TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-005-2015-00113-01 Demandante: Andrés Felipe Hernández Correa Demandado: Municipio de Ovejas y Cordesaes1 Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El señor ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ CORREA, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: “1.Se declare que entre el señor ANDRES FELIPE HERNANDEZ CORREA y el Municipio de Ovejas existió un contrato de trabajo y en efecto se declare la Nulidad de los Actos administrativos contenido en el escrito de fecha diciembre 13 de 2013, suscrito por el señor Alcalde del municipio de Ovejas Sucre, por medio del cual dicho ente territorial negó reconocerle y pagarle al mencionado señor, el valor de sus salarios, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones o indemnización de vacaciones, auxilio de transporte, sanción o indemnización moratoria por no pago de las cesantías, cuyo reconocimiento y pago fueron solicitado mediante derecho de petición radicado el día 8 de noviembre de 2013. 2.Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene solidariamente al municipio de Ovejas Sucre a pagar a favor del demandante el valor 1 Corporación para el Desarrollo Ambiental Cultural y Económico de Sucre.
En adelante CORDESAES. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 de sus salarios, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones o indemnización de vacaciones, auxilio de transporte, sanción o indemnización moratoria por no pago de las cesantías hasta que efectivamente se realice al pago y aportes a la seguridad social en pensión y salud, correspondiente al período de tiempo en que laboró a favor del Municipio de Ovejas Sucre, como técnico agrícola en la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas Sucre -UMATA, por intermedio de la Corporación para el Desarrollo Social Ambiental Cultural y Económico ce Sucre - CORDESAES. 3.En el evento en que no se libre condena en contra del Municipio de Ovejas Sucre, se condene a la Corporación para el Desarrollo Social Ambiental Cultural y Económico de Sucre - CORDESAES a pagar a favor del actor, el valor de los salarios y prestaciones sociales indicadas en el numeral que antecede. 4.Se condene al Municipio de Ovejas a pagar favor de la parte actora sobre las suma adeudas, las indexaciones o ajuste al valor, de acuerdo al incremento de índice de precio al consumidor, conformidad a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Se condene en costas y agencias en derecho. Se actualicen las sumas que resulten a favor del demandante y se ordene a la demandada, dar cumplimiento en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011”. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron en la demanda los siguientes: Que el municipio de Ovejas, suscribió contrato estatal No MO - CD -SP -03 -2011 de fecha 19 de enero de 2011 y No. MO.CDPS- 03-2011 de fecha 28 de junio de 2011, con la Corporación para el Desarrollo Social Ambiental Cultural y Económico de Sucre –CORDESAES-, cuyo objeto era la prestación del servicio de asistencia técnica agropecuaria y ambiental a pequeños productores del Municipio de Ovejas (Sucre), a través de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas –UMATA-, dependencia que forma parte de la administración municipal de Ovejas.
A raíz de lo anterior, la citada Corporación por autorización del alcalde de Ovejas, vinculó de manera verbal al señor ANDRES FELIPE HERNÁNDEZ CORREA, para que prestara sus servicios como técnico agropecuarios en la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas Sucre –UMATA. Que el demandante realizó sus labores de técnico agropecuario, durante el período comprendido entre el 2 de enero a diciembre 31 de 2011, de lunes a viernes, cumpliendo un horario de trabajo de 8:00 am a 12:00 am, y de 2:00 pm a 5:00 pm.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 La labor se realizó de manera personal e ininterrumpida, y bajo estrictas órdenes u orientaciones del Director de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria de Ovejas Sucre – UMATA, y recibiendo como salario la suma de $ 500.000.00. Que a la fecha de desvinculación, el contratista CORDESAES no le pagó la totalidad de los salarios correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, es decir, la suma de 1.500.000.00.
Que ha realizado las diligencias necesarias para efecto de que el representante legal de CORDESAES, le pague los salarios y prestaciones adeudadas y le ha sido imposible ubicarlo, dado que dicha Corporación no tiene oficinas funcionando de atención al público ni dirección para notificaciones. Las demandadas han omitido pagarle no solo el valor de los meses de salarios adeudados, sino también el valor de las prestaciones sociales, auxilio de transporte y bonificaciones.
Que mediante derechos de petición de fechas 8 de noviembre de 2013 y 1 de abril de 2014, el demandante solicitó al municipio de Ovejas y a la Corporación -CORDESAES-, que se le cancelara el valor de los salarios y prestaciones sociales. El municipio de Ovejas mediante comunicación de fecha 13 de diciembre de 2013, negó lo pretendido, alegando que no se suscribió contrato laboral con el demandante.
CORDESAES no dio respuesta. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Ley 6ª de 1945, Decreto 1848 de 1968, Decreto 3135 de 1968, Decreto Ley 3135 de 1968 y demás reglamentarios, Ley 100 de 1993 y Ley 244 de 1995. En el concepto de la violación, la parte demandante indicó que el acto acusado esta falsamente motivado, por cuanto se niega a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que legalmente le corresponden al demandante, en virtud de la relación laboral surgida del contrato de prestación de servicios, pues, aunque el contrato se suscribió entre el municipio de Ovejas y la Corporación Cordesaes, el servicio se prestó a favor del municipio y por ello es este el verdadero empleador.
Por violación a la ley, por cuanto el municipio de Ovejas, al ser el verdadero empleador y negarse a reconocer la relación laboral a través del contrato de trabajo, vulnera todos los derechos laborales y prestacionales del demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El municipio de Ovejas y la Corporación Cordesaes no contestaron la demanda.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el día 19 de noviembre de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante. Por Secretaria se liquidarán conforme a lo motivado.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de lo consignado para gastos del proceso y archívese el expediente previo registro en la base de datos del sistema SIGLO XXI web de la Rama Judicial” Como fundamentos de la decisión, trajo a colación la postura que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha determinado frente a la figura del contrato realidad, su estructuración a raíz de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, los presupuestos para su configuración y la carga probatoria para su acreditación. Conforme a dicho análisis, concluyó el A quo: “En el presente caso, no se tiene la idoneidad suficiente para probar a consideración del Despacho, primeramente los tres elementos que caracterizan un contrato de trabajo, pues, obsérvese que si bien se demostró la prestación del servicio del demandante al ente demandado, no hay certeza de la modalidad de vinculación, de la remuneración recibida, y mucho menos sobre la subordinación, esto es, el material probatorio no da cuenta de las órdenes que presuntamente recibía el demandante y quien se las impartía, tampoco se observa si tenía que pedir permiso para ausentarse de sus labores, si era obligatorio para el demandante cumplir un horario de trabajo, o alguna otra circunstancia con la que se estableciera la total dependencia del actor frente al ente territorial aquí́ demandado.
Tampoco están probados los valores adeudados por concepto de salarios reclamados. Ahora bien, al analizar el objeto contractual y las obligaciones del contrato celebrado entre el Municipio de Ovejas y CORDESAES, tampoco se infiere las obligaciones que le incumbía cumplir al actor. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Así las cosas, en el caso concreto existe duda sobre el elemento de la subordinación que comporta uno de los elementos fundamentales de la relación laboral, al no demostrarse con la prueba documental y/o testimonial que el demandante se le exigió́ el cumplimiento de órdenes y que sus labores estuvieron enmarcadas por la dependencia en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y mucho menos que perduraron estas circunstancias con el municipio de Ovejas”.
A juicio del juez de la primera instancia, al no demostrarse con pruebas, la existencia de una verdadera relación laboral entre demandante y entidad demandada, con ocasión de la suscripción del contrato estatal No. MO-CD- PS-03-2011, por parte del municipio de Ovejas y CORDESAES, era lo del caso, negar las pretensiones de la demanda.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, oponiéndose a ella, y solicitando en consecuencia su revocatoria, señalando como motivos de inconformidad, los siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Que, con base en lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda.
1.5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto. 2. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde a la Sala determinar, si para la configuración de la figura de contrato realidad alegada por la parte 2Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 actora, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación, y como consecuencia de esto, reconocer el pago de las prestaciones sociales a favor de la parte actora.
Igualmente, atendiendo a que se aduce en la demanda, la existencia de un contrato verbal, producto del contrato de prestación de servicios suscrito entre el municipio de Ovejas y la Corporación CORDESAES, deberá establecer la Sala, si hay lugar a la declaratoria de la figura del funcionario de hecho, en el período comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2011, para efectos del reconocimiento y pago de emolumentos laborales y prestacionales pretendidos por la parte actora.
2.3. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN EL CASO CONCRETO.
2.3.1. TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”3.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”4. Al efecto, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Sentencia C-154-1997. 4 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001- 23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.
Sin embargo, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”5.
Ahora, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar.
Asimismo y como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una 5 Nota 18. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”6(Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”7.
De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado8, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 20109.
2.3.2. DEL FUNCIONARIO DE HECHO O DE INVESTIDURA IRREGULAR. LÍNEA JURISPRUDENCIAL. 6 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 7 Sentencia T-063 de 2006. 8 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 El ordenamiento jurídico colombiano, ha establecido distintas modalidades de vinculación a la función pública, ya sea i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Sin embargo, se ha reconocido que puede acontecer que una persona ejerza un cargo público sin el cumplimiento pleno de los requisitos habilitantes de Ley para el efecto, concepto dentro del cual, excepcionalmente se da otra forma de vinculación a la administración pública, como es la del funcionario de hecho, la cual surge por el desempeño de una función en virtud de una investidura irregular.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se describe a continuación, ha explicado que el funcionario de hecho, identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. La anterior situación puede ocurrir en hipótesis muy variadas, designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, entre otras.
En tal orden, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una función pública, ello porque, “tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.
Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.
Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”10 Al respecto, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 13 de octubre de 2005, lo siguiente: “2.2. El concepto de funcionario de hecho y el régimen de inhabilidades. La doctrina, así como la jurisprudencia de esta Sección han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular11, desempeñan 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23-25-000-2003-06351-01(4595-05 11 Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado12 y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública. 13 Los doctrinantes y la Jurisdicción Contencioso Administrativo han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados.14 Consideran además que el funcionario de hecho existe en los casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público, y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.”15 Asimismo, el máximo tribunal de cierre de la jurisdicción administrativa, indica: “Ahora bien, pasa la Sala a estudiar el tratamiento que debe dársele al funcionario que ejerce un empleo público sin el lleno de los requisitos legales.
Como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, cuando un servidor público no reúne los requisitos exigidos para ejercer las funciones del empleo para el cual fue designado, se le ha denominado como un funcionario de hecho. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 200716, definió la situación del funcionario hecho de la siguiente manera. 12 Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886. 13 Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. 14 Sentencia de la Sección Segunda de 96/11/28, radicación 13846, sentencia de septiembre 26 de 1991, Exp. 1453. 15 Sentencia de Sala Plena 01/09/18, radicación S-472. 16 Expediente 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05).
MP: Alberto Arango Mantilla. Ver también Buitrago Luis A. Régimen Jurídico de los Empleados Oficiales. Sexta Edición. Editorial Temis. Bogotá 2000. Págs. 68-69. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 “Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario17 Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.
Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo18: “Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.
Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). 17 SAYAGUES LASO.
Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. 18 Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.
Por consiguiente, sin necesidad de más argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”. En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.” (Negrillas y subrayas del texto original).
Por consiguiente, como se advierte de la cita, para su configuración deben reunirse los siguientes condicionamiento, a saber: exista de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma; agregándose que, “cuando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes” De manera reciente, reiterando su tesis sobre la figura del funcionario de hecho, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de mayo de 202119 señaló: “Funcionario de hecho 1.
Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.
Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 41001-23-31-000- 2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 2. Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,20 estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario21.
Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente22.” La Alta Corporación también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo23. 3.
PRUEBAS RECAUDADAS. 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. 21Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23-31-000-2005-00492-01(1150-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 En el proceso se recaudaron de forma oportuna los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: Copia del derecho de petición de fecha 20 de marzo de 2014 (fl.157). Copia de la respuesta al derecho de petición, con fecha 11 de abril de 2014 (fl.158). Copia del contrato estatal de prestación de servicios No. MO-CDPS- 03-2011 de fecha 19 de enero de 2011 (fl.159-162). Copia del contrato adicional de prestación de servicios MO –CD-PS03- 2011 (fl.163-164). Copia de declaración juramentada ante notario (fl.165). Copia de certificación suscrita por el Director de la UMATA de fecha 30 de diciembre de 2011 (fl.166). Derecho de petición de fecha 8 de noviembre de 2013 (fl.167-169). Copia de la respuesta incompleta al derecho de petición, por parte del alcalde municipal de Ovejas de fecha 17 de diciembre de 2013, que constituye el acto acusado. Copia derecho de petición dirigido a Cordesaes, y constancias de envíos (fl.172-177).
4. ANÁLISIS PROBATORIO Y SOLUCIÓN DEL CASO. Atendiendo las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en antecedencia, y de acuerdo con el acervo descrito, pasa la Sala abordar el sub examine a efectos de identificar si en la vinculación contractual entre el municipio de Ovejas y el demandante se configuraron los elementos de la relación laboral, especialmente, la subordinación, o si atendiendo al supuesto fáctico puede configurarse una vinculación como funcionario de hecho.
4.1.1. LA PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL. En el caso sub examine, encuentra la Sala que, existe prueba del contrato de prestación de servicios No. MO - CD - PS- 03- 2011 suscrito entre el municipio de Ovejas y la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOCIAL, AMBIENTAL y ECONOMICO DE SUCRE “CORDESAES”, de fecha 19 de enero de 2011, el cual tenía como objeto la prestación del servicio de asistencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 técnica agropecuaria y ambiental a pequeños productores del municipio de Ovejas, por un valor de $59.000.000, con una duración de 12 meses; contrato en el cual, no se hace mención específica del nombre del aquí demandante.
Existe la declaración rendida ante la Notaría Única de Ovejas, por parte del señor Víctor Manuel Barreto Martínez, quien señaló haberse desempeñado como Director de la Umata entre los años 2008 y 2011, afirmando conocer al señor Andrés Felipe Hernández Correa como técnico agropecuario en esa entidad desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2011, quien cumplía un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, rindiendo informes diarios de su labor.
Asimismo, se aportó certificación suscrita por el Director de la UMATA de fecha 30 de diciembre de 2011, donde hace constar que el señor Andrés Felipe Hernández Correa como técnico agropecuario en esa entidad desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2011, quien cumplía un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 AM a 5:00 PM; sin embargo se reitera, no se indica la forma de vinculación del actor con la entidad; por tanto, no existe documento alguno que indique a la Sala una vinculación contractual directa suscrita entre el municipio de Ovejas y el señor Hernández Correa; como tampoco que su vinculación se haya dado por anuencia del Alcalde del municipio de Ovejas.
Sobre la prueba del contrato de prestación de servicios, como elemento que se debe probar se desnaturalizó, la Sala Laboral del Consejo de Estado ha indicado:24 “(…) Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.
