) TOTAL: ONCE PUNTO CERO POR CIENTO POR CIENTO (11.00%).
D. Imputabilidad al servicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: Literal C. Ocurrió en el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, por el Informe Administrativo Lesional N° 166 del 28/09/2012 DETOL.
(…)”. El acta referida se notificó a través del correo antonio.salcedo@correo.policia.gov.co el 18 de diciembre de 2015. Mediante Resolución 02820 de 16 de mayo de 2016, el Director General de la Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo de la Policía al intendente Julio Antonio Salcedo Castillo, con fundamento en la causal “disminución de la capacidad sicofísica”, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 2000, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.
Para tal decisión consideró: M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 “Que mediante Acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML15-2-439 de fecha 10 de noviembre de 2015, el señor Intendente JULIO ANTONIO SALCEDO CASTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 92.514.818 de Sincelejo - Sucre, fue declarado " B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO Según: los Artículo 59 Literal c y Literal 68 Literales a y b del Decreto 094/1989, No se recomienda reubicación laboral. C. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Total: ONCE PUNTO CERO POR CIENTO POR CIENTO (11.00%) D. Imputabilidad al servicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1.
Literal C. Ocurrió en el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o en conflicto internacional, por el Informe Administrativo Lesional N° 166 DEL 28/09/2012 DETOL". Que igualmente en el numeral V. CONSIDERACIONES de la citada acta, se expresa: ".
Respecto de la recomendación de la reubicación laboral esta instancia evidencia y considera que la patología mental del funcionario lo coloca en riesgo para su vida toda vez que los factores estresores propios del servicio puede desencadenar una crisis en el funcionario dejando en riesgo al calificado, a sus compañeros y a la comunidad a la que está obligado a proteger, por lo anterior el Tribunal no se recomienda la Reubicación Laboral".
Que según informe secretarial de fecha 18 de diciembre de 2015, firmado por el señor Sargento Segundo GUSTAVO MORA OSORIO, Funcionario del Tribunal Medico Laboral, se establece: "Con el presente se deja constancia que dentro del trámite y en cumplimiento de lo ordenado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art 67, para efectos de la notificación electrónica del Acta de Tribunal Médico Laboral No 15-2-439 registrada al folio 215 de fecha 10 de noviembre de 2015 al (la) señor (a) IT SALCEDO CASTILLO JULIO identificado(a) con cédula de ciudadanía 92.514.818 de SINCELEJO se envió al correo antonio.salcedo@correo.policia.gov.co el día 18-dic-15 aportado en el expediente por el(a) calificado(a)".
Que obra correo electrónico de fecha 18 de diciembre de 2015 relacionado con la notificación del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al señor JULIO ANTONIO SALCEDO CASTILLO”. Dicho acto administrativo fue notificado personalmente al señor Julio Antonio Salcedo Castillo el 20 de agosto de 2016. El Jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros certificó el 18 de noviembre de 2016 que la última unidad en la que laboró el intendente retirado Julio Antonio Salcedo Castillo fue en el Departamento de Policía Sucre.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 El señor Julio Salcedo Castillo estuvo al servicio de la institución por más de 23 años, según consta en el formato de hoja de servicio que reposa en el expediente. La Coordinadora de la Central Integral de Trámites y Servicios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional certificó el 29 de julio de 2017 que el actor devengaba una asignación mensual de retiro por valor de $2.403.927.
El 10 de mayo de 2018 se reunió nuevamente Junta Médica Laboral para valorar el caso de Julio Antonio Salcedo Castillo, en la que se concluyó: “II. Antecedentes: Al paciente se le fue efectuado examen sicofísico general para la presente diligencia, la cual se verifica de acuerdo con el concepto y la intervención personal del especialista.
Se le ha practicado junta médica laboral: No. 4203 11/03/2013, Villavicencio, por informe administrativo N° 166 de 28/09/2012, Literal C DCL 11%, incapacidad permanente parcial, no apto artículo 68 a índices asignados 3-040 a 5. Sí se sugiere reubicación laboral. Se le ha practicado Tribunal Médico Laboral. Antecedentes del informativo: CONCEPTOS DE ESPECIALISTAS Resolución de retiro #02820 del 16/05/16 Inicio de estudio en DESUC del 31/08/16 por Dra. Ivette González G. registro 14320, solicitó conceptos de medicina interna, otorrino, ortopedia y optometría (…).
IV. Situación actual Esta JML s autorizada por el Señor Director de Sanidad Mayor General Oscar Atehortua Duque, mediante oficio N° 000870 DISAN del 05/01/2018 DISAN-ARMEL. V. Análisis de la situación Se valora paciente encontrándose en buenas condiciones generales, (…) neurológico: normal, examen mental: normal, se revisa historia laboral suministrada por el área en 124 folios, (…) tiene previo TML Previo #152439 del 10/11/15, modifica decisión de JML #4203/2013, tiene JML previa #4203 del 11/03/12 por IA 166/2012, trastorno de estrés postraumático – no apto con reubicación (…).
VI Conclusiones Antecedentes – lesiones – afecciones – secuelas 1. Hipertensión arterial sin evidencia de lesión a órgano blanco 2. Hipoacusia neurosensorial de 20db en oído derecho 3. Gastritis petequial fondocorporal 4. Presbicia ambos ojos que corrige con lentes M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 5.
Gonartrosis izquierda sin secuelas Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad de para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO. Por JML anterior, reubicación laboral No labores Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: TRECE PUNTO SESENTA Y OCHO POR CIENTO 13.68% TOTAL: VEINTICUATRO PUNTO SESENTA Y OCHO POR CIENTO 24.68%.
Imputabilidad del servicio De acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde el literal: Por retiro, se trata de enfermedad común”. La anterior decisión fue notificada personalmente el 16 de mayo de 2018. Reposa en el expediente la historia clínica del paciente Julio Antonio Salcedo Castillo, en la cual se da cuenta de las consultas por el servicio de psicología y psiquiatría desde el año 2010 por inconvenientes para conciliar el sueño, pesadillas, ansiedad ocasional en las noches, con referencia a suceso violento en el año 2006 (emboscada), para lo cual inició tratamiento. 3.3.2.
Del retiro del servicio por pérdida de la capacidad sicofísica en la Policía Nacional. El numeral 3 del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, "Por el cual se modifican las Normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, estableció las causales de retiro del servicio de manera taxativa, así: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 Previo al acto de retiro, debe existir un concepto de una junta médica laboral, que determine la disminución o el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la persona.
En ese sentido, el Decreto 1796 de 20004, en su artículo 7 estableció que: “Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.
El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional”. De acuerdo con los pruebas, se tiene que mediante acta de Tribunal Médico Laboral de 10 de noviembre de 2015, notificada el 18 de diciembre de 2015, se calificó al demandante con incapacidad permanente parcial, no apto, sin recomendación de reubicación laboral, disminución de la capacidad laboral de 11.00%.
La Dirección General de la Policía Nacional, a través de la Resolución 02820 de 16 de mayo de 2016, dispuso el retiro por disminución de la capacidad sicofísica del intendente Julio Salcedo, con fundamento en el anterior concepto médico. Así las cosas, en aplicación de un ejercicio lógico de silogismo jurídico, podríamos deducir que si el acta del Tribunal Médico Laboral fue expedida el 10 de noviembre de 2015, notificada el 18 de diciembre de 2015, y la resolución de retiro hoy enjuiciada fue proferida el 16 de mayo de 2016, es decir, casi 5 meses después del conocimiento de la decisión que determinó la incapacidad sicofísica; por lo que el acto administrativo de retiro tuvo como base un concepto que no tenía validez debido al paso del tiempo –superó los 3 meses de la norma-.
Ante la simple verificación de este hecho se obtiene que el acto administrativo estuvo viciado por violación de la ley en que debio 4 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 fundarse y motivado falsamente, y ello desvirtuaba la presunción de legalidad e imponía la declaratoria de nulidad, como lo hizo el juez de primera instancia. Lo anterior, igualmente significaría que el actor recobró su concepto de aptitud y procedería la orden de reintegro, aspecto que se estudia a continuación. 3.3.3.
Restablecimiento del derecho. Derecho a la reubicación Esta Corporación recientemente conoció un asunto similar al que ahora nos ocupa, en el cual estudió la normatividad relacionada con la protección de las personas en situación de discapacidad y el derecho a la reubicación, que se cita in extenso5: “En lo que tiene que ver con la protección a las personas que por una u otra circunstancia ven afectada su capacidad laboral, constitucionalmente se ha establecido una serie de obligaciones en aras de evitar ser marginados y objetos de tratos discriminatorios, que atenten contra su dignidad humana, propiciándose entonces políticas públicas de inclusión y protección a las cuales se ven obligadas todas las autoridades, como quiera que dicho sector de la población es considerado sujeto de especial protección constitucional dado su estado de debilidad manifiesta.
Lo anterior, partiendo de los mandatos contenidos en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual reza: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (negrillas fuera del texto).
En ese orden, el artículo 47 ídem contempla la obligación estatal de brindar protección especial para las personas discapacitadas, que consiste no solo en generar políticas de prevención y rehabilitación, sino también de integración social en todos los escenarios, entre ellos el laboral, que les permita la inclusión y permanencia en el empleo.
En tal sentido, se ha considerado que las personas en esta condición tienen una estabilidad laboral reforzada, que incluye entre otras aristas, garantizar la permanencia en el empleo de quienes tienen alguna limitación, considerándose entonces que la sola limitación no puede convertirse en un obstáculo o barrera para el desarrollo o 5 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, sentencia de 4 de mayo de 2022, radicado: 700013333004201500277 01.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 ejercicio de sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo. Refriéndose a la protección laboral de las personas con discapacidad6 La Corte Constitucional, en sentencia C-293 de 2010, reseñó: “Respecto de los temas de trabajo y empleo, el artículo 27 de la Convención destaca como principio general el derecho de las personas con discapacidad a tener un empleo que les permita procurarse su propio sustento, dentro de un entorno de igualdad de oportunidades que tome en cuenta sus circunstancias particulares.
Este artículo subraya también la necesidad de garantizar el derecho al trabajo de las personas que adquieran una discapacidad mientras tienen un empleo, así como otros aspectos, entre ellos, el pleno ejercicio de los derechos laborales y sindicales por las personas discapacitadas, la realización de ajustes razonables en los espacios de trabajo, la prevención de la discriminación, el acoso o la explotación laborales contra ellas, y la necesidad de que se diseñen e implementen políticas públicas encaminadas al readiestramiento y capacitación laboral de estas personas y a la creación de oportunidades de empleo para ellas”.
“De otra parte, en razón a su ya explicado propósito de promover las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad, tanto la Convención que se revisa como la generalidad de las medidas a cuya implementación se comprometen los Estados partes, tienen el carácter de acciones afirmativas, denominación que, como es sabido, alude a todas aquellas medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado social.
Conviene entonces referirse brevemente a este aspecto, ya que el mismo tiene incidencia en las características del análisis de constitucionalidad que en este caso ocupa a la Corte. La acción afirmativa es un concepto acuñado por el sistema jurídico de los Estados Unidos durante la segunda mitad del siglo pasado con el propósito de promover medidas encaminadas a superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años después de la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra, y comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones judiciales.
Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su entonces incipiente incursión en varios espacios hasta poco antes reservados a los hombres, entre ellos el ámbito profesional y laboral y el de la participación política”. “La Corte considera que en cuanto estas circunstancias buscan potenciar el ejercicio de la autonomía personal, y con ello el libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el artículo 16 superior, todas estas disposiciones son válido desarrollo de importantes objetivos constitucionales, y por lo mismo, plenamente exequibles”.
Partiendo de compromisos convencionales adquiridos por el Estado Colombiano, sobre la protección especial a brindar a las personas limitadas en su capacidad laboral, se expidió la Ley 361 el 7 de febrero de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan 6 “Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales.
Tomado de WWW.OMS.COM”. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 otras disposiciones…”, la cual en materia laboral estableció en el artículo 26 un procedimiento diferenciado en cuanto a la desvinculación de sujetos en situación de discapacidad, así como la prohibición de discriminación en razón de la misma para la vinculación en el empleo, así: (…).
Al analizar la constitucionalidad de la anterior preceptiva, la Corte Constitucional manifestó, que en virtud del respeto a la dignidad humana, la solidaridad, la igualdad y la protección especial de las personas con limitaciones en su salud, el despido o la terminación del contrato de trabajo sin la plena autorización del Ministerio de Trabajo, carece de efectos jurídicos y que el pago de indemnización por parte del empleador no lo exonera de solicitar autorización del ente competente, convirtiéndose este último en el requisito más importante para que el despido de un trabajador en situación de discapacidad sea válido y la garantía para que se materialicen dichos derechos.
Expuso el Tribunal Constitucional en Sentencia C-531/007: “3. La protección superior de los discapacitados dentro del Estado social de derecho. Según se preceptúa en el artículo 2o. de la Carta Política, constituye fin esencial del Estado social de derecho, la efectividad de los derechos de las personas constitucionalmente establecidos.
De ahí que, se haya identificado dentro del diseño constitucional otorgado para la conformación de un Estado pluralista y solidario, la existencia de grupos poblacionales beneficiarios de protecciones especiales, en atención a su situación material, con el fin de asegurarles el ejercicio de sus derechos y la debida participación en la sociedad para su desarrollo vital y para la definición de los asuntos de su interés, como ocurre con el caso de los minusválidos.
Sólo en la medida en que para el tratamiento de la situación particular de este grupo social afectado por una limitación física, sensorial o mental, se realcen los valores fundantes constitucionales de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es que adquiere verdadero sentido el deber de protección especial de la cual son objeto precisamente por razón de sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.
Constituye está la vía para contrarrestar la discriminación que está allí latente y que impone adelantar una acción estatal y particular que promueva condiciones de igualdad material real y efectiva para estas personas, hacia la búsqueda de un orden político, económico y social justo (C.P., Preámbulo y art. 13). La discriminación histórica que ha aquejado a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos colombianos determinó al Constituyente de 1991 a ordenar que el enfoque social de la organización política debe concretarse en la definición de cometidos y acciones estatales que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de esas personas.
Por tal razón, configura deber estatal adelantar el diseño y la ejecución de políticas de previsión, 7 “La protección laboral reforzada predicable a favor de las personas con discapacidad, comprende dos aspectos, uno positivo, en virtud del cual la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral y, uno negativo, referente a la prohibición de despedir o terminar el vínculo de trabajo de una persona por razón de sus limitaciones, salvo que medie autorización del Ministerio de Trabajo”.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 rehabilitación e integración social para los discapacitados (C.P., art. 47), con el fin de que se conviertan en personas socialmente útiles y productivas. El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal.
De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar. Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política.
Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido identificada como una "estabilidad laboral reforzada" que a la vez constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya analizada por esta Corporación: "En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.
Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos "es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión".
(…). El panorama traído, permite afirmar entonces que la protección laboral reforzada, garantiza la permanencia en el empleo luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial, y las autoridades no solo están en la obligación de abstenerse de realizar conductas discriminatorias y entre otras, en promover la rehabilitación vocacional y profesional, la permanencia en el empleo, la reincorporación y la reubicación del trabajador en esta condición al mismo lugar de trabajo o a uno mejor, lo cual incluye realizar los movimientos de personal necesarios, de acuerdo con su situación médica.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 3.4.2.2. Del retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica en la Policía Nacional. Derecho a la reubicación ocupacional de los miembros de la fuerza pública que ven disminuida su capacidad laboral. La causal de retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, se encuentra establecida en el numeral 3 del artículo 55 del decreto ley 1791 de 2000"Por el cual se modifican las Normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, el cual señala lo siguiente: (…).
Asimismo, el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, establecía8: “ARTÍCULO
58. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.” Por otra parte, el artículo 59 ibídem, determinaba: “ARTÍCULO
59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES, resto del inciso CONDICIONALMENTE exequible> No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción” La regulación transcrita, “prima facie” podría llevar a afirmar que legalmente, la pérdida de la capacidad psicofísica para los miembros activos de la Policía Nacional es causa para determinar su retiro del servicio.
No obstante, la aplicación automática de la norma atendiendo la especial protección laboral de las personas con limitaciones, cede tal como lo han considerado tanto la Corte Constitucional, y el Consejo de Estado, veamos: En efecto, en la sentencia C - 381 del 12 de abril de 2005, se indicó: “Así las cosas, la medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55 acusado -el retiro por disminución de la capacidad sicofísica- no es necesaria para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la Carta Política predica respecto de las personas discapacitadas.
La norma sacrifica principios constitucionalmente relevantes como la igualdad y la dignidad humana de ese grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un trato especialmente favorable. Ahora bien, no se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas.
Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también 8 “Artículo declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 381 del 12 de abril de 2015, como se detallará en líneas siguientes”.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad. Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.
En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. (…) Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas.
En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables9.
Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. De acuerdo con lo anterior el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto tiene un carácter imperativo y otorga una facultad discrecional para retirar de manera automática de la institución a personas que han sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares, es inconstitucional.” Véase entonces que la aplicación de la causal de retiro en comento no es automática, porque será preciso, siguiendo las voces de la decisión de constitucionalidad, que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración a toda persona que tenga una disminución de su capacidad física para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, la institución determine si esa persona tiene capacidades que puedan ser utilizadas 9 “Ello ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-156 del 24 de febrero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), cuando la Corte se pronunció sobre una norma del Código Nacional de Tránsito Terrestre según la cual los limitados físicos pueden obtener licencia para conducir vehículos de servicio público, pero únicamente de servicio individual.
La Sala Plena sostuvo “[l]a Corte considera que una norma que impide obtener la licencia de conducción de vehículos de servicio público colectivo a las personas que requieran, para poder conducir, usar instrumentos ortopédicos y acondicionar el vehículo es razonable constitucionalmente, por cuanto busca un fin importante, mediante un medio que no está prohibido y que es conducente a la obtención del fin buscado””.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 en actividades administrativas, docentes o de capacitación y, sólo una vez realizada la valoración correspondiente, y si se determina que la persona carece de capacidad útil para estas tareas, podrá ser dada de baja de la Policía Nacional. De la misma forma, en la sentencia T – 499 de 2020, la Corte Constitucional, sienta sub reglas para la aplicación de la causal de retiro: • Es razonable que la actividad policial exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor; • Es deber del Estado proteger a los policías que adquieren una condición de discapacidad; • La calificación de no apto para la actividad policial, no implica, necesariamente, que el servidor esté imposibilitado para desarrollar otras labores propias de la institución (administrativas, docentes o de instrucción); • y de forma previa a que la Policía dé aplicación a las normas atinentes al retiro del servicio, le corresponde a la Junta Médico Laboral y, a su turno, al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, valorar las circunstancias de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efectos de determinar si cuenta con las condiciones para ser reubicado.
En la sentencia de tutela citada, la Corte realizó el siguiente análisis: “Marco normativo y jurisprudencial del régimen de retiro de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica tratándose de miembros en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia 15. De acuerdo con los artículos 217 y 218 de la Constitución, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera.
El sistema normativo que establece las condiciones de acceso y permanencia, así como las causales de retiro aplicables a los miembros de la Fuerza Pública lo conforman los decretos leyes 1791, 1793 y 1796 de 2000, la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004. 16. En materia de determinación y evaluación de la capacidad psicofísica, el Decreto Ley 1796 de 2000, la define como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico- laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 17. Según el artículo 3° del mismo decreto, se considera apto quien presente las condiciones psicofísicas que permitan desarrollar “normal y eficientemente” la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones; aplazado, quien a pesar de tener alguna lesión o enfermedad, mediante tratamiento pueda recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño de la actividad; y no apto “quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. 18.
A su turno, el artículo 15 determina que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía a quienes les corresponde, en primera instancia, fijar los índices de lesión, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad y calificar la aptitud para el servicio (apto, aplazado, no M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 apto), “pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”.
De las reclamaciones contra los dictámenes conoce el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, organismo competente para ratificar, modificar o revocar tales decisiones. 19. Respecto a la vigencia de los exámenes médicos y el concepto de calificación de la capacidad psicofísica, el artículo 7 consagra que los primeros tendrán una validez de dos meses, contados desde la fecha de su práctica, y los segundos serán válidos para el personal por un término no mayor a tres meses, dentro de los cuales dicho concepto “será aplicable para todos los efectos legales” y, vencido aquel término continuará vigente hasta cuando sobrevenga una nueva situación que haga necesaria una nueva calificación de la capacidad psicofísica. 20.
Por último, se debe indicar que el artículo 22 precisa que “[l]as decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”. 21. Este es, pues, el marco general que aplica en materia de valoración de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública. 22.
Ahora bien, tratándose de los miembros de la Policía Nacional, el Decreto Ley 1791 de 2000[52], establece en su artículo 55 las causales de retiro del servicio, así: (…) 23. En la sentencia C-381 de 2005, esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad de la causal de retiro relativa a la disminución de la capacidad psicofísica (numeral 3), y frente a lo que establecían los artículos 58 y 59 del decreto en relación con este mismo asunto, consideró que, aunque es necesario que la Policía Nacional cuente en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido estatal, los uniformados que presentan disminución psicofísica pueden ser aptos para efectos del desempeño de otras labores propias de esa institución y distintas de las meramente policiales.
(…) 24. La Corte determinó, pues, que frente a la disminución de la capacidad psicofísica de uno de sus miembros, la Policía Nacional tiene el deber constitucional de intentar su reubicación en un cargo en el que pueda seguir siendo útil para la institución, por ejemplo, en labores administrativas, docentes o de instrucción. Solamente “después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional”.
En todo caso, la valoración de esa capacidad por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión, según se dijo en la sentencia, deberá basarse “en conceptos técnicos, objetivos y especializados en la materia”. 25. Entonces, si se demuestra que el policía no puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas en situación de discapacidad.
Asimismo, “tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos”. 26.
En ese orden de ideas, esta Corporación declaró la exequibilidad del numeral 3° del artículo 55, y la exequibilidad parcial del artículo 59, “en M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.
Por último, declaró inexequible la totalidad del artículo 58 que autorizaba el retiro de la institución por disminución de la capacidad psicofísica 27. Ahora bien, en las sentencias T-237 de 2010, T-898 de 2010, T- 910 de 2011, T-362 de 2012, T-508 de 2012, T-1048 de 2012, T-373 de 2018 y T-399 de 2020, esta Corporación conoció casos de policías desvinculados de la institución tras haber sido calificados no aptos y no reubicables y, con fundamento en el precedente expuesto, salvaguardó sus derechos fundamentales adoptando una de las siguientes modalidades de protección que dependen de las particularidades del asunto: (i) el reintegro o reincorporación en actividades que les posibilite aprovechar sus destrezas, habilidades y/o formación académica, (ii) una nueva valoración integral de su capacidad psicofísica, a partir de la cual la Policía debe adoptar la decisión sobre la reubicación y la reincorporación;
(iii) el reintegro y el seguimiento de la enfermedad; o (iv) únicamente realizar un nuevo dictamen. (…). 30. En la sentencia T-373 de 2018, la Corte estudió el caso de un policía diagnosticado con trastorno de estrés postraumático, hipoacusia y dorso lumbalgia, que fue calificado por la Junta Médico Laboral con una disminución de la capacidad laboral del 33.1%, no apto para el servicio pero con recomendación de reubicación; sin embargo, este último concepto (reubicación) fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión, al señalar que “el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente esta llamada a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la actividad policial”.
La parte accionante solicitó la protección de los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad laboral reforzada, pues consideró que el Tribunal omitió valorar los registros y exámenes médicos que daban cuenta del estado de salud actual del uniformado. 31. Esta Corporación sostuvo que, si bien es posible retirar del servicio a un miembro de la Policía Nacional como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, lo cierto es que antes de dar aplicación a esa causal es preciso realizar una valoración juiciosa de la posibilidad de disponer o no la reubicación en otro cargo, de manera que la decisión no puede ser tomada por las autoridades médicas “a priori y sin tener los elementos suficientes para el efecto”.
Por ello, la Corte concluyó que la Policía vulneró los derechos fundamentales del accionante al retirarlo del servicio en virtud de un concepto que omitió valorar de forma integral y actualizada sus patologías[62]. La medida de protección adoptada en esa oportunidad, consistió en confirmar la orden del juez de primera instancia[63] que dispuso emitir un nuevo dictamen teniendo en cuenta todos los exámenes y la historia clínica reciente del peticionario; además, la Corte ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional prestar los servicios médicos requeridos por el accionante “para el tratamiento y recuperación de su patología, de forma ininterrumpida y permanente, aun cuando el actor sea retirado de la institución”.
(…). 34. Esta Sala de Revisión debe precisar que a pesar de las diferencias puntuales que puedan existir entre los regímenes de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, el marco constitucional de amparo al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral de los uniformados con disminución de la capacidad psicofísica ha cobijado en general a toda la Fuerza Pública.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 35. Atendiendo las particularidades del presente asunto, conviene destacar la sentencia T-928 de 2014; en esta, la Corte valoró la acción de tutela interpuesta por un soldado retirado del servicio luego de haber sido declarado no apto, y sin recomendación de reubicación, dado que presentaba una patología psicológica que, según la Junta Médico Laboral, le impedía desarrollar cualquier actividad en el Ejército al generar riesgos para el soldado, sus compañeros y la comunidad en general (dictamen ratificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión). 36.
Este Tribunal reiteró que las Fuerzas Armadas tienen la obligación de reubicar a sus funcionarios en situación de discapacidad, en tanto son merecedores de especial protección constitucional; por ello, deben realizar una real valoración de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir en la correspondiente fuerza.
Bajo ese entendido, concluyó que en el caso concreto en realidad no se valoró la posibilidad de reubicar al actor, pues el dictamen únicamente hizo referencia al riesgo que se podría derivar de su enfermedad psicológica. Como medida de protección, la Corte ordenó la reincorporación del soldado, así como realizar una nueva valoración de su capacidad psicofísica.
Adicionalmente, en el evento de que se considerara que no era apto para la prestación del servicio, ordenó al Tribunal Médico Laboral rendir un informe técnico en el que determinaran las labores que podía desempeñar y si era aconsejable su reubicación. Finalmente, advirtió que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad debía ser congruente con la recomendación de reubicación, de manera que de llegar a concluirse que no tenía capacidad suficiente para desempeñar ninguna actividad, se debía recalificar la pérdida de capacidad. 37.
De la jurisprudencia expuesta hasta este punto tanto en control abstracto como concreto de constitucionalidad es posible extraer las siguientes subreglas: (i) es razonable que la actividad policial exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor; (ii) es deber del Estado proteger a los policías que adquieren una condición de discapacidad;
(iii) la calificación de no apto para la actividad policial, no implica, necesariamente, que el servidor esté imposibilitado para desarrollar otras labores propias de la institución (administrativas, docentes o de instrucción); y (iv) de forma previa a que la Policía dé aplicación a las normas atinentes al retiro del servicio, le corresponde a la Junta Médico Laboral y, a su turno, al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, valorar las circunstancias de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efectos de determinar si cuenta con las condiciones para ser reubicado”.
La jurisdicción contenciosa no ha sido ajena al marco anterior, y frente a casos de retiro del servicio en la fuerza pública, mutatis mutandis, comoquiera que la causal de retiro se funda en la misma, tanto para militares como policías. El Consejo de Estado, al estudiar la estabilidad laboral de un soldado que fue retirado del servicio por pérdida de la capacidad laboral manifestó que si bien la causal de retiro tiene un fin constitucionalmente válido, antes de hacerla efectiva, debe analizarse la posibilidad de reubicación. En proveído del 31 de mayo de 2012, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, dijo: “A pesar de lo expuesto en el acápite anterior, la protección de las personas con discapacidad en determinados ámbitos puede entrar en conflicto con otros principios constitucionales, de forma que se haga preciso M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 hallar un adecuado equilibrio entre los principios o valores en tensión. Tal es el caso de los Miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que sufran un evento de disminución de la capacidad laboral.
En el supuesto mencionado, la protección de las personas en condición de discapacidad debe armonizarse con los fines que la Constitución le señala a la Fuerza Pública, y que se relacionan, en síntesis, con la defensa de la soberanía, la existencia del Estado y su orden constitucional. Es claro que para el cumplimiento adecuado de una misión institucional de relevancia constitucional, como la mencionada, las Fuerzas Armadas deben contar con personas que gocen de plenas capacidades o, de forma más precisa, con las capacidades necesarias para ejercer eficazmente las funciones asignadas; por ello, el legislador estableció como causal de retiro del servicio la disminución de la capacidad sicofísica, específicamente para el caso del accionante ejercida en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 que dispone: (…).
Sin embargo, si bien esa causal de retiro tiene un fin constitucionalmente legítimo que impide dar una prevalencia absoluta a la protección de la estabilidad laboral del afectado cuando es miembro de la Fuerza Pública, es claro que el Estado no puede simplemente renunciar a la protección especial debida a sujetos vulnerables y a los mandatos concretos de protección instituidos por el constituyente.
El principio de no discriminación, además, es esencial en un Estado Social de Derecho. La solución a este conflicto, entonces, consiste en que antes de adoptar la decisión de retirar del servicio activo a una persona que haya sufrido un evento discapacitante (de cualquier tipo), se intente la reubicación de la persona en un puesto en el que puedan aprovecharse las capacidades que aún conserva para contribuir de esa forma a su reintegración y rehabilitación, como lo exige el artículo 48 de la Carta”.10 (Negrillas fuera del texto).
(…) A partir de las anteriores premisas creadas en virtud de principios constitucionales, como son los derechos fundamentales, la Policía Nacional como empleador, le corresponde previo a ordenar el retiro del servicio de sus miembros establecer si hay posibilidad de reubicación ocupacional, de quien ha perdido su capacidad laboral en porcentaje inferior al 50%.
Asimismo, en caso de no ser posible la reubicación, entonces el acto administrativo de retiro debe estar motivado no solo en la causal de pérdida de la capacidad psicofísica, sino dando a conocer las razones de la imposibilidad de reubicación dentro de la misma institución, cumpliendo otras actividades para las que psicofísicamente, el agente estatal si puede ser apto.
Lo dicho entonces, conlleva a señalar que la sola disminución de la capacidad laboral, no constituye pese a su consagración legal, de forma automática causa de retiro del servicio, puesto que la misma debe atemperarse al hecho de brindar posibilidad de reubicación en virtud de la estabilidad laboral reforzado que cubre sin consideración al tipo de relación laboral pública o particular, a quien en ejecución del servicio personal subordinado ve disminuida o limitada su capacidad laboral u aptitud ocupacional. 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA SUBSECCION B, Expediente No. 23001-23-31-000- 2011-00625-01.
CP. Víctor Alvarado Ardila. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 En este punto, preciso es anotar que el Juez de lo Contencioso Administrativo, cuando de resolver asuntos que conlleven aplicación de premisas constitucionales por estar envueltos derechos fundamentales, no se encuentra limitado estrictamente al principio de justicia rogada, pues los principios como mandatos de optimización, imponen que los derechos fundamentales, deban ser cumplidos y respetados en la mayor medida posible.
Al respecto, ha señalado el Alto Tribunal: “La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).
En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso- administrativo”.11 Visto lo anterior y aplicándolo al caso concreto, advierte esta Sala que procedería el reintegro del demandante a un cargo similar al desempeñado antes del acto de retiro, que, como se dijo, se apoyó en un concepto médico legal vencido.
No pierde de vista la Sala que mediante acta de Junta Médica Laboral de 10 de mayo de 2018, el señor Julio Salcedo Castillo fue nuevamente valorado, oportunidad en la cual se dictaminó incapacidad permanente parcial, con una disminución de la capacidad laboral total de 24.68%. Empero, a juicio de esta Corporación, en dicha oportunidad no se realizó un análisis completo de la situación o posibilidad de reubicación laboral, entre otras cosas, porque ya el calificado estaba retirado de la institución, y simplemente se reprodujo el concepto emitido en la anterior reunión del Tribunal Médico Laboral; lo cual dicho sea de paso, no purga ni convalida el vicio que presentaba el acto de retiro del servicio.
Se transcribe nuevamente: 11 Consejo de Estado, Sección II, Subsección A, expediente No. 11001-03-25-000-2013 00117- 00(0263-13). CP. Gustavo Gómez A. Sentencia del 26 de marzo de 2014. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 “Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad de para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO.
Por JML anterior, reubicación laboral No labores”. Así las cosas, en virtud de toda la normativa citada, de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la materia, resulta procedente la orden de reintegro, sin perjuicio de que la entidad disponga una nueva valoración médica en la cual se estudie ampliamente y con fundamento en la historia clínica del paciente la capacidad laboral y se analice el tema de la reubicación laboral.
En ese sentido, con ello no pretende este Tribunal sugerir que se desconozcan las normas referidas para garantizar los derechos de las personas en situación de discapacidad; por el contario, esta Sala procura su cumplimiento; pero es necesario intentar que las personas que integren las fuerzas armadas estén en condiciones idóneas para el ejercicio del servicio.
En este punto, el Consejo de Estado al analizar un asunto con aspectos que se podrían identificar, expuso12: “Finalmente la Sala aprovecha la oportunidad para advertir, que en ningún momento desconoce la especial protección de la que deben ser objeto los miembros de la Policía Nacional que se encuentran con algún grado de discapacidad sicofísica, a quienes previo el retiro se les deberá procurar aprovechar sus capacidades en otras actividades como las administrativas o académicas, pero también es consciente que dada la especial labor que desempeñan en aras del mantenimiento del orden público, su régimen laboral y prestacional es particular y diferente frente al aplicable a la generalidad de las personas”.
Finalmente, la orden de reintegro trae aparejado el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la persona retirada injustamente del servicio. Sobre ello, se tiene demostrado también que la entidad demandada reconoció al demandante una asignación de retiro, aunque se desconoce desde cuando se hizo efectiva tal prestación; por lo anterior de la liquidación que se haga de los dineros que se reconocerán, deberán descontarse las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro13.
En este aspecto, se destaca que no le asiste razón al recurrente –parte demandante-, dado que no podría recibir una persona doble erogación de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de junio de 2021, radicado: 68001-23-31-000-2011-00872-01(3733-15), C.P. César Palomino Cortés. 13 Al respecto ver: Sentencias Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de noviembre de 2011, radicado interno (2103-10), C.P.: Bertha Lucía Ramírez De Páez y sentencia de 17 de marzo de 2011, radicado interno: (1376- 2008).
C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 los dineros públicos por la misma razón. Al respecto, el Consejo de Estado, recientemente explicó14: La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado15 se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Ahora, el artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público en los siguientes términos: «[…]
ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]».
De acuerdo con lo anterior, es claro que este postulado superior impide que coexistan dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos. En este sentido, la norma comprende una doble interdicción: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
Por otro lado el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 199216, así: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; (…) 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de noviembre de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2018-01564-01(2738-20), C.P.: William Hernández Gómez. 15 “Ver entre otras las sentencias proferidas dentro del expediente 250002342000201306374-01 de 28 de septiembre de 2017 y de 7 de marzo de 2013, referencia 1796-2012”. 16 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 » (Negrita fuera del texto).
Acorde con el precepto en cita, se permite excepcionalmente percibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, e incluye entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. Sin embargo, en el sub lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada, en tanto las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad del acto de retiro y ordenó su reintegro al servicio.
(…) A su turno, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, definió el alcance de dicha expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).
Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no solo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones o asignación de retiro en el caso de las Fuerzas Militares y de Policía. Se resalta entonces que, la prohibición de percibir doble asignación que provenga del tesoro, salvo las expresas excepciones de la Ley 4.ª de 1992, según la jurisprudencia incluye todo tipo de haberes, emolumentos, remuneraciones, salarios y prestaciones originados en virtud de uno o más vínculos con el Estado.
Bajo este entendido, la subsección analizará si tal y como lo expuso el a quo en la sentencia de recurrida, los rubros reconocidos al demandante como consecuencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó su reintegro sin solución de continuidad, son incompatibles con la asignación de retiro que percibió durante el mismo periodo. ➢ Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial.
Línea jurisprudencial aplicable (…) Como se indicó anteriormente, la Constitución Política en el artículo 128 instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 No obstante, frente a dicha regla, legalmente se contempló una serie de excepciones taxativas y específicas a las que le son inherentes ciertos fines y causas. Puntualmente en el caso del artículo 19, literal b) de la Ley 4.ª de 1992, relacionado con los militares y policías que perciben asignación de retiro, la teleología de dicha norma es que un miembro de la Fuerza Pública desvinculado precisamente por retiro de la institución y con derecho a la mentada prestación, pueda laborar y percibir otro emolumento derivado del erario a título de remuneración, únicamente en el entendido de que por su condición, ya no estaría en servicio activo como uniformado, al punto de habilitarse el ejercicio de cualquier otra actividad en relación con el Estado.
Al respecto, es necesario indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, si se llegara a retrotraer la situación objeto de litigio al estado anterior, en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se evidencia que al anular los actos administrativos cuestionados por medio de los cuales se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, se convalidaría la condición del demandante como miembro retirado de la Policía Nacional, la cual en su momento le permitió adquirir ese derecho.
Por lo tanto, al haber sido reintegrado mediante orden judicial con el consecuente pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso de la supuesta desvinculación, se entiende que también habría ostentado la calidad de uniformado en servicio activo, lo cual contraviene abiertamente la finalidad y causa de la excepción legal analizada previamente, de suerte que en el presente caso se consolida una clara incompatibilidad entre dicha remuneración y la prestación reconocida por el retiro del servicio.
Asimismo, también es necesario tener en cuenta que en un eventual caso en que se acogieran las pretensiones de la demanda, la sentencia conllevaría efectos posteriores, esto es, la permanencia de un statu quo que le permitiría al libelista en un mismo período, percibir sueldo y asignación de retiro, pero no bajo el supuesto excepcional de la Ley 4.ª de 1992 que habilita lo propio, sino en razón de la misma causa que sería la vigencia de un solo vínculo legal y reglamentario con el Estado, cuya consecuencia es la retribución del servicio a través del salario y no el pago de la prestación destinada a contener el riesgo del retiro de la institución. Acerca de estas consideraciones que se comparten con las del a quo, la parte apelante en su recurso manifestó que lo que se desconoce es que la orden de restablecimiento del derecho en la sentencia que previó su reintegro a la institución y el pago de salarios, fue concebida como una indemnización por el daño causado y no propiamente como un abono de los haberes adeudados en virtud del vínculo laboral con la Policía Nacional, de manera que no podría entenderse que aquel estuvo en servicio activo para el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de abril de 2015 cuando efectivamente estaba retirado de la institución. Sobre el punto aseguró que, en esencia, el tribunal se apartó de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que considera el restablecimiento del derecho como una indemnización, posición que era la vigente al momento de los hechos.
Pues bien, sobre este punto la Subsección estima que tal argumentación no tiene vocación de prosperidad por diferir de la M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 verdadera intelección de una orden como la impartida en su momento por el Tribunal Administrativo de Caldas. Al respecto, se recuerda que, en el marco de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la esencia de este es desvirtuar la legalidad de un acto administrativo a fin de ser retirado del tránsito jurídico, esto es, que sea eliminado y que por consiguiente se realicen todas las acciones tendientes a retrotraer a su estado original la situación jurídica que se había creado, modificado o extinguido por medio de este, es decir, como si nunca se hubiese expedido.
Este contexto relacionado con la finalidad del aludido medio de control, implica que particularmente en este caso, el hecho de que la decisión del referido tribunal se hubiese concretado en reintegrar al señor Melenje Trujillo y específicamente en condenar a la entidad demandada, (como lo era la Policía Nacional en la actuación judicial aludida), a efectuar el pago de salarios y prestaciones adeudadas por el tiempo que estuvo desvinculado, quiere decir que el fin del fallo judicial buscaba retrotraer la situación a su estado primigenio, es decir, devolverle la calidad de miembro activo de la institución castrense al demandante y efectuarle el pago de la remuneración a que tenía derecho por esa condición. En suma, el hecho de que se hubiese conminado en su momento al Ministerio de Defensa, Policía Nacional a reintegrar al entonces libelista a su cargo con el consecuente reconocimiento de sus emolumentos, hizo que se retornara al estado original su situación jurídica, al punto de nunca haberse considerado miembro retirado de la entidad, por lo que claramente desapreció la causa que había convalidado el derecho a una asignación de retiro.
Dicha condición claramente justificaba a la autoridad responsable del pago de esta última prestación (CASUR), a instar el reembolso de las sumas pagadas, pues bajo estos supuestos, sí se configuró una incompatibilidad entre ambos conceptos que tiene sustento constitucional y que habilita la expedición de actos administrativos como los demandados, sin que el hecho de desestimar la forma de indemnización del pago recibido a título de condena implique un desconocimiento del supuesto precedente traído a colación por el apelante en sentencias del 29 de enero de 2008, 8 de abril de 2010 y 30 de marzo de 2011, pues no se trata de providencias de unificación de obligatoria observancia, ni se distingue una regla jurisprudencial per se que sea inmodificable, más aún cuando la interpretación ofrecida es la del concepto general resarcitorio del restablecimiento del derecho, no el del pago de perjuicios ocasionados por un daño antijurídico como lo pretende hacer ver el demandante17.
En todo caso, la postura de esta Sala para casos similares al presente, fue revaluada respecto de la invocada por la parte apelante y definida particularmente, entre otras, en sentencia del 9 de mayo de 201918 donde se expuso con claridad la imposibilidad de percibir el pago de los dos conceptos en litigio, de manera que, por el contrario, se seguirá la línea de intelección actual frente a asuntos como el de marras.
(…). 17 Este planteamiento ya había sido expuesto por esta misma Subsección en reciente sentencia del 13 de mayo de 2021, dictada en el proceso radicado: 25000-23-42-000-2016-00369-01 (1590-2019). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de mayo de 2019. Radicado: 52001233300020130012401 (1241-2014).
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 4. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 26 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, la cual quedará así: “Primero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 02820 de 16 de mayo de 2016, proferida por el Director General de la Policía Nacional, que retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica al señor Intendente Julio Antonio Salcedo Castillo, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional el reintegro al señor Julio Antonio Salcedo Castillo al cargo desempeñado al momento del retiro, sin perjuicio de que se organice una reubicación, luego de una nueva valoración médica.
Tercero: Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta la ejecutoria de esta providencia, descontando lo pagado por concepto de asignación de retiro. Cuarto: Se ordena que las sumas de dinero resultantes de la condena anterior, serán reconocidas, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA.
Quinto: La entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A. Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00045-01 TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.
Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA