SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 08 septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-004-2016-00020-01 Demandante: Yoleidis Esther Villegas Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y otros Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial / Aplicación de régimen general más favorable / Literal B, artículo47 ley 100 de 1993 1.

OBJETO A DECIDIR: Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con el reconocimiento pensional, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley1 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho2. Anunciado lo anterior procede la Sala, a desatar el recurso de apelación incoado el 1° de agosto de 2018, por la entidad demanda Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones3: El accionante depreca la nulidad de la resolución No 0139 del tres (3) de marzo de 2014, notificado personalmente el día catorce (14) de julio de 1 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 2 Artículo 18 Ley 446 de 1998 3 Páginas 1-2 del archivo 001Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. 2014, firmado por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y como consecuencia se declare que la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, a partir del día tres (3) de enero de 2009, en virtud del principio de favorabilidad.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio De Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio y/o Departamento de Sucre, reconocer y pagar a favor de Yoleidis Esther Villegas Hernández, la pensión de sobrevivientes prevista en el literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, a partir del día tres (3) de enero de 2009.

Así mismo, se condene a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Departamento de Sucre, seguir pagando a favor de mi mandante, las mesadas pensionales que en lo sucesivo se causen hasta el día tres (3) de enero del año 2029, fecha en la que se cumplirán los veinte (20) años de duración de este derecho, en los términos del literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993. 2.2.

Hechos relevantes4: Manifiesta que el señor LUCÍO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS (Q.E.P.D.), mediante vinculación legal y reglamentaria con el Departamento de Sucre, prestó sus servicios personales como docente en varias escuelas ubicadas en su circunscripción territorial en una época, y en otra con el Municipio de San Benito Abad (Sucre), desde el ocho (8) de febrero de 1993 hasta el tres (3) de enero de 2009, fecha en la que fue desvinculado del servido por muerte natural.

Señala que, el señor LUCÍO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS falleció el día Tres (3) de Enero de 2009 en el municipio de San Benito Abad (Sucre). Indica que, el señor LUCIO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS (Q.E.P.D.), tuvo un total de quince (15) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días de tiempo de servicios y cotizó más de cincuenta (50) semanas durante los últimos tres años anteriores a su muerte.

Afirma que, la señora YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ, convivió en unión marital de hecho con el señor LUCÍO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS (Q.E.P.D.), hasta el día en que éste falleció, de cuya unión no procrearon hijos, agregando que el causante tampoco tuvo hijos por fuera de esta unión. 4 Páginas 2-4 del archivo 001Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Aduce que, la señora YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ, era menor de treinta (30) años cuando falleció su compañero permanente LUCIO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS. Informa que, mediante petición radicada el día 13 de noviembre de 2013 y por conducto de apoderado judicial, la señora YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ, solicitó el reconocimiento y pago de su derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, a partir del día tres (3) de enero de 2009, la cual fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución No 0139 del tres (3) de marzo de 2014 por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por conducto de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, aduciendo que por norma expresa no era procedente aplicar el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.3.

Actuación procesal: La demanda fue presentada el 3 de febrero de 20165, admitida por auto del 25 de febrero de 20166, notificadas las partes el 4 de abril de 20167; la entidad demandada – Departamento de Sucre contestó la demanda el 16 de mayo de 20158 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma extemporánea9; previa convocatoria mediante auto de fecha 25 de agosto de 2016 se fijó fecha para la audiencia inicial10, la cual se realizó el 9 de noviembre de 201611; posteriormente se realizó la audiencia de pruebas y de alegaciones y juzgamiento el 26 de enero de 201712, en la cual se ordenó correr traslado para presentar alegatos, con actuación de la parte actora quien sus alegatos de conclusión el 9 de febrero de 2017, mientras que la parte demandada no lo hizo, como tampoco el agente del Ministerio Público13. 2.4.

Pronunciamiento del Demandado Departamento de Sucre14: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, respecto de las pretensiones, se opuso a todas estas por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad, solicitando se denieguen las mismas. En lo atinente a los hechos, aceptó como ciertos que, el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas estuvo vinculado legal y reglamentariamente con el municipio de San Benito Abad, a través del decreto N° 158 de 1995, los documentos que soportan la hoja de vida del causante, la certificación laboral, el tiempo en el que laboró (15 años, 5 Archivo 003ActaReparto.pdf 6 Archivo 005AutoAdmite.pdf 7 Archivo 006NotificacionAdmision.pdf 8 Archivo 009ContestacionDemanda.pdf 9 Archivo 016NotaSecretarial.pdf 10 Archivo 017AutoFijaFechaAI.pdf 11 Archivo 019ActaAudienciaInicial.pdf 12 Archivo 020ActaAudenciaPruebas.pdf 13 Archivo 023NotaaDespacho.pdf 14 Archivo 009ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. 8 meses y 23 días) y lo relacionado con la solicitud realizada por la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández para el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes y la respuesta negativa dada por la entidad a través de la resolución 0139 de Marzo 3 de 2014.

Manifestó no constarle que el señor LUCIO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS haya convivido de hecho con quien dice ser su última compañera permanente. Arguye que, no se puede condenar al departamento de Sucre a reconocer y pagar a favor de la accionante YOLEIDIS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ pensión de sobrevivientes tal como lo expresa el art 74 de la ley 100 de 1993 literal b, puesto que no es la entidad legitimada para resolver ésta solicitud, pues el Departamento de Sucre por mandato legal es un intermediario para tramitar las prestaciones sociales de los docentes que prestan sus servicios en esta circunscripción territorial ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa el art 61 de la ley 962 de 2005 y el decreto 2831 del 16 de Agosto de 2005.

Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.5 La sentencia recurrida15: El Juez de primera instancia, mediante providencia del 25 de julio de 2018, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la Resolución N° 0139 del 03 de marzo de 2014, en la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, argumentando para ellos que, le es aplicable a la parte actora los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad.

Adujo que, el análisis de los dos regímenes en materia de pensión post mortem y pensión de sobrevinientes, se tiene que si bien ambos cumplen el mismo objeto de protección y previsión, distan tajantemente de los requisitos para hacerse beneficiario de la prestación, observándose que el Decreto 224 de 1972, exigió la prestación del servicio docente por más de 18 años, y la Ley 100 de 1993, resulta más beneficiosa para su obtención con 26 semanas de cotización. 2.6 El recurso de apelación16: La parte demandada, Nación-Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término legal establecido interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia aduciendo la legalidad de la negativa del reconocimiento de la pensión de sobreviviente deprecada, por cuanto la pensión de sobreviviente no es 15 Archivo 024ContestacionDemanda.pdf 16 Archivo 024ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. viable por cuanto el docente fallecido no cumplió con los requisitos establecidos para ello en la norma especial aplicable.

Argumentó que, la ley ha tenido en cuenta el cumplimiento de algunos requisitos y calidades que debe cumplirse en el régimen laboral en el cual desarrolla su actividad el empleado oficial y es por ello que existen normas de excepción, de régimen especial y régimen general. En ese sentido, al presente asunto no se le puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993 para obtener el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, toda vez que dicha ley contempla en su artículo 279 la exclusión expresa a los miembros del magisterio, siendo aplicable a los mismos las normas que regulan las prestaciones sociales de los docentes, como lo contenido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario N° 177 del 1990, entre otras.

Explicó que, en ese sentido, la entidad actuó conforme a las políticas establecidas en la misma ley especial de prestaciones e igualmente conforme a los parámetros expuestos por el Consejo Directivo del Fondo, por lo que la decisión se encuentra ajustada, ya que en el presente caso se observa que no se cumplen los requisitos para que los demandantes se hagan acreedores de la pensión que pretenden.

Añade que en la sentencia C-369 de 2014 el órgano de cierre Constitucional reiteró su postura sobre la validez de los regímenes especiales señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior. Así mismo, la Corte considera que quienes se encuentren adscritos en un régimen especial de seguridad social están obligados a someterse plenamente al mismo, sin pretender reclamar la aplicación de derechos y garantías reconocidas en el régimen común, puesto que no es equitativo y daría pie a la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen.

Por todas estas razones solicita la revocatoria de la sentencia. 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 5 de abril de 201917, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 25 de julio de 2018 y a través de proveído del 9 de diciembre de 2019 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión18, término dentro del cual se pronunció la parte demandante. 2.8.

Alegatos de conclusión: La parte demandante19, alegó que se deben acoger las consideraciones fácticas y jurídicas que se desprendieron con ocasión de 17 Archivo 05AutoAdmiteRecurso.pdf 18 Archivo 09AutoTrasladoAlegatos.pdf 19 Archivo 12AlegatosParteDemandante.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. las pruebas arrimadas al proceso, en los cuales se determinó que el causante laboró un total de quince (15) años, ocho (8) meses y veintitrés (23) días, así como la unión marital de hecho con la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández, sin que se engendraran hijos, cumpliendo con lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, debiendo ser este el régimen aplicable y no el aducido por la parte demandada, en desarrollo del principio de favorabilidad aplicable al caso concreto 2.9.

Concepto del Ministerio Público: El delegado del Ministerio público en esta oportunidad no emitió concepto alguno. 3.- CONSIDERACIONES: 3.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso aquí interpuesto. 3.2.

Problema jurídico: El problema jurídico de conformidad con los reparos concretos del recurso de apelación, se circunscribe en determinar, si a la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández, en calidad de compañera permanente sobreviviente del señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas (Q.E.P.D); docente que en principio tiene régimen especial; es posible aplicarle lo dispuesto en la norma general; esto es, lo reglado por los artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad constitucionales.

Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Del régimen aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente de docente oficial y el principio de favorabilidad y (ii) Caso concreto. 3.3.- Del régimen aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente de docente oficial y el principio de favorabilidad.

Para iniciar ha de advertirse que la seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio público que, además de su reconocimiento constitucional,20 está protegido por los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 20 Artículo 48 de la Constitución Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Este, es un derecho de eminente desarrollo legal que, entre otros aspectos, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, debe determinar las condiciones en que las personas pueden acceder a ciertas prestaciones económicas para la protección de las contingencias derivadas de la desocupación, vejez e incapacidad21.

Con la Ley 100 de 1993 se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la pensión de sobreviviente, el cual se ha constituido en uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social; en esos términos lo ha manifestado la H. Corte Constitucional, como en la sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 1993, definiéndola así: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia22, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido23.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades24. De igual manera, la misma Corporación ha indicado que: “La pensión de sobrevivientes es, entonces, una prestación que, más allá de su carácter económico, materializa importantes preceptos de jerarquía constitucional, entre los que se incluyen la defensa de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, el derecho irrenunciable a la seguridad social de todos los habitantes del país, la obligación del Estado de proteger a los menores de edad, a los adultos mayores y a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y la garantía de un mínimo vital y móvil.

Además, a través de la pensión de sobrevivientes se concretiza también el principio de solidaridad, como uno de los pilares del Estado social y democrático de Derecho”25. La mentada ley reguló en sus artículos 46 a 49, los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, estipulando lo siguiente: 21 Corte Constitucional Sentencia SU 005 de 2018 22 Al respecto esta Corporación había señalado que el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

Sentencia C- 1176-01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-002-99, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-080-99 25 Corte Constitucional. Sentencia T-370/18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…”.

(Negrilla del Despacho). Por su parte el artículo 47 señala quienes son los beneficiarios de la pensión de sobreviviente así: “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles>. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…) c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (…)”. Por otro lado, es importante anotar que el Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la norma en comento, en su artículo 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

“ARTICULO 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Ahora bien, atendiendo al régimen especial de los docentes respecto a la obtención de la pensión de sobreviviente contenida en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, el cónyuge y los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes, siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios, es decir, el equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte.

Así las cosas, luego de realizar un análisis de ambos regímenes; esto es, del general y del especial aplicable a los docentes especiales con relación al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, es posible evidenciar que a pesar de que ambos regímenes busquen dar aplicabilidad a una prestación de la misma naturaleza y el mismo fin, existe una clara diferencia en los requisitos necesarias para que los beneficiarios del causante accedan a ella, es por eso que se planteó el debate sobre la posibilidad de aplicar en virtud del principio de favorabilidad los preceptos contenidos en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no los postulados del Decreto 224 de 1972, norma que en principio sería la aplicable a pesar de la excepción que trae el artículo 279 ibídem, por considerarse que podría configurar un trato distinto injustificado y violatorio de los principios de igualdad y favorabilidad.

Frente a tal controversia la H. Corte Constitucional26 ha precisado lo siguiente: “Para identificar si se está frente a un tratamiento distinto injustificado y, por tanto, reprochable desde el punto de vista constitucional, esta Corte ha subrayado que resulta indispensable determinar si el mismo está “encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”27: 26 Corte Constitucional.

Sentencia T-370 de 2018. 27 Sentencia C-835 de 2002. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

“[L]a Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”28.

De suerte que, según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, la existencia de un trato diferenciado en lo que a seguridad social respecta para ciertos sectores de trabajadores, no es en sí misma contraria al principio constitucional de igualdad, por cuanto ello puede estar justificado en las singulares características de los grupos destinatarios de los regímenes exceptuados, el respeto a los derechos adquiridos, e inclusive la posibilidad de que el legislador haya contemplado otras variables o factores que, vista de manera sistemática la respectiva regulación y no aisladamente uno de sus elementos, compensen las exigencias impuestas o brinden mayores ventajas que aquellas ofrecidas por el régimen general.

(…) Este Tribunal ha enfatizado que la Constitución no establece diferenciaciones en el universo de pensionados en lo que respecta a la protección especial de que son merecedores29, por lo cual debe entenderse que el principio de favorabilidad laboral consagrado en el inciso 2º del artículo 53 superior cobija a todos los trabajadores y sus familias en materia pensional, sin discriminación, comoquiera que el derecho fundamental a la seguridad social –del cual son titulares todas las personas– comprende el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.30 En su función de salvaguarda de la Constitución, esta Corporación ha aplicado el principio de favorabilidad al advertir que en ciertos eventos los regímenes pensionales exceptuados prevén un tratamiento que resulta injustificadamente gravoso en contraste con aquel contemplado en el régimen de seguridad social que rige a la generalidad de la población. (…) Por otra parte, en el campo de los derechos pensionales de los docentes, este Tribunal ha sostenido que la pensión de sobrevivientes del régimen general y la pensión post-mortem del régimen exceptuado de los educadores persiguen la misma finalidad, cual es la de proteger a los miembros del núcleo familiar que quedan desprotegidos tras la muerte del trabajador.

Dado que en ambos eventos la pérdida del apoyo que 28 Sentencia C-461 de 1995, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 Sentencia T-167 de 2011, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 30 Sentencia T-1040 de 2008, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. brindaba el fallecido supone una afectación de igual entidad a las condiciones de vida de los parientes más cercanos, recogiendo en diferentes oportunidades la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha acudido al principio de favorabilidad en el sentido de aplicar la normativa general cuando resulta más benéfica que la regulación del Magisterio.

“[E]l régimen especial en materia de pensión pos mortem prescrito en el artículo 7 del decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del profesor. Por el contrario, cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la ley 100 de 1993 que otorga la pensión de sobreviviente con requisitos menos onerosos.” Bajo esa rúbrica, la jurisprudencia de la Corte ha extendido los requisitos de cotizaciones de la Ley 100 de 1993 a personas cuyo familiar fallecido no reunió el tiempo de servicio necesario para causar la pensión conforme al régimen exceptuado, así como también ha reconocido el derecho pensional a familiares del occiso que de acuerdo con el régimen de los educadores no se encontraban dentro del orden de prelación para recibir la prestación, pero que bajo el régimen general sí podían ser beneficiarios, e inclusive ha avalado que con fundamento en el régimen general la pensión sea reconocida simultáneamente a cónyuge y compañera permanente de un docente fallecido en proporción al tiempo convivido con el causante, puesto que el régimen exceptuado no contempla esa precisa alternativa.

En suma, dado que la finalidad de los regímenes exceptuados es dispensar una protección específica que atienda las particularidades de la labor que desempeñan ciertos sectores de trabajadores, el juez está llamado a valorar que del tratamiento diferenciado no se deriven cargas más gravosas en comparación con las condiciones que se exigen en el régimen general, por lo cual en el análisis de los casos sometidos a su consideración debe incorporar el principio de favorabilidad para privilegiar la norma aplicable al caso que más convenga al solicitante”.

(Resalto de la Sala) En igual sentido se ha pronunciado máximo órgano de cierre de la justicia contencioso administrativa, al precisar en un caso similar al estudiado, en donde se pronunció sobre la aplicación del régimen general de pensiones para disponer del reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un docente afiliado en vida al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dicha Corporación precisó lo siguiente31: “Comoquiera que el Tribunal Administrativo del Quindío, con la sentencia del 10 de octubre de 2016, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante, corresponde a esta instancia verificar 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. C. P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 09 de agosto de 2018.

Radicación: 63001-23-33-000-2015- 00087-01(0108-17). Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. que los fundamentos fácticos y jurídicos correspondan a la correcta aplicación del régimen jurídico aplicable al caso dentro del marco del principio de favorabilidad, conforme con lo dispuesto en los regímenes pensionales expuestos anteriormente y con sujeción a los motivos y razones de la apelación interpuesta.

En este sentido, el Consejo de Estado, mediante providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, en mayo 8 de 2010, reconoció la aplicación del régimen general en seguridad social y el principio de favorabilidad e igualdad, de la siguiente manera: “Al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem 18 años prevista por el Decreto 224 de 1972, se observa que el régimen general, para el caso concreto, es altamente más beneficioso que el especial, en cuanto determina un numero de semanas cotizadas previamente al sistema y no el cumplimiento de tiempo de servicio, circunstancia que limita el acceso al beneficio pensional.

En lo que concierne a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta corporación han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social”.

Acorde con los criterios expuestos y su relación con el principio de favorabilidad, se ha definido que el régimen especial en materia de pensión post mortem prescrito en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del docente. Por el contrario, cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993, que da derecho a la pensión de sobrevivientes con requisitos menos onerosos para la condición de la persona que aspira a su reconocimiento.

(..) De los dos regímenes expuestos, se observa que aunque las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa para Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. el presente pues establece el referente de semanas cotizadas, lo que permite hacer la confrontación con lo probado en este caso.

Así lo considera la jurisprudencia constitucional al advertir que la aplicación directa del régimen dispuesto por artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993, que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente a procurar el amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido.

En ese orden, se harán extensivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado las disposiciones del Decreto 224 de 1972 por razones de equidad, pues sin duda alguna, sí se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que nos permite concluir que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su esposa, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993”32.

Así las cosas, queda claro que pese a que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 expresamente exceptuó de su ámbito de aplicación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, en el artículo 228 ibídem se dispone igualmente que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

En ese orden de ideas, no es posible aplicar un régimen especial cuando el mismo se constituya a todas luces en una discriminación para los derechos de los beneficiarios de los causantes, debiéndose aplicar de manera integral lo dispuesto en las leyes de que otorguen mejor derecho, así lo concluyó el H. Consejo de Estado al señalar33: “Principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del 32 Ver entre otras, las Sentencia proferida por el 29 de abril de 2010, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A”.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y No Interno 1510-07, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve de 11 de febrero de 2011 y la Sentencia proferida el 9 de agosto de 2018, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández y radicado interno N° 0108-17. 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00275-01(4575-17), Actor: GUILLERMO ENRIQUE CARVAJAL CAMACHO Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. derecho en materia pensional.

Expresión del principio protectorio En la jurisprudencia constitucional el aludido principio, ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento34.

En la citada sentencia, el Consejo de Estado concluyó que para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. - Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. - Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. - La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad.

Igualmente, se señaló que puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador. Principio de igualdad En materia pensional, la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado ha admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio sino que favorece a sus destinatarios35.

Adicionalmente, ha indicado que quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a aquellos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios36.

No obstante, es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población37.

Principio de inescindibilidad de la norma 34 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014. 35 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y providencia de la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2017, radicación: 170012333000201300133 01 (0274-2014), actor: Mía Gladys Toro de Ramírez. 36 Sentencia C-956 de 2001. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII 010-2018, SUJ-010-S2. Consejero ponente: Sección Segunda. Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012- 01(132115). Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Esta Sección38 en reiterada jurisprudencia sostuvo que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.

Textualmente previó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» Esta postura concuerda con lo considerado por la Corte Constitucional39 tal y como se observa en el siguiente aparte: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]» (Se subraya).

De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte debe: i) ser la más favorable al trabajador y ii) ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

Bajo dicho contexto la Subsección analizará el presente asunto a la luz de los mencionados principios a fin de efectivizar los derechos fundamentales de las menores demandantes que como se analizó en apartes anteriores, son sujetos de especial protección constitucional. Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes 38 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, número interno 3021-2004. 39 Ver entre otras: i) Sentencia C 168 de 1995; ii) Sentencia T-832 A de 2013.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que puntualice la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, aseveró: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión40.

De acuerdo con lo anterior, se infiere que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, debido a que la señora Ángela Lara Lizcano al momento de su fallecimiento, no se encontraba pensionada. Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 40 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T- 4.919.041. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte41. […]» Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7.° reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera: «[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años […]» (Subraya la Sala).

En el presente caso se observa que la señora Ángela Lara Lizcano (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada, como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por un período de 17 años, 4 meses y 17 días42 «desde el 17 de marzo de 1995 y el 3 de agosto de 2012», según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Norte de Santander que obra a folios 35 a 37.

Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972, que se depreca como el régimen especial para este tipo de contingencias, la demandante no obtuvo los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta norma define como requisito para su reconocimiento, que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio docente continuo o discontinuo.

No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues la docente Ángela Lara Lizcano, al momento de su fallecimiento cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas. Posteriormente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200343 y a partir de esta se exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, requisito que también se consuma dado que como se analizó en precedencia, la causante tenía 6.258 días lo que equivale a 894 semanas.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto 224 de 1972; por lo tanto, a las demandantes le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. 41 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] 42 Dicho tiempo es coincidente con el cálculo aritmético efectuado por esta Corporación y con la Hoja de Servicios visible a folio 23, en la cual se indicó que la causante prestó servicios por 6.258 días y 18 años equivalen a 6.480 días. 43 «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. En conclusión: para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de las demandantes debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem consagrada para los docentes en el Decreto 224 de 1972.

Posición que ha sido reiterada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, el cual luego de realizar una diferenciación entre la pensión post mortem contemplada en el Decreto 224 de 1972 y la pensión de sobreviviente consagrada en la Ley 100 de 1993, sostuvo44: “Conforme con lo anterior, gozan de beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.

En este orden de ideas se establece, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post mortem para el caso de la muerte de un docente. No obstante, el artículo 27945 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación del sistema integral de seguridad social, por encontrarse afiliados al mencionado fondo de acuerdo con la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, la misma normatividad en el artículo 288 establece una excepción que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

Dijo así la norma: “ARTICULO 288.- Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de 44 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022)Radicado: 130012333000201500165 01, No. Interno: 4602 – 2016, Demandante: JENNY ULLOQUE RODRÍGUEZ, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Bolívar Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión Post Mortem Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 45 “ARTICULO. 279.- Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. disposiciones de esta ley.” (Subrayado fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, si bien los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales regulado en la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 a pesar de excluirlos de la regulación por excepción, se le aplica las disposiciones que le sean más favorables.

Esta Corporación mediante sentencia del 11 de febrero de 201146, con relación al reconocimiento del derecho a la sustitución pensional docente ha establecido que debe reconocerse aplicando el régimen general pensional y no el especial, en cuanto este último es más exigente: “Al tenor del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones que dicha ley establece, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, exceptuando únicamente a los sectores que describe el artículo 279 ibidem dentro de los cuales se enlistan los docentes.

Así mismo, de manera expresa se estipula el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios, beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la vigencia de la ley reúnan los requisitos para acceder a una pensión, o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución. Bajo el anterior criterio normativo la Sala debe plantearse el siguiente interrogante para resolver el problema jurídico que se somete a consideración: ¿Qué ocurren si la norma general es más amplia y beneficiosa mientras que la especial y excepcional es más restrictiva? Lo anterior, dado que acorde con el marco normativo descrito, para el caso en concreto, resulta más beneficioso para el actor, que su derecho se regule por la norma general y no por la especial que regula la pensión post morten de los docentes oficiales, esto es, el Decreto 224 de 1972.

Este complejo dilema se lo planteó la Corte Constitucional cuando estudió la constitucionalidad de los regímenes exceptuados, concluyendo que la justificación de la vigencia de estos regímenes, está en que con ellos se pretende garantizar un nivel de protección igual o superior, por lo cual puede válidamente concluirse que cuando los regímenes exceptuados establecen niveles de protección inferiores al general, su aplicación vulnera la Constitución, lo cual posibilita que la situación particular se rija por las normas generales que de manera más amplia protegen el derecho reclamado.” Luego, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de la entrada en vigencia (diario oficial N° 45.231 del 27 de junio de 2003), los docentes se regirán por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 199347.

Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo 46 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Expediente No Interno 1510 - 2007. 47 “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…).”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T – 921 de 2010.

Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto48. La jurisprudencia y normatividad transcrita permiten evidenciar la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobreviviente contemplada en la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del docente causante, en desarrollo del principio de favorabilidad, exceptuando la aplicación de los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general. 3.4.

Caso Concreto. En el presente asunto, pretende la parte actora se declare la nulidad del Resolución N° 0139 del tres (3) de marzo de 2014 emanado de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre y, en consecuencia, se reconozca y pague pensión de sobreviviente a la señora Yoleidis Villegas Hernández, en calidad de compañera permanente supérstite del señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas (Q.E.P.D.), dando aplicación al literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 1993, a partir del día tres (3) de enero de 2009.

En la audiencia inicial celebrada el 9 de noviembre de 2016, se fijó el litigio con miras a determinar si la demandante tiene derecho a la pensión de sobreviviente reclamada de conformidad con lo previsto en el literal b del artículo 74 de la ley 100 de 1993 a partir del 3 de enero de 2009 debiéndose declarar nulo el acto administrativo demandado o si por el contrario el mencionado acto se encuentra debidamente fundamentado.

Fijación que fue aceptada por las partes. Si bien es cierto en la fijación del litigio, que es coherente con la demanda, se cita la el artículo que regula la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual; no lo es menos, que el juez de primera instancia en sus consideraciones termina aplicando los artículo 46 y 47 de la Ley 100, que regulan la pensión de sobrevivientes, del régimen de prima media con prestación definida: 48 T – 921 de 2010 de la Corte Constitucional Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

En sentencia del 25 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el A quo, accedió a declarar la nulidad del Resolución N° 0139 del tres (3) de marzo de 2014 emanado de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre. Lo anterior, al considerar que, si bien la causante se encontraba bajo el régimen especial de prestaciones sociales del Magisterio, es evidente que a la luz de este existe mayor exigencia al momento de ser beneficiario de una pensión de sobreviviente por muerte del afiliado, por lo cual, en virtud del principio de favorabilidad, debe reconocerse dicha prestación a la luz del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, al reunir los demandantes los requisitos para obtener el mentado derecho.

Por su parte la entidad demandada en el recurso de apelación expresó que disiente de tal ordenación habida consideración que el régimen pensional de los servidores del Magisterio no es el régimen general de pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, puesto que se encuentran excluidos del mismo; así las cosas, atendiendo a que el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas se desempeñó como docente cotizando al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es extensible a sus beneficiarios el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, regulada por la ley en comento.

Atendiendo puntualmente el reparo planteado en el recurso interpuesto, la Sala procede a pronunciarse sobre los mismos. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado y no fue objeto de debate que el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas nació el 21 de octubre de 196249, que prestó sus servicios como docente del Municipio de San Benito Abad nombrado 49 Páginas 1 y 2 del archivo 002AnexosDemanda.pdf, figura la fotocopia de la cédula de ciudadanía y el Registro Civil de nacimiento del causante.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. en propiedad mediante el Decreto 158 del 25 de marzo de 199550, tomando posesión del cargo el 21 de julio de 199551 hasta la fecha de su retiro el 3 de enero de 2009, prestando sus servicios durante 15 años, 8 meses y 23 días52.

Así mismo, se demostró que el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas falleció el 3 de enero de 200953 y que por tal circunstancia la señora Yoleidis Villegas Hernández en calidad de compañera permanente del fallecido, a través de apoderado, solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la Secretaría de Educación Departamental el 13 de noviembre de 201354, el reconocimiento de pensión de sobreviviente a su favor en aplicación del literal b) del artículo 74 de la ley 100 de 199355, solicitud que fue negada por la entidad demandada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución N° 0139 de 03 marzo 2014 emanada de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, con base en la información proporcionada por la Fiduprevisora56.

De igual forma, se observa que, la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández, nació el 5 de febrero de 199057 y que según las declaraciones juramentadas realizadas el 12 de febrero de 2009 ante la Notaria Única de San Benito Abad por la señora Juana Iris Bustamante Cadrazco y el señor Wilson del Cristo Arrieta Montes de Oca, residía con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas hasta el día de su muerte ocurrida el 3 de enero de 2009, como compañera permanente por más de 2 años58.

En igual sentido, fueron practicados los testimonios de los señores Juana Iris Bustamante Cadrazco, Neila Del Carmen Cárdenas Barbosa y Cristóbal Julio Atencia Jiménez, quienes manifestaron: - Juana Iris Bustamante Cadrazco (Min: 04:34) “(…) JUEZ: Usted está citada como testigo en un proceso en que la señora Yoleidis Villegas Hernández presenta en contra de una entidad, que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para efecto que se 50 Página 10 del archivo 010AnexosContestacion.pdf funge Decreto No. 158 de 1995 expedido por la Alcaldía Municipal de San Benito Abad. 51 Página 10 del archivo 010AnexosContestacion.pdf reposa Acta de posesión del nombramiento efectuado mediante el Decreto No. 158 de 1995 52 Página 8 del archivo 002AnexosDemanda.pdf Ver Certificación Laboral suscrita por el Líder De Programa Admtiva Y Financiera de la Gobernación de Sucre el 19 de diciembre de 2014. 53 Página 4 del archivo 002AnexosDemanda.pdf en el cual figura el Registro de Defunción con indicativo serial No. 04053601 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 54 Página 25 del archivo 002AnexosDemanda.pdf, obra desprendible para el solicitante de la prestación. 55 Páginas 27-32 del archivo 002AnexosDemanda.pdf, obra derecho de petición 56 Páginas 33-36 del archivo 002AnexosDemanda.pdf, se encuentra Resolución No. 0139 de 03 marzo 2014 57 Página 13 del archivo 002AnexosDemanda.pdf, figura el Registro Civil de nacimiento de la demandante. 58 Páginas 15-16 del archivo 002AnexosDemanda.pdf, Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. decrete la nulidad de una resolución en la cual se le negó el pago de una pensión que ella considera tiene derecho, la pregunta que yo tengo es la pensión a la que ella solicita es porque considera de que tuvo una relación sentimental con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas, la pregunta que se le hace es usted tiene conocimiento sobre esos hechos en especial si conoció la relación que tuviera la señora Yoleidis con el señor Lucio Manuel Buelvas TESTIGO: Si señor JUEZ: coméntenos lo que sepas sobre ello TESTIGO: Bueno él era un profesor, yo lo conocí antes de que viviera con ella y después lo conocí cuando él me la presentó, nosotros éramos conocidos, ellos vivían normal, bien.

JUEZ: Se le da la palabra al apoderado de la parte demandante. APODERADO: Muchas gracias señor Juez, pido respetuosamente me facilite el expediente para formular un interrogante con base en las pruebas. señora Juana Iris a folio 22 del expediente obra una declaración juramentada que usted rindió ante la notaría única de San Benito Abad, dónde en uno de esos aparte usted manifiesta lo siguiente: Quiero manifestarle al señor Notario que conozco de Vista Trato y Comunicación a la señora.

NEILA DEL CARMEN CÁRDENAS BARBOS, desde hace muchos años, ya que somos del mismo Municipio de donde somos oriundo y hemos crecido en el mismo contorno. Por ese conocimiento que tengo de ella me consta que es la madre biológico del señor LUCIO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS, quien en vida se identificaba con la cedula de ciudadanía No. 18.855.623 y quien murió de muerte natural repentina el día 3 del mes de Enero del año 2.009 en su residencia en donde vivía con su compañera permanente hasta la hora de la muerte por más de 2 años la señora YOLEIDYS ESTHER VILLEGAS HERNÁNDEZ, ubicada en San Roque, jurisdicción del Municipio de San Benito”, se le pregunta si la firma qué figura en esta declaración corresponde a la suya? TESTIGO: Si señor JUEZ: Me da el número del folio? APODERADO: folio 22 del expediente JUEZ: Se deja constancia de que el apoderado de la parte demandada, pone de presente el documento que aparece folio 22 del expediente a la testigo TESTIGO: Si señor es mi firma APODERADO: preguntado, ¿se ratifica usted ante este despacho en lo que afirmó en esa declaración? TESTIGO: Si claro APODERADO: Muchas gracias señor juez, no más preguntas (…)” - Neila Del Carmen Cárdenas Barbosa (Min: 11:42) (…) JUEZ: Usted conoce o tiene algún tipo de relación la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández TESTIGO: Si la conozco JUEZ: ¿Por qué? TESTIGO: Ella vivió con mi hijo en mi casa vivieron bien felices después se fueron para una casita que compraron.

JUEZ: ¿Cómo se llama su hijo o se llamaba? TESTIGO: ¿Quién? Ah Lucio Manuel Buelvas Cárdenas JUEZ: Usted está citada como testigo en un proceso en que la señora Yoleidis Villegas Hernández presenta en contra de una entidad, que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para efecto que se declara una nulidad de una resolución en la cual se le negó una pensión, la pensión e la negaron porqué … la pensión la solicitó por considerar que ella tuvo una relación con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas, la pregunta que se le va a hacer a usted, es si ¿usted tiene conocimiento sobre la situación y la relación sentimental de convivencia que tuvo la señora Yoleidis Villegas Hernández con el señor Lucio Buelvas Cárdenas? TESTIGO: Si, ellos convivieron, así como le digo en mi casa, se portaron bien uno con el otro, vivieron abajo del mismo techo, yo dependía de el con ella y todo, vivían en el mismo techo, fue una pareja feliz.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. JUEZ: Durante cuánto tiempo vivieron TESTIGO: Casi los tres años, dos años y puya por ahí. Él se la trajo en el 2006 y el falleció en el 2009, aja, compartieron eso.

JUEZ: Se le da la palabra al apoderado de la parte demandante APODERADO: Muchas gracias señor Juez, señora Neila, cuando usted afirma que la señora Yoleidis y el señor… la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández y el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas convivieron bajo el mismo techo, ¿da entender de que vivieron bajo alguna unión marital de hecho, unión libre?, TESTIGO: Si, unión libre APODERADO: ¿unión libre? TESTIGO: Si APODERADO: Diga al despacho si ¿ellos compartieron el mismo techo? TESTIGO: Si compartieron el mismo techo.

APODERADO: Diga al despacho, si tiene conocimiento, si ¿al momento del fallecimiento del señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas este convivía con la señora Yoleidis Villegas Hernández? TESTIGO: Si convivía APODERADO: Durante el tiempo de convivencia de la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas, ¿de quién dependía económicamente la señora Yoleidis Esther Villegas? TESTIGO: De Lucio Manuel Buelvas Cárdenas y yo también mi persona como su mamá. APODERADO: Muchas gracias señor Juez, no mas preguntas. - Cristóbal Julio Atencia Jiménez (Min: 18:09) JUEZ: ¿Usted conoce a la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández, si la conoce porque la conoce? TESTIGO: Si la conozco porque ella fue vecina mía, vivía en frente de mi casa, fue vecina mía con el esposo que fue profesor JUEZ: Señor Cristóbal, usted está citado como testigo en un proceso en que la señora Yoleidis Villegas Hernández demanda una entidad, que se llama Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la cual solicita que se anule una resolución en la cual ella solicito que se le reconociera una pensión de sobrevivientes, en dicha resolución se le estaba negando esa solicitud porque consideraban no tiene una relación sentimental con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas, lo que se le va a preguntar a usted, es si ¿usted tiene conocimiento sobre la situación y la relación sentimental de convivencia que tuvo la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas? Si usted tuvo conocimiento sobre esa relación o convivencia y lo que sepa sobre eso TESTIGO: No yo si tuve conocimiento, porque yo como vecino, es decir viven en la misa parte, frente de donde, de mi casa, si ellos vivían con su bar y todo JUEZ: ¿Durante cuánto tiempo demoraron viviendo los señores? TESTIGO: Desde el 2006 hasta el 2009, en el año 2009, es decir, murió el 3 de enero de 2009, murió en mi brazos con ella, porque yo como vecino que era, éramos buenos vecinos, y ella me llamó fue primero a mí en la madrugada cuando le dio el infarto.

JUEZ: Se le da la palabra al apoderado de la parte demandante para que haga las preguntas. APODERADO: Gracias señor Juez, señor Atencia, cuando usted afirma que la Yoleidis Esther Villegas Hernández convivió con la señora… el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas, ¿da entender con eso que ellos eran marido y mujer? TESTIGO: Marido y mujer, si señor APODERADO: ¿Da a entender que vivieron bajo unión marital de hecho o unión libre? TESTIGO: Si en unión libre.

APODERADO: Durante el tiempo que ellos convivieron, ¿tiene usted conocimiento de quién dependía económicamente la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández? TESTIGO: Del profesor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas APODERADO: ¿Dependía económicamente de él? TESTIGO: Si también Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

APODERADO: Diga al Despacho si tiene conocimiento, si de esa unión que tuvo la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas procrearon hijos? TESTIGO: No, no criaron hijos APODERADO: ¿el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas? TESTIGO: No tuvo APODERADO: ¿Diga al Despacho con quién convivió el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas hasta el día de su muerte? TESTIGO: Con la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández APODERADO: ¿Es decir con su compañera permanente? TESTIGO: Si APODERADO: Muchas gracias señor Juez, no más preguntas.

Pues bien, vertiendo los considerandos preliminares al caso concreto, se observa por esta colegiatura, que lo que se discute en el presente asunto es si se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Resolución N° 0139 del tres (3) de marzo de 2014 por negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la que dice tener derecho la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández, como compañera permanente del señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas, quien se desempeñó en vida como Docente Oficial y cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante 5.663 días (809 semanas)59, al desconocer la aplicación de los postulados del régimen contenido en la Ley 100 de 1993, por serle más favorable a la demandante y si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por ser beneficiaria del docente Lucio Manuel Buelvas Cárdenas.

Al revisar con detenimiento el acto administrativo que negó el reconocimiento del derecho pensional deprecado, observa la colegiatura que, en principio, el mismo se encuentra ajustado al marco normativo que regula la pensión de sobrevivientes para docentes, atendiendo a que el sustento que utiliza para negar el reconocimiento es que el causante al tener tal calidad, se encontraba bajo el régimen de la Ley 91 de 1989, razón por la cual no le es aplicable la normatividad contenida en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior atendiendo a que efectivamente en el inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes se encontraban excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto, puesto que éstos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, tienen un régimen especial.

No obstante, al revisar los requisitos consagrados en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, el cual establece que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada 59 Según el certificado de tiempo de servicios que indica un lapso de 15 años, 8 meses y 23 días, que obra en la página 8 del archivo 002AnexosDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte y al cotejar el tiempo de servicio del afiliado, de acuerdo con el Formato Único para expedición de Certificados de Historia Laboral es posible determinar que no cumplen el requerimiento de tiempo, por lo que en principio no habría derecho al reconocimiento de dicha prestación ya que el señora Lucio Manuel Buelvas Cárdenas laboró en los siguientes tiempos: Institución Acto administrativo Fecha inicio Fecha terminación Tiempo de servicio Escuela Rural Grillo Alegre O.P.S. 1/02/1993 30/11/1993 10 meses Escuela Rural Grillo Alegre O.P.S. 10/02/1994 20/07/1995 1 años 5 meses y 11 días Escuela Rural Grillo Alegre Decreto 158 de julio de 1995 21/07/1995 18/02/2001 5 años 6 meses y 28 días Institución Educativa de Cauchal Decreto 25 del 14 de febrero de 2001 Decreto 331 del 14 de febrero de 2009 19/02/2001 02/01/2009 03/01/2009 7 años 10 días y 14 días Total tiempo de servicio 15 años, 8 meses y 23 días Ahora bien, bajo la normatividad del régimen de seguridad social de la Ley 100, el cual ya se estudió y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se puede afirmar que el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas cotizó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento, superando con creces el requisito de cotización exigido por la Ley 100 de 1993 para que sus beneficiarios gozaran de la pensión de sobreviviente, el cual establece:

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1°.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Es menester precisar que la determinación del tiempo de servicios es de vital importancia en el caso de la pensión de sobrevivientes por cuanto de la definición del mismo depende la fijación pensional en proporción de las semanas cotizadas.

Así las cosas, se tiene que el tiempo de servicios que ostenta la causante fue de 5.663 días (809 semanas) de cotización que equivalen a 15 años, 8 meses y 23 días, que sin duda alguna y al abrigo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, le otorga el derecho a sus beneficiarios de percibir la pensión de sobrevivientes allí consagrada.

Luego entonces, respecto del régimen aplicable al caso, se observa que el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 contiene requisitos muchísimo más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993, razón por la cual se dará aplicación al régimen general más favorable; en este caso, el regulado por la Ley 100 de 1993; esto, en virtud del principio de favorabilidad e igualdad constitucional, sin que pueda oponerse con vocación de prosperidad, la singularidad del régimen docente aducido por la parte demandante en el recurso de apelación; ya que, tal como se detalló en el numeral 3.3 de esta providencia, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han argumentado que aquel resulta inequitativo; es decir, contrario al principio de igualdad constitucional, pues introduce desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general.

Por lo expuesto, tal como lo indicó el A quo en la sentencia de primera instancia, es procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante en desarrollo del principio de favorabilidad, ahora bien, encuentra la sala que, la situación de la accionante encaja en lo dispuesto en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.” El artículo 47 citado guarda relación en cuanto a los beneficiarios y requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes contemplado en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 en el que se fundamenta la demanda, que a su vez dispone: “ARTÍCULO

74. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.” De las normas transcritas se evidencia que, el legislador señaló diferentes requisitos para los cónyuges y compañeros permanentes como beneficiarios de la pensión de sobreviviente en razón a su edad para la fecha del fallecimiento del causante, su vínculo con el causante y la conformación de la familia, en relación con la procreación o no de hijos, situación que a la luz de la estudio de constitucionalidad de la H. Corte Constitucional no resulta violatorio del derecho a la igualdad, alta corte que además discriminó de manera precisa las diferentes situaciones fácticas que contempla la normatividad señalando en la sentencia C-336-14, lo siguiente60: “(…) 2.2.

Inexistencia de cosa juzgada material respecto de la sentencia C-1094 de 2003. 60 Sentencia C-336/14 (Bogotá D.C., junio 4 de 2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. 2.2.1.

Cargos examinados y respuesta constitucional. 2.2.1.1. En atención a la solicitud de uno de los intervinientes de estarse a lo resuelto en la sentencia C-1094 de 2003, se procede a descartar la ocurrencia de éste fenómeno procesal. En la citada providencia se demandó la constitucionalidad de los artículos 11, 12, 13, 18 y 19 de la Ley 797 de 2003 y en lo referente al artículo 13 parcialmente los literales a) y el primer inciso del literal b)61, cuyo cargo se fundamentó así: Los literales a) y b) del artículo 13 en referencia consagran las condiciones para que el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

De ellas, los accionantes impugnan tres aspectos en particular: i) el requisito de convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; ii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración a la edad del cónyuge o compañero supérstite; y iii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración al hecho de haber tenido hijos o no con el causante.62 (subraya fuera de texto). 2.2.1.2.

La Corte concluyó que las normas acusadas eran constitucionales, en tanto que la distinción legal entre las beneficiarias menores de 30 años y que no procrearon hijos frente aquellas que sí, se encontraba ajustada al margen de configuración del derecho a la seguridad social, y en todo caso se trata de individuos en diferentes condiciones de igualdad, al respecto este Tribunal en sus consideración expresó lo siguiente: (…) la Corte encuentra razonable la distinción que, en ejercicio de su amplia libertad de configuración, el legislador ha hecho del cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite en razón de la edad o de la procreación de hijos con el causante.

Tanto es que los menores de 30 años, sin hijos con el causante, no se ven desprotegidos por el sistema general de pensiones. Lo que se les exige es que dada su juventud y ante la no procreación de hijos con el causante, que genere obligaciones a más largo plazo, asuma una actitud acorde con el principio de solidaridad de la seguridad social y se afilie al sistema.

La ley le garantiza una pensión de sobrevivientes hasta por 20 años, que esta Corporación estima suficiente y razonable para efectuar las cotizaciones respectivas y obtener el reconocimiento de su pensión. 61 Norma demandada en la C-1094/03 resaltado en subraya dentro del texto original: (…) a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…) 62 C-1094/03. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

De tal manera que esa disposición no vulnera el derecho a la igualdad por cuanto los menores de 30 años, sin hijos con el causante, no están en el mismo plano frente a las personas mayores de esa edad o con hijos procreados con el pensionado fallecido. Menos aún se vulnera el principio de unidad de materia por cuanto la legislación emitida en aspectos de seguridad social corresponde a los mandatos incorporados en el artículo 48 de la Constitución y no en el artículo 42, como lo estiman los actores.

Tampoco se vulnera el derecho a la seguridad social pues sus mandatos se ajustan a los preceptos contemplados en el artículo 48 de la Carta Política, que reconoce una amplia libertad de configuración en estas materias. Por ello, desde la óptica propuesta por los accionantes, los literales a) y b) no vulneran, en lo demandado, los artículos superiores invocados en su demanda. 2.2.1.3.

En atención al anterior razonamiento, la Corte declaró en el resolutivo quinto “exequible, por los cargos analizados en esta Sentencia, el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. ( )”. 2.2.1.4. En síntesis, a través de la sentencia C-1094 de 2003 la Corte realizó el análisis de constitucionalidad de los artículos 12 (parcial) y 13 (parcial) de la Ley 797 de 2003, -destacando que en este último artículo solo se demandó y pronunció sobre el primer inciso del literal b)- por los cargos de violación del derecho a la igualdad y seguridad social.

(…) 4.2. Beneficiarios y su criterio de conformación. 4.2.1. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, enunciando: (i) a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y (ii) las condiciones que deben acreditar en cada caso para acceder a la prestación económica. 4.2.2. Frente al concepto de beneficiarios se identifican tres grupos excluyentes entre si: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho;

(ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. De los cuales, solo se resalta el primer grupo atinente al cónyuge o compañero permanente, el cual, a su vez, se subdivide en las siguientes categorías con sus respectivas condiciones: Beneficiario Causante Modalidad de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Temporal -20 años- No haber procreado hijos con el causante. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad.

Afiliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir Cónyuge y Compañero permanente Afiliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte.

Cónyuge con separación de hecho Afiliado o pensionado Partes iguales Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. y Compañero permanente del cónyuge de la separación de hecho, compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte.

La Corte Constitucional en la sentencia C-515-19, en el pie de página 47 del numeral 59, remite expresamente a la tabla que viene de ser detallada, así: “59. Con relación al cónyuge y al compañero o compañera permanente, esta norma describe la modalidad, los requisitos y los supuestos bajo los cuales este grupo de beneficiarios pueden acceder a la pensión de sobrevivientes.

La Corte, en la sentencia C-336 de 2014, resumió los mencionados requisitos [47]. Al respecto, la Corte en la misma sentencia analizó la constitucionalidad del requisito relacionado con la vigencia de la sociedad conyugal, señalando que “[ ] el legislador en los eventos de convivencia no simultánea no discriminó al compañero o compañera supérstite al incluir como beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge con sociedad conyugal vigente y separación de hecho, sino que en reconocimiento del tiempo de convivencia acreditado por este último se le faculta como beneficiario de la prestación económica” Advierte esta colegiatura, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, literal b), primer inciso, regula una situación particular y concreta, la de la compañera permanente del causante, sin hijos, menor de 30 años y allí establecen unos requisitos puntuales, que a diferencia de las demás situaciones, cuando se acreditan, no desemboca en una pensión vitalicia, lo que refuerza su particularidad frente a los demás incisos y literales.

De conformidad con lo expuesto, al igual que lo hizo el juez de primera instancia, la Sala encuentra legitimada como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, de forma temporal a la señora Yoleidis Villegas Hernández, en calidad de compañera permanente del causante señor LUCIO MANUEL BUELVAS CÁRDENAS (Q.E.P.D.), calidad que no fue discutida por la entidad apelante en el recurso y sobre la cual no se ahondara, por cuanto el marco de pronunciamiento en la segunda instancia lo dan los argumentos esgrimidos en la apelación, así lo concluyó el H. Consejo de Estado al resolver un caso con presupuestos facticos similares en el cual manifestó63: “(…) Visto lo expuesto, encuentra la Sala que hay lugar a dar aplicación a la normatividad general contenida en el la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y así salvaguardar el derecho a la seguridad social de la señora Jenny Ulloque Rodríguez que alega en calidad de compañera permanente del causante, conforme así lo sostuvo el a quo en la sentencia objeto de censura, por haber acreditado en el plenario que laboró como docente por espacio de 16 años, 2 meses y 3 días de servicios previos a la ocurrencia de su deceso, es decir, que se encuentra demostrado, haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad al 63 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022).Radicado: 130012333000201500165 01 No. Interno: 4602 – 2016 Demandante: JENNY ULLOQUE RODRÍGUEZ, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Bolívar, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Tema: Pensión Post Mortem, Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. fallecimiento en cumplimiento a la previsión del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Corolario con lo expuesto, la Sala no hará referencia a la calidad de compañera permanente de la demandante, en cuanto este aspecto no alegado en sede de apelación por la entidad demandada y el a quo encontró plenamente demostrado, pues como se advirtió la nugatoria del derecho plasmado en el acto demandado, se basó en la imposibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al tratarse de un docente con régimen especial y no en la condición de compañera permanente.

Vistas las consideraciones que anteceden, la Sala estima que la señora Jenny Ulloque Rodríguez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, en su condición de compañera permanente del señor Rogelio Antonio Muleth Mieles (q.e.p.d.), en atención al principio de favorabilidad y prevalencia de los derechos a la seguridad social e igualdad, dado que el régimen especial contenido en el Decreto 224 de 1972, le es menos favorable y consagra requisitos considerablemente más exigentes, que el régimen general.

(…)” De conformidad con lo expuesto, la accionante cumple con las particulares condiciones y con los requisitos establecidos en la norma, para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, por cuanto, para la fecha del fallecimiento del causante tenía 18 años64 no se trata del escenario de una convivencia simultánea y según el testimonio del señor Cristóbal Julio Atencia Jiménez no procreó hijos con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas.

Así mismo, de acuerdo a las declaraciones extrajuicio y los testimonios practicados, la señora Yoleidis Villegas Hernández convivió bajo el mismo techo en unión libre con el señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas desde el año 2006 hasta el 3 de febrero de 2009, fecha en que falleció el docente causante.65 64 Según el registro civil de nacimiento que reposa en la página 13 del archivo 002Demanda.pdf, la señora Yoleidis Esther Villegas Hernández nación el 5 de febrero de 1990 65 La Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, en sentencia del 21 de febrero de 2022, proceso identificado SL820-2022 - Radicación N° 88758 razonó de la siguiente forma, respecto al literal a), que no es el específicamente aplicable al caso, pero resulta ilustrativo: “Como consecuencia de la nueva integración de la Sala, se considera oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva doctrina frente a la correcta interpretación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que se armonice con los fines del Sistema Integral de Seguridad Social en general, y de la pensión de sobrevivientes en particular, así como con las razones que llevaron a establecer el requisito mínimo de convivencia allí previsto, y conforme a ellas, bajo qué presupuesto debía operar.

El Sistema de Seguridad Social Integral propende por la obtención de condiciones de vida dignas, mediante la protección de las contingencias que afectan a las personas y a la comunidad. En armonía con lo dispuesto en el art. 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio, que se presta en los términos y condiciones previstas en la ley, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; de ella, hace parte el Sistema General de Pensiones, instituido con la finalidad específica de amparar de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Tal como lo recordó el Tribunal, para definir el contenido constitucional del derecho a la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional ha desarrollado una serie de principios, condensados en la sentencia CC C-1035-2008, así: [ ] 2.5. Constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 Los literales a) y b) del artículo 13 en referencia consagran las condiciones para que el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

De ellas, los accionantes impugnan tres aspectos en particular: i) el requisito de convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; ii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración a la edad del cónyuge o compañero supérstite; y iii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración al hecho de haber tenido hijos o no con el causante.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. Lo detallado, acredita que el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta ni el principio de favorabilidad constitucional en materia laboral y especialmente Como se indicó, el legislador, de acuerdo con el ordenamiento constitucional, dispone de una amplia libertad de configuración frente a la pensión de sobrevivientes.

Además, según lo tiene establecido esta Corporación, el señalamiento de exigencias de índole personal o temporal para que el cónyuge o compañero permanente del causante tengan acceso a la pensión de sobrevivientes "constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a lo demás miembros del grupo familiar".

En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. [ ] Para la Sala, dada la nueva revisión del alcance de la norma acusada, las anteriores consideraciones deben permanecer incólumes, ante lo expuesto por la misma Corte ante lo expuesto por la misma Corte Constitucional en la sentencia CC C-336-2014, aducida por la censura, en la que tangencialmente equiparó el requisito de convivencia mínima, en el caso de afiliado y pensionado, y acto seguido citó la sentencia CC C-1176-2001 y la anteriormente referida, en cuanto al límite temporal exigido a los beneficiarios del pensionado y su legítimo fin; empero, el análisis de constitucionalidad efectuado se encontraba dirigido en esa oportunidad, a otros supuestos contenidos en la norma, esto es, el aparte final del último inciso del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que no tiene la virtualidad de modificar lo considerado en la sentencia CC C- 1094-2003, además de no constituir el objeto de este recurso.

Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que "Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.

Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes" (subraya y negrilla fuera de texto) Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN). [ ] Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable. pensional, ni las particulares circunstancias que regula el primer inciso, del literal B) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al resolver la situación jurídica de la demandante; luego entonces, se materializa la causal de nulidad alegada, infracción de las normas en que debía fundarse. 3.5.

Conclusión. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia proferido 25 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, debido a que en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad constitucional es posible aplicar el régimen de prestaciones sociales contenido en la Ley 100 de 1993 a la beneficiaria del señor Lucio Manuel Buelvas Cárdenas, quien aun habiendo cotizado en vida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, es causante de los derechos para que su compañera permanente pueda devengar la pensión de sobreviviente de forma temporal en los términos del régimen general y no bajo los postulados del régimen específico de los docentes, puesto que la primera norma es más beneficiosa que el régimen contentivo en el Decreto 224 de 1972,puesto que es evidente que existe mayor exigencia para obtener una pensión de sobreviviente, por muerte de la afiliada, en el régimen del Decreto 224 de 1972, el cual exige por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicio del causante, a diferencia del régimen contemplado en la Ley 100 de 1993, el cual requiere sólo 50 semanas de cotización durante los últimos tres años anteriores a la muerte del causante, cumpliéndose en dicho asunto ese presupuesto, lo anterior de conformidad con los diferentes pronunciamientos que por vía jurisprudencial tanto Constitucional como la Contencioso Administrativa ha dado la posibilidad de que por excepción se deje la aplicación de los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general examinado en la Ley 100 de 1993, pese a la especialidad del régimen de los docentes, puesto que lo que buscan los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinado de trabajadores, lo que no se puede constituir en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados para la generalidad por la ley, lo cual significa que el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, por lo tanto se impone la aplicación de esta última, dada la filosofía de las regulaciones especiales de otorgar un mayor beneficio y la finalidad de la contingencia de la pensión de sobrevivientes. 3.6.

Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que la demanda prosperó y no advierte la Sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 4-2016-00020-01 Yoleidis Esther Villegas Hernández Vs. Nación – Ministerio de Educación- FOMAG Reconocimiento pensión de sobreviviente a beneficiarios de docente oficial– Aplicación de régimen más favorable.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Oral del Circuito de Sincelejo, el 25 de julio de 2018.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS