TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-008-2017-00374-01 Demandante: Samarcanda Arrieta Navarro Demandado: E.S.E. Centro de Salud San Pedro y Sintraindesal1 Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de abril de 2020 por el juzgado octavo administrativo del circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. LA DEMANDA. La señora Samarcanda Arrieta Navarro mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra de la ESE Centro de Salud de San Pedro - Sucre y el Sindicato de Trabajadores Independientes de La Salud “Sintraindesal”, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 28 de agosto de 2017, con el que la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN PEDRO negó la reclamación administrativa de fecha 3 de agosto de 2017.
Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la demandante ordenándose el pago de salarios dejados de cancelar, primas de servicio, vacaciones en salario y tiempo, auxilio de cesantías, intereses de las cesantías, horas extras diurnas y nocturnas, un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, dotación o calzado de labor, días festivos y días compensatorios, aportes a pensión, e intereses moratorios por sustraerse en hacer los aportes. 1 Sindicato de Trabajadores Independientes de La Salud.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Que las anteriores condenas se efectúen mediante sumas líquidas de dinero de moneda en curso legal en Colombia, debidamente indexadas y se condene en costas a la demandada. Como fundamentos fácticos relevantes2, se afirmó en síntesis que: La señora Samarcanda Arrieta Navarro demandante laboró en el cargo de Auxiliar de enfermería al servicio de la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre), y por intermedio del Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud -SINTRAINDESAL-, desde el 2 de enero de 2015 hasta marzo de 2016, ejerciendo su cargo de forma continua e ininterrumpida, cumpliendo turnos de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. de lunes a domingo.
Los ingresos que recibió le fueron cancelados por la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre), cuyo gerente era el encargado de dirigir y orientar el cargo ejercido por la demandante; y el auditor o jefe de recursos humanos de dicha entidad, el encargado de asignarle los turnos. Se le dejó de cancelar en su totalidad lo correspondiente a primas de servicio, vacaciones en salarios y tiempo, auxilios de cesantía e intereses a las cesantías, recargos nocturnos, domingos y festivos, dotación o calzado de labor, y los aportes a pensión, así como salarios.
Aunque la demandante haya sido vinculada a la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre) a través del Sindicato Gente a su Servicio Ltda, AMISALUD, COOTRASOPAL, SERVICOROZAL, y SINTRAINDESAL, la E.S.E. es solidariamente responsable por ser la entidad que se benefició con el servicio, y porque las labores desarrolladas por la señora ARRIETA NAVARRO no eran ajenas a ésta.
La vinculación se realizó a través de un contrato realidad, por lo que la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre), es la obligada al pago de las prestaciones sociales reclamadas. Como normas violadas, se invocaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53, 58, 123 y 228 de la Constitución Política. Artículo 1, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969; artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; artículo 7 de la Ley 11 de 1984; artículo 234 del Decreto-Ley 122 de 1986; artículos 29, 31 y 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 12 de la Ley 4 de 1992; artículo 41 de la Ley 142 de 1994, y artículos 1, 2, 15 y 17 del Decreto reglamentario 1876 de 1994; artículos 161, 162, 164 y 306 de la Ley 1437 de 2011; y artículos 23 y 213 del C.G.P. En el concepto de violación, en resumen, la parte actora aduce que el acto administrativo demandado expedido por la ESE se encuentra afectado de nulidad por infringir las normas en que debió fundarse porque se está en presencia de un contrato realidad con la entidad demandada y por ende a la demandante le asiste el derecho a que se le cancelen además de los 2 Tal como fueron delimitados en la audiencia inicial.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 salarios adeudados, todas las prestaciones sociales derivadas de su vínculo laboral con la ESE.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. De la ESE CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO. Contestó la demanda en término, manifestado que no eran ciertos los hechos de la demanda, relativos al vínculo laboral de la actora con la Institución de Salud y las obligaciones laborales que afirma la parte demandante existen con ella. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque el acto administrativo demandado goza de plena legalidad y sustento jurídico, con base a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron el mismo.
En su defensa, formuló las excepciones que denominó, inexistencia de la relación laboral entre las partes; pago, inexistencia de lo reclamado y cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa por pasiva, y compensación de la obligación. Del Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud - SINTRAINDESAL. No contestó la demanda.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profiere sentencia de primera instancia el día 28 de abril de 2020 negando las pretensiones de la demanda. Asimismo, condenó en costas a la parte demandante y fijó las agencias en derecho en el 4% del valor de las pretensiones solicitadas.
Sustentó su decisión relacionando la tesis del contrato realidad, haciendo alusión a la figura del contrato sindical y la prestación de servicios a Empresas Sociales del Estado a través de contrato sindical, apoyándose en criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, concluyendo que la facultad de operar a través de terceros le está dada a las E.S.E., siempre y cuando las funciones a realizar no estén relacionadas con funciones permanentes o propias del giro de esas entidades, y siempre que el personal de planta no pueda ejecutarlas, o se haga necesario contratar servicios especializados, pues de lo contrario nos encontraríamos frente al encubrimiento de una verdadera relación laboral, lo que conllevaría al surgimiento de un contrato realidad en desarrollo del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
En el caso concreto, señaló que la demandante alega haber prestado sus servicios a la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre), por intermedio del Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud “SINTRAINDESAL”, lo cual encubría una verdadera relación laboral que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 aconteció entre las partes desde el 2 de enero de 2015 y hasta marzo de 2016, por lo que manifiesta nos encontramos frente a un contrato realidad, y por consiguiente le asiste el derecho a que se le cancele por parte de la ESE lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, por cuanto dicha entidad fue la beneficiaria del servicio.
Aduce que, si bien la parte actora afirma en los hechos de la demanda que se le adeudaba en su totalidad lo correspondiente a prestaciones sociales, y que durante el tiempo laborado no le habían realizado aportes a pensión, lo cierto es que tal afirmación no es acorde a la realidad, pues según las pruebas obrantes en el expediente, ésta sí recibió pago por dichos conceptos para algunos de los períodos reclamados en el presente caso, además que le realizaron los aportes al Sistema de Seguridad Social.
Adujo que la parte actora en unos hechos afirma que le adeudan los salarios de los años 2015 y 2016, pero en otros señala que los ingresos que recibió le fueron pagados por la E.S.E. y que durante su vinculación se le canceló el salario mínimo legal mensual vigente. Agregó que en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y el 31 de marzo de 2016, la demandante sostuvo relación laboral con el Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud SINTRAINDESAL y le fueron canceladas sus prestaciones sociales, indicando que: “Durante este período, la actora se vinculó mediante contrato colectivo de trabajo suscrito entre SINTRAINDESAL y la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre), y, en virtud del mismo, prestó sus servicios a ésta última.
Ahora bien, se observa que en el expediente reposan copias de distintas liquidaciones de contrato de trabajo realizadas por SINTRAINDESAL a la señora SAMARCANDA ARRIETA NAVARRO, en donde le liquidan las prestaciones sociales a las que tenía derecho, al quedar extinguidos los distintos contratos de trabajo celebrados, y por los siguientes períodos: Del 1 de febrero al 30 de junio de 2015 Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2015 Del 1 de enero al 31 de marzo de 2016 Cesantías $369.397 $443.276 $236.783 Intereses de cesantías $ 44.328 $ 53.193 $ 28.414 Vacaciones $169.282 $203.138 $108.679 Prima de servicios $369.397 $443.276 $236.783 Total $952.403 $1.142.884 $610.659 Liquidaciones para las cuales se tuvieron en cuenta los siguientes conceptos: sueldo básico, auxilio de transporte y el promedio de horas extras y recargos.
Así mismo, obra en el expediente certificado de aportes al Sistema de Seguridad Social, realizados por el Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud “SINTRAINDESAL”, a SAMARCANDA ARRIETA NAVARRO, desde el mes de febrero de 2015 hasta marzo de 2016. Analizando la certificación de fecha 6 de mayo de 2016 (fl.33), dada a la demandante por el Jefe de Talento Humano de SINTRAINDESAL, se tiene que dicha entidad celebró contrato colectivo de trabajo con la E.S.E. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Centro de Salud San Pedro (Sucre), y en virtud de ello, la señora SAMARCANDA ARRIETA NAVARRO le prestó sus servicios a la E.S.E. por el tiempo estrictamente necesario, según lo indica la misma certificación. Lo anterior, a juicio de este Despacho, constituye una intermediación laboral, máxime si se tiene presente que la demandante prestó sus servicios de manera ininterrumpida -tal como se desprende de las liquidaciones realizadas- desde el 1 de febrero de 2015 y hasta el 31 de marzo de 2016, y el cargo que ejerció fue el de auxiliar de enfermería. De manera, que al igual que acontece cuando se configuran actos de intermediación laboral por parte de cooperativas a favor de entidades del Estado, podría ser del caso predicar responsabilidad solidaria en cabeza de la entidad pública por el incumplimiento de obligaciones económicas o prestacionales a favor del trabajador, como quiera que es el tercero contratante que se beneficia de los servicios de éste último.
No obstante, y tal como se expuso en líneas anteriores, el Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud “SINTRAINDESAL”, liquidó y canceló a la demandante lo correspondiente a las prestaciones sociales a que ésta tenía derecho, causadas durante el lapso que va del 1 de febrero de 2015 al 31 de marzo de 2016, tiempo durante el cual prestó sus servicios a la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre) y por el que pretende en este medio de control que le sea reconocida la relación laboral y el pago, nuevamente, de dichos conceptos laborales.
Así las cosas, para este Despacho no es de recibo la pretensión de la actora encaminada a que se reconozca una relación laboral entre ella y la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre), y el pago de las correspondientes prestaciones sociales por el período comprendido del 1 de febrero de 2015 al 31 de marzo de 2016, ya que las mismas fueron reconocidas y pagadas por SINTRAINDESAL, ello según las liquidaciones aportadas al expediente, documentos que cabe resaltar no fueron tachados de falsos por la parte demandante.
A renglón seguido demarcó que la actora no demostró haber prestado sus servicios a favor de la E.S.E. Centro de Salud San Pedro (Sucre) en el período comprendido entre el 2 y el 31 de enero de 2015, porque si bien la parte actora afirma haber prestado sus servicios desde el 2 de enero de 2015, ello no quedó demostrado dentro del proceso, pues la única prueba aportada por la parte demandante es la certificación de fecha 6 de mayo de 2016, expedida por el Jefe de Talento Humano de SINTRAINDESAL, la cual no basta para demostrar la relación laboral que se pretende, más aún si se tiene en cuenta que en la certificación expedida por la Presidente del Sindicato, se indica que la demandante laboró desde el 1 de febrero de 2015.
De otro lado, señaló que la parte actora afirmó que se le adeudan los correspondientes a los años 2015 y 2016, lo cual según lo establecido en la parte final del artículo 167 del Código General del Proceso, no requiere prueba al ser una afirmación indefinida, por lo que correspondía a SINTRAINDESAL aportar las pruebas que permitieran establecer que efectivamente había cumplido con dicha obligación para los mencionados períodos, lo cual no sucedió dado que el Sindicato no contestó la demanda ni aportó pruebas al respecto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Sin embargo, y tal como se estableció en líneas anteriores, si bien la parte actora afirma en el hecho 28 que se le adeudan los salarios de los años 2015 y 2016, lo cierto es que en el hecho 7 manifiesta que los ingresos recibidos le fueron cancelados por la E.S.E. Centro de Salud San Pedro, en el hecho 22 manifiesta que durante su vinculación dicha entidad le canceló el salario mínimo legal mensual vigente, y finalmente en el hecho 32 manifiesta nuevamente que la E.S.E. le canceló lo correspondiente a salarios, con lo que claramente contradice su propia afirmación, motivo por el cual no es procedente reconocerle dicha pretensión. Respecto a las horas extras y compensatorios reclamados, indicó que no había prueba alguna en el expediente tendiente a demostrar el horario en el que laboraba la demandante, a fin de que pueda determinarse no solo si tenía derechos al pago de los mismos, sino también cuántas horas extras laboraba de manera mensual, por lo que para establecerlo se hacía necesario que se aportaran las planillas de turnos o de horarios, lo cual no se hizo.
Así las cosas concluyó que, que respecto a la solicitud de pago de prestaciones sociales del 1 de febrero de 2015 al 31 de marzo de 2016, y los aportes correspondientes a pensión para el mismo período, la misma debe negarse dado que está demostrado que a la parte demandante le fueron cancelados dichos conceptos, y en cuanto a las demás pretensiones, no existe prueba alguna que las sustente, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. Al efecto, luego de transcribir aparte de la sentencia, indicó lo siguiente: “Sobre la postura del despacho, entre otras, que logró concluir con una aplicación parcial, por cuanto no condenó los derechos causados dejados de cancelar, no ajustándose a los art. 164, 165, 167 inc.2, 176, 269 del C.G.P., aplicable por remisión del art. 306 del C.P.A.C.A., lo que ha dado origen al reproche que se hace a esta decisión, porque es de anotar que cuando se refiere al caso concreto en el punto 2.1., las pruebas documentales que son plenas, no obedecido en debida forma el curso del debido proceso, al sustraerse de no condenar por lo causado no pagado, por cuanto no puede ser la prueba suficiente para demostrar una cosa y no para demostrar otra, en este sentido tenemos que acepta la prestación de servicio, la fecha en que desempeño su labor, la clase y existencia de contrato celebrado con SINTRAINDESAL y la ESE, la intermediación del sindicato, la liquidación de trabajo y los aportes al sistema de seguridad social.
Tampoco puede ser de recibo, lo afirmado cuando manifiesta que la demandante con su demanda señaló́ en el hecho 12 que no se le habían hecho aportes en pensión a ninguna entidad de previsión, es claro y entendible esa postura porque efectivamente ello no había ocurrido, tan era así que el sindicato SINTRAINDESAL le consignó esos aportes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 posterior a la presentación de la demanda el 18 de diciembre de 2017, de allí́ que no se está́ refiriendo a lo que está visto dentro del proceso.
De igual manera, conveniente resaltar que no debe existir alguna relevancia el sostener que los hechos no son claros e incluso considerarlos contradictorios, por cuanto entendió́, fue prueba suficiente y le dio certeza a los certificados que fueron aportados por el sindicato SINTRAINDESAL que probó la relación laboral existente y aceptó el pago de los factores que aparecen discriminados en los mismos, en la viñeta 1 y 8, al no relacionar los salarios del período causado entre el 2 de enero de 2015 al 16 de marzo de 2016 se estarían adeudando.
Que al no tenerse en cuenta con la sentencia esta condena, la razón es suficiente para que se revoque la parte pertinente numerales SEGUNDO, lo que se abstuvo de reconocerla y condenar al ente obligado a cumplir, toda vez que con la demanda fue dirigida tanto contra el SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE LA SALUD – SINTRAINDESAL como solidariamente contra la ESE CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO – SUCRE y a ambos se le notificó, y logró probarse ello dentro del proceso.
También resulta conveniente precisar lo afirmado en la sentencia se diga a folio 12 en el núm. 2.1. inc. 3, que la demandante no demostró́ haber prestado sus servicios a favor de la E.S.E., Centro de Salud San Pedro(Sucre) en el período comprendido entre 1 de febrero de 2015 y el 31 de marzo de 2016, y a renglón seguido señale que no quedo demostrado dentro del proceso esa relación, pues la única prueba aportada por la parte demandante es la certificación de fecha 13 de junio de 2016, expedida por la Jefe de Talento Humano de SINTRAINDESAL, la cual consideró no suficiente para demostrar la relación laboral que se pretende.
Los anteriores anuncios son todos carentes de objetividad y ocurre por cuanto se demostró́ la labor, por los certificados no hicieron referencia a haber ejercido otro cargo y la prueba documental aportada con la demanda, no haberse tachado ni por la ESE Centro de Salud San Pedro – Sucre y tampoco por el Sindicato SINTRAINDESAL, a la luz del art. 269 del C.G.P., es plena prueba.
Conviene agregar que las pretensiones de la demanda o declaraciones y condenas, al estar solicitadas en las viñeta 1 y 8, y cuando en el proceso está probado la relación laboral y el pago de unas prestaciones”
2. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 30 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación y se dispuso el traslado para que las partes alegaran de conclusión, etapa procesal en la que no se advierte pronunciamiento de las partes ni concepto del delegado del Ministerio Público.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
3.1. CONTROL DE LEGALIDAD. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.
3.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. Se pretende nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 28 de agosto de 2017, con el que la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN PEDRO - SUCRE, negó la existencia de una relación laboral en virtud del contrato realidad alegado por la señora Samarcanda Arrieta Navarro. 3.3. PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico a resolver en esta instancia, se contrae en establecer si entre la señora Samarcanda Arrieta Navarro y la ESE Centro de Salud de San Pedro – Sucre, se configuró en virtud del principio de la primacía de la realidad una relación laboral, en razón del servicio que afirmó la actora prestó a la ESE desde el 2 de enero de 2015 hasta marzo de 2016, a través de la figura del contrato sindical celebrado con el SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE LA SALUD “SINTRAINDESAL.
Como problema asociado, se determinará si existió intermediación laboral que dé lugar a condenar a la entidad de salud de manera solidaria respecto de los pagos insolutos derivados de derechos laborales no reconocidos y pagados por el SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE LA SALUD “SINTRAINDESAL. De ello, dependerá si se revoca o confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO EN EL CASO CONCRETO.
3.4.1. TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD EN SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”3.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”4. Al efecto, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.
Sin embargo, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”.
En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución. Como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica 3 Sentencia C-154-1997. 4 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”5(Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”6.
De otro lado, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016, advierte que una vez acreditada la existencia de una relación laboral por la desnaturalización del vínculo contractual regulado por la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 Superior, el contratista tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales, equivalentes a las que percibe el respectivo empleado vinculado legal y reglamentariamente en la entidad donde prestó los servicios como contratista, que desempeñe iguales o similares labores a las ejecutadas por aquel, sin que ello signifique como ya se dijo conferirle la condición de empleado público, las cuales deben liquidarse conforme el valor pactado en el contrato por concepto de honorarios.
Igualmente, sostiene que dichas prestaciones están sujetas a los términos de prescripción extintiva. Por último, como fuente de argumentación, es precisó indicar que sobre las relaciones que se pueden generar cuando se utiliza la tercerización en las relaciones laborales, a través de empresas de servicios temporales u otras modalidades de este tipo de vinculación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado: “De las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias.
El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 19905 y el Decreto 24 de 19986, modificado por el Decreto 5037 de esa misma anualidad. 5 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 6 Sentencia T-063 de 2006. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado” Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo8. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación9.
Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.
Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión”7 En punto de las Empresas Sociales del Estado, el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, determinó que estas podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, sin embargo, la Corte Constitucional, señaló en Sentencia C- 171 de 2012, que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.
3.4.2. DEL CONTRATO SINDICAL. Intermediación Laboral por uso fraudulento. El contrato sindical es una figura, según la cual, uno o más sindicatos firman un contrato con un empleador o empresa, para el desarrollo de determinadas actividades o servicios, por medio de los afiliados al sindicato. Así lo define el artículo 482 del C. S del Trabajo: “ARTICULO 482.
DEFINICION. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.
La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo” Asimismo, el decreto 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, lo demarca así: “ARTÍCULO 2.2.2.1.16. Definición. El contrato sindical es el que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados.
Es de naturaleza colectiva laboral, solemne, nominado y principal”. Sobre la responsabilidad del sindicato respecto de sus afiliados por las obligaciones que surjan con ocasión de la celebración de un contrato sindical, al artículo 483 del CST, dispone: 7 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Expediente No. 41001-23-33-000- 2012-00041-00(3308-13).
Sentencia del 6 de octubre de 2016. C.P. SANDRA IBARRA VELEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 “ARTICULO 483. RESPONSABILIDAD. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados.
Para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones” Responsabilidad, reiterada en el decreto 1072 de 2015: “ARTÍCULO 2.2.2.1.20. Responsabilidad del sindicato. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical responde por las obligaciones directas que surjan del mismo y por el cumplimiento de las que se estipulen a favor de los afiliados vinculados para su ejecución” Agregándose en el artículo 2.2.2.1.24 del citado decreto las siguientes obligaciones para los contratantes (empresa contratante y para el sindicato): “ARTÍCULO 2.2.2.1.24.
Obligaciones de los contratantes. Son obligaciones de los contratantes: Por la empresa que suscribe el contrato sindical - Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidente o de enfermedad. - Guardar absoluto respeto a la dignidad y los derechos de los afiliados vinculados para la ejecución del contrato sindical. - Cumplir el reglamento, mantener el orden y el respeto a las leyes.
Por la organización sindical que suscribe el contrato sindical - Poner a disposición de los trabajadores vinculados para la ejecución del contrato sindical, los instrumentos adecuados y demás materiales para la realización de las labores, además de los elementos dispuestos en el sistema de seguridad y salud en el trabajo. - Pagar todas las obligaciones legales y las pactadas con los afiliados vinculados para la ejecución del contrato sindical, realizar las deducciones legales y pagar los gastos de transporte, si para prestar el servicio fuese necesario el cambio de residencia. - Cumplir con la obligaciones legales en el sistema integral de seguridad social y efectuar las deducciones correspondientes, así como las demás autorizadas por la asamblea de afiliados. - Expedir certificaciones sobre tiempo de servicio, índole de la labor, retribuciones y de ser el caso, la práctica de examen médico de retiro.
Sobre ello, el H. Consejo de Estado ha indicado8: “El artículo 482 del CST, lo define como aquel que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Para la debida celebración de un contrato sindical 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, seis (6) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00240-00(2019-10).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 deben observarse, a título de requisitos formales, i) que conste por escrito y que uno de sus ejemplares sea depositado en el Ministerio de la Protección Social a más tardar 15 días después de su firma; ii) el artículo en mención indica que la duración, revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo, de lo cual se colige que la naturaleza jurídica del contrato sindical es de estirpe laboral de la modalidad colectiva; iii) tiene un carácter solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, y goza de autonomía administrativa e independencia financiera por parte de la organización sindical” Sobre las relaciones jurídicas que se desarrollan a partir de la celebración de un contrato sindical, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 8 de agosto de 20199, señaló: “La celebración de un contrato sindical permite diferenciar dos relaciones jurídicas distintas, pero relacionadas en virtud del contrato: (i) por una parte, el vínculo contractual entre el sindicato o sindicatos contratistas y el tercero contratante, que tiene por objeto la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada, y (ii) la relación del sindicato contratista con los trabajadores partícipes en la ejecución del contrato, originada en la afiliación del trabajador partícipe al sindicato que ha celebrado el contrato sindical.
Según las normas anteriores, el segundo vínculo (aquel entre el sindicato y los trabajadores partícipes) no corresponde a un contrato laboral individual, en el que existe una subordinación o dependencia entre el trabajador y el sindicato, en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. La relación jurídica entre el trabajador afiliado al sindicato que participa en la ejecución de un contrato sindical deriva de la afiliación de dicho trabajador al sindicato, en virtud de la cual participa en un plano de igualdad frente al sindicato en relación con la ejecución del contrato sindical en el que participa.” También afirmó: “Si la relación jurídica entre el sindicato y el trabajador partícipe no es de índole laboral individual, es necesario concluir que dicha relación jurídica no está sujeta a las obligaciones que recaen sobre empleadores y trabajadores en una relación laboral.
Así, en la medida en que las contribuciones parafiscales contenidas en las leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988 recaen sobre quienes tienen la condición de empleador, y se liquidan sobre el pago de la nómina de trabajadores, no hay lugar al cobro de las mismas sobre las erogaciones que resultan a favor de los afiliados partícipes en la ejecución de un contrato sindical.” Sin embargo, la ley laboral autoriza la concurrencia de un vínculo laboral con otro de distinta naturaleza, acorde con lo previsto en el Art. 25 del Código Sustantivo del Trabajo: “ARTICULO
25. CONCURRENCIA DE CONTRATOS. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro, u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicado: 11001-03-27-000-2015- 00039-00 [21825], Consejero Ponente: Milton Chaves García, Demandantes: Andrés Echeverry Gaviria (Acumulado) 6, Demandado: Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Según lo anterior, “… si bien la vinculación entre el sindicato y el trabajador afiliado partícipe no constituye una relación laboral, la propia ley autoriza a que la vinculación entre el sindicato y su afiliado partícipe concurra con otro vínculo jurídico, que puede ser de naturaleza laboral, y por tanto, sometido a las reglas propias de las relaciones laborales.”10 Se tiene entonces que hay un vínculo jurídico entre un sindicato y el afiliado partícipe en virtud de un contrato sindical, que deriva de la afiliación del trabajador al sindicato, y que se desarrolla en condiciones de igualdad entre las partes, según lo pactado.
Pero este vínculo jurídico puede subsistir al lado de otro de naturaleza laboral, entre las mismas partes, en virtud de la figura de la concurrencia de contratos que recoge el mismo Código Sustantivo del Trabajo, siempre que el objeto de los mismos se encuentre claramente delimitado. “Así, ante un contrato sindical, entiende la Sala que puede darse el caso de que el trabajador que interviene en el desarrollo del contrato sindical como afiliado partícipe, cuente también con un contrato individual de trabajo celebrado con el sindicato, con obligaciones diferentes a las propias del afiliado partícipe, según lo que llegue a pactarse entre el trabajador y el sindicato.” La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato sindical y sus implicaciones en las relaciones laborales ha expuesto lo siguiente11: “Este tipo de contrato, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y ordinaria, hace parte del derecho colectivo del trabajo y pertenece a una gama amplia de institutos y garantías puestos al alcance de las organizaciones sindicales para que desarrollen sus actividades, se agencien recursos económicos, promuevan sus intereses y materialicen sus objetivos, de manera adecuada y efectiva.
Como lo ha entendido la Corte Constitucional, además, promueve fines constitucionalmente amparados, como que los trabajadores accedan a la propiedad y la gestión de las empresas, que las organizaciones sindicales sean más dinámicas y participativas y que se promueva el trabajo colectivo. (CC T457-2011 y CC T-303-2011). De otro lado, por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados.
Ha dicho esta corporación que, al amparo de los artículos 482 y 483 del Código Sustantivo del Trabajo: En el contrato sindical, el sindicato responde por la cumplida prestación del servicio o la cabal realización de la obra, convenidos frente a la persona que los encargó. Responde también por el pago oportuno de los salarios y 10 Ob.
Cita 12. 11CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION LABORAL. M.P. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SL3086-2021 Radicación No. 79229 Acta 24 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 prestaciones sociales a que tengan derecho sus afiliados que hayan servido en la ejecución del contrato y viene a ser así en la práctica el patrono para ellos, es decir, la contraparte del asalariado en los respectivos contratos individuales de trabajo que lleguen a configurarse en el desarrollo del contrato sindical.
Las diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato sindical son entonces muy notorias. En el primero, quien se ha comprometido a prestar el servicio o a ejecutar la labor convenida debe actuar personalmente y queda sujeto a la dependencia directa de la persona que los remunera como contraprestación, y queda ésta obligada a pagarle los salarios y las prestaciones sociales a que tenga derecho.
En el contrato sindical solo le interesa a quien pidió la prestación del servicio o la ejecución de la obra que estos se realicen conforme a lo pactado y les es indiferente que sean unas u otras las personas que en concreto laboren para el cumplimiento de lo contratado. Solo responde frente al sindicato por el pago cabal del precio estipulado como contraprestación. Es entonces muy claro que cuando se intenta aplicar el régimen del contrato individual de trabajo a unos servicios que han estado regidos por un contrato sindical, la aplicación resulta indebida y se infringen tanto las normas que regulan el primero como las que reglamentan el segundo, estas últimas por falta de aplicación siendo aplicables.
(CSJ SL, 25 jul. 1981, rad. 7707). Igualmente, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 32756, esta corporación explicó que: El contrato sindical, de la forma como está regulado en los artículos 482 a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, bien puede considerarse sui generis, pues a pesar de sus rasgos netamente civiles, sin embargo, contiene figuras que son propias del Derecho Laboral, en tanto se exige su depósito a usanza de las convenciones colectivas de trabajo y se establece que su duración, revisión y extinción se rigen por las normas individuales del contrato de trabajo.
Sobre esa modalidad contractual, tiene dicho la Corte: De acuerdo con la anterior definición, es claro que el contrato sindical tiene la naturaleza del contrato civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor, porque siendo uno de los sujetos del negocio jurídico el sindicato y el otro el empresario, empleador o asociación de empleadores, pero sin que opere aquí la subordinación, la autonomía jurídica, propia del contrato civil, es la nota predominante en ese tipo de relación. Para regular el contrato sindical la ley ha utilizado instituciones propias del régimen laboral que, en principio, son extrañas a los negocios civiles.
El depósito de aquel contrato que para algunos tiene fines de publicidad –sin que ella aparezca indispensable--, corresponde indudablemente a una asimilación al depósito de la convención colectiva. La extensión de las obligaciones derivadas del contrato sindical a los afiliados del sindicato contratante prevista en el artículo 484 del Código Sustantivo del Trabajo, inadmisible en el campo civil en virtud del principio de la relatividad de los contratos, es también una asimilación a lo que ocurre cuando se disuelve el sindicato que es parte en una convención colectiva (art. 474).
Y lo mismo puede decirse de las facultades de representación previstas en el artículo 483, propias del derecho colectivo del trabajo…” (Sentencia del 13 de diciembre de 1994, Radicación 7136). Pues bien, el hecho de que el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo tenga dispuesto que la duración, revisión y extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo, no significa una camisa de fuerza para los contratantes en cuanto no puedan convenir otras formas contractuales que se ajusten a la realidad en que pretenda desenvolverse.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Al respecto la Corte se ha ocupado de este particular punto, pues en la sentencia del 25 de julio de 1981, dejó consignado que “Nada se opone, por tanto, a que las partes (el sindicato y el empresario) autónomamente, dentro del marco amplio y flexible de la ley, pacten distintas modalidades de acuerdo con las circunstancias concretas y las necesidades prácticas”.
Lo anterior así puede afirmarse, por cuanto no puede dejarse pasar por alto que en un contrato sindical el sindicato actúa como persona jurídica y como tal tiene la fuerza y autonomía para contratar que trasciende más allá del marco individual en que se desenvuelve un contrato de trabajo, lo que supone que está frente a su contraparte en pie de igualdad” En la misma providencia y citando al H. Consejo de Estado, se indicó: “El Consejo de Estado también ha resaltado la especial naturaleza del contrato sindical, su no configuración de vínculos laborales subordinados, en sentido estricto, y las diferentes formas de relación que se dan entre trabajadores, sindicato y empresa.
Ha dicho esa corporación que «[…] el sindicato cumple una función doble en el escenario del contrato sindical, a saber: (i) fungir como representante de los intereses de sus afiliados ante la parte contratante y (ii) ser el responsable de los honorarios y demás prestaciones que se deben pagar a favor de quienes ejecuten el acuerdo.» Asimismo que, por la esencia del este contrato, «[…] se desprende la no configuración de una relación laboral entre las personas que lo ejecutan y el contratante, de manera tal que las obligaciones referentes a la seguridad social derivadas de éste, corren por parte del sindicato12.» Asimismo, aceptando la validez y legitimidad que tienen los contratos sindicales en nuestra legislación, ha delimitado la jurisprudencia laboral de la CSJ, que este instrumento no puede en ningún caso, utilizarse para enmascarar relaciones laborales individuales y subordinadas o para evadir el cumplimiento de las mismas.
“Ahora bien, para la Sala el Tribunal tampoco incurrió en alguna incorrección de tipo jurídico al recalcar, con ímpetu, que las diversas formas de contratación, incluyendo el contrato sindical, no pueden ser indebidamente instrumentalizadas para eludir obligaciones laborales y, de paso, precarizar el empleo y vulnerar los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores.
En efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores.
Así, por ejemplo, por su naturaleza, el contrato sindical requiere de organizaciones sindicales serias, sólidas y financieramente sostenibles; está sometido a veedurías y garantías especiales; conlleva la aprobación de reglamentos claros y estrictos, que velan por la protección de los derechos de los trabajadores partícipes; y, entre otras más, impone salvaguardias mínimas como la afiliación de los servidores al sistema de seguridad social, el desarrollo de normas de salud ocupacional y seguridad industrial y la promoción de capacitación, educación y vivienda para los afiliados.
En este punto puede verse el Decreto 1429 de 2010, que, como lo reclama la censura, estaba vigente para la fecha de la prestación de los servicios de la 12 Sentencia del 11 de mayo de 2020, Sección Segunda, Subsección B, rad. 11001-03-24-000- 2016-00549-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 actora y no fue anulado por el Consejo de Estado.
(Ver sentencia del 6 de julio de 2015, Sección Segunda, rad. 11001-03-25-000-2010-00240-00 (2019-10). Ver también la sentencia del 11 de mayo de 2020, Sección Segunda, rad. 11001-03-24-000-2016-00549-00). Por otra parte, dentro de esos mismos límites legales estrictos, para la Sala está claro que, como lo dedujo el Tribunal, los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un verdadero proceso de suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en simples intermediarias y que desformaliza y precariza el empleo.
En efecto, en primer lugar, para la Corte una lectura racional y lógica del mismo artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, permite evidenciar que el contrato sindical no fue diseñado por el legislador para que el empleador pudiera desligarse íntegramente de todo su personal, necesario dentro de su esquema de producción o de prestación de servicios e indispensable para el ejercicio natural de su empresa, con el ánimo de entregarlo a terceros que le garantizaran una inmunidad plena en materia de derechos y garantías laborales.
Contrario a ello, para la Sala el contrato sindical fue concebido como una fórmula contractual especial y restringida, para atender necesidades particulares y contingentes de la empresa, que, antes que solucionarse en el mercado de prestadores de servicio, se pudiera atender con los propios trabajadores y sus organizaciones sindicales, bajo reglas de autonomía y cooperación sindical.
Es decir que, por principio, el ejercicio del contrato sindical requiere lógicamente de un sistema de relacionales laborales firme, con organizaciones sindicales sólidas y actuantes en el marco de una empresa, gremio o industria, y no de simples instituciones de papel confeccionadas para intermediar indebidamente en el marco de las relaciones laborales y para asumir toda la responsabilidad frente a los trabajadores” Y sobre la aplicación del artículo 63 de la ley 1429 de 2010, en la misma sentencia, se argumentó: “Ahora bien, en medio de este escenario, entiende la Sala, fue que el legislador le dio vida a la Ley 1429 de 2010, por medio de la cual se «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», que, en su artículo 63, dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
(Resalta la Sala). El Tribunal, como ya se dijo, se valió de esta norma para advertir que los contratos sindicales no podían ser utilizados para proporcionar personal destinado a cumplir actividades misionales permanentes de una empresa, de manera que, como en este caso ese vínculo se había adoptado para agenciar la contratación del personal médico de una institución prestadora de servicios de salud, la contratación resultaba inválida y debía darse vida al real vínculo laboral subordinado de la demandante, frente al directo beneficiario de sus servicios, en este caso, Comfenalco Quindío. Para la Corte, tras dicha reflexión, el Tribunal tampoco incurrió en alguno de los errores jurídicos que denuncia la censura, pues, como ya se dijo, a partir Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 de una interpretación racional y lógica del artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo se puede entender que el contrato sindical no puede ser indebidamente instrumentalizado para que el empleador se desligue de todo su esquema de producción o de prestación de servicios, necesario para el ejercicio natural de su empresa, con violación de derechos de los trabajadores, y lo cierto es que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 refrenda claramente dicha regla.
En efecto, en primer lugar, para la Sala es absolutamente claro que la mencionada disposición no está destinada exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado, pues establece diáfanamente que la prohibición se extiende a cualquier «[…] otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.» Y, al hacer mención de «ninguna otra modalidad de vinculación», en términos amplios, es obvio que la norma abarca los contratos sindicales y toda forma de vinculación fraudulenta, como lo dedujo el Tribunal” Por consiguiente, respecto de la utilización fraudulenta del contrato sindical, la conclusión en los términos del artículo 35 Código Sustantivo del Trabajo, es que las dos instituciones debían responder solidariamente por las acreencias laborales que se generen y que se encuentren insolutas, agregándose tomando las palabras de la jurisprudencia citada que “los sindicatos no se pueden convertir en un triste sucedáneo de las cooperativas de trabajo asociado, que ejercían labores de suministro de personal de manera fraudulenta, luego de la prohibición generada normativa y jurisprudencialmente, que vino a ser refrendada con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010”.
3.4.3. EL CASO CONCRETO. La parte actora aduce que no se reconoció la relación laboral que existió entre ella y la ESE Centro de Salud demandada, existiendo prueba de ello dentro del expediente, razón por la que debe revocarse la sentencia de primera instancia y accederse a lo pretendido. Pues bien, recordemos que la tesis del contrato realidad necesita para su configuración la presencia de los siguientes elementos, prestación personal de un servicio, retribución por dicho servicio personal y la subordinación, prueba que corresponde a quien lo alega.
PRUEBAS APORTADAS: Certificación de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el jefe de Talento Humano del sindicato de trabajadores independientes de la salud en la que se hace constar que la señora Samarcanda Arrieta estuvo vinculado mediante contrato de trabajo desde el 2 de enero de 2015 hasta marzo de 2016, desempeñándose como auxiliar de enfermería conforme al contrato sindical celebrado entre el sindicato y la ESE CENTRO DE SALUD DE SAN PEDRO.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Oficio del 31 de octubre de 2019, suscrito por la Gerente de la ESE de San Pedro – Sucre, en la que informa que la señora SAMARCANDA ARRIETA no suscribió contrato alguno ni mantuvo relación laboral con la entidad, porque sostuvo relación laboral con el sindicato de trabajadores independientes de la salud.
Certificado de fecha 28 de noviembre de 2019 expedido por la Representante Legal del sindicato de trabajadores independientes de la salud, en la que se hace constar lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Copia de liquidación de prestaciones sociales del contrato de trabajo correspondiente a la asociada SAMARCANDA ARRIETA, correspondiente al 1 de febrero a 15 de junio de 2015, por valor total de $952.403, correspondientes a cesantías, intereses de cesantías, días de vacaciones pendientes y prima de servicios.
Copia de liquidación de prestaciones sociales del contrato de trabajo de la asociada SAMARCANDA ARRIETA, por el lapso entre 1 de julio a 31 de diciembre de 2015, por valor total de $1.142.883, correspondiente a cesantías, intereses de cesantías, días de vacaciones pendientes y prima de servicios. Copia de liquidación de prestaciones sociales del contrato de trabajo de la asociada SAMARCANDA ARRIETA, por el período 1 de enero de 2016 a 31 de marzo de 2016, por valor total de $610.619, correspondiente a cesantías, intereses de cesantías, días de vacaciones pendientes y prima de servicios.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 Asimismo, se acompañan formatos de pago de aportes de seguridad social de la actora correspondientes a los tiempos antes reseñados13, efectuados por el Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud “SINTRAINDESAL Acorde con lo anterior, concluye la Sala que: Existe prueba que la señora Samarcanda Arrieta Navarro, asociado del sindicato de trabajadores independientes de la salud, estuvo vinculada mediante contrato de trabajo con dicha asociación, desde el 2 de enero de 2015 hasta marzo de 2016, prestando servicios como auxiliar enfermería. No existe prueba respecto de otros períodos en los que la señora Samarcanda Arrieta Navarro haya prestado o estuviese vinculado con la ESE CENTRO DE SALUD o como asociado del sindicato de trabajadores independientes de la salud, como tampoco existe prueba alguna en relación con vinculación contractual de la demandante mediante OPS, cooperativas de trabajo asociado u otros con la ESE demandada.
Acorde con la pauta marcada por la jurisprudencia, quien pretenda desmostar una relación laboral debe probar los elementos esenciales de la misma, esto es, la actividad personal, la remuneración la subordinación o dependencia, “… situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en 13 Fls.2-10 cuaderno de pruebas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.”14 Igualmente le corresponde demostrar la permanencia y la similitud, que son los parámetros de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Pues bien, la certificación de fecha 6 de mayo de 2016 expedida por la Jefe de Talento Humano del Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud “SINTRAINDESAL” anteriormente relacionada- indica que la señora SAMARCANDA ARRIETA se desempeñó como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Centro de Salud San Pedro durante el período comprendido entre el desde el 2 de enero de 2015 hasta marzo de 2016, con ocasión del Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre el mencionado sindicato y la E.S.E., el que, dicho sea de paso, no se aportó al proceso.
Las funciones de auxiliar de enfermería tienen un carácter fundamental, esencial y permanente para toda entidad hospitalaria. Sin embargo, como dicho documento no resulta suficiente para tener por acreditada la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E., toda vez que del mismo no se puede inferir la forma cómo prestó el servicio, los días a la semana laborados, el horario acordado y con quién lo convino, si trabajó domingos y festivos y demás circunstancias inherentes al mismo, referidas en los hechos de la demanda.
Certificado que tampoco prueba la relación de dependencia o subordinación de la demandante respecto de la empresa social del Estado Centro de Salud de San Pedro – Sucre, pues, no se especificó quién la supervisaba o de quién recibía órdenes, la cantidad de trabajo impuesto, el modo y horario en el que lo desarrollaba y la permanencia durante la existencia del vínculo y en el expediente no obran otras pruebas que den certeza de la misma.
Esto para la Sala es un impedimento probatorio para afirmar que existió una relación laboral subordinada directa entre la demandante y la empresa social del Estado de quien se reclama la aplicación de la tesis del contrato realidad. Se hace necesario precisar, que en la tesis del contrato realidad en el sector público no tiene aplicación la presunción de contrato de trabajo regulada en el artículo 24 del C. S. T., por lo que no se puede afirmar que la simple prestación personal de un servicio hace presumir que se presta bajo una relación laboral.
Ello, porque el artículo 32 de la Ley de 1993 en 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, Sentencia del trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Expediente: 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877-2015), Demandante: Sandro Luis Ladeuth Manríquez, Demandado: ESE Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) Tomas Cipriano Diz, hoy Iris López Duran de San Antero (Córdoba), Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda.) y Copsalusinú SAS.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 su inciso segundo, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.
Ahora bien, si se asume que se vulneró la prohibición de vincular personal para cumplir actividades misionales, dado que la labor o contrato que celebró la actora con su asociada fue de aquellas que se consideran como del giro ordinario de la ESE, puesto que la actora era enfermera, pero vinculada con el sindicato independiente de trabajadores de la salud y que el tal sentido, el ente hospitalario al tenor de las premisas construidas en acápites previos, sería solidariamente responsable por las acreencias laborales, debe indicarse que en el proceso existe prueba documental que acredita que la asociación sindical cumplió con el pago de salarios y prestaciones sociales de la actora por el tiempo que perduró su vinculó, en razón de ello, estima la Sala que no hay lugar a declarar solidaridad alguna, por cuanto no existe obligación laboral insoluta porque responder.
Los pagos en resumen son los siguientes: Del 1 de febrero al 30 de junio de 2015 Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2015 Del 1 de enero al 31 de marzo de 2016 Cesantías $369.397 $443.276 $236.783 Intereses de cesantías $ 44.328 $ 53.193 $ 28.414 Vacaciones $169.282 $203.138 $108.679 Prima de servicios $369.397 $443.276 $236.783 Total $952.403 $1.142.884 $610.659 Por salarios, se advierte que la actora durante su vinculación, enero de 105 a marzo de 2016, recibió los siguientes pagos, conforme a la prueba documental que no fue tachada ni refutada probatoriamente, los cuales se advierten corresponden al salario mínimo legal vigente para el año 2016 año 2016, esto es, la suma de $644.350 y $689.455, respectivamente, así mismo el valor de horas extras.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 La Sala no puede desconocer los pagos que asociación sindical realizó, correspondientes a salario y prestaciones sociales, cuyas liquidaciones e anexaron y que se encuentran firmadas por la actora, razón por la que si no estaba de acuerdo con la misma, o no correspondía con las horas extras liquidadas15, debió traer la prueba que permitiera su cuantificación a efectos de establecer si estaban bien liquidadas o no, carga que no se cumplió y por tanto dicho déficit debe ser asumido por la parte reclamante de la misma.
En ese orden, se puede afirmar que el Sindicato de Trabajadores Independientes de la Salud “SINTRAINDESAL”, liquidó las prestaciones sociales de la demandante durante su relación laboral con el mismo, en la que acorde con la prueba aportada de manera regular y oportuna se procuró y se garantizaron sus mínimos laborales, sin que exista prueba de saldos insolutos por los que deba responder de manera solidaria el ente hospitalario, dado que no es sólo afirmar, sino que se debió en este caso probar la fuente de la obligación que se afirma no está satisfecha, lo cual no ocurrió. Se recuerda, que de conformidad con el Art. 167 del C.G.P. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que, si no lo hace debe asumir las consecuencias de su omisión, que no son otras que la negación de sus pretensiones.
Sobre el principio de la carga de la prueba, la Corte Constitucional, en Sentencia C-123 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis, manifestó: “Las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demanda una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en beneficio del mismo sujeto y cuya omisión trae aparejada para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.
Por tanto, no debe perderse de vista que este principio, ante todo es una carga procesal, cuya inobservancia genera una desestimación de las pretensiones o excepciones alegadas por los sujetos procesales”. En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, esto es, la proferida el 28 de abril de 2020 por el juzgado octavo administrativo del circuito de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. Atendiendo el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., por la prosperidad del recurso de apelación, sería lo del caso, en principio, condenar en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida, y a favor de la parte demandante. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 15 Revisadas las liquidaciones se aprecia que las horas extras y auxilio de transporte se incluyeron como factores salariales para liquidar prestaciones sociales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 70-001-33-33-004-2017-00374 01 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrá condena en costas toda vez que no se observa prueba para imponerlas. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de abril de 2020 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, pero por las razones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR en esta instancia, en razón de lo expuesto.
SEPTIMO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA.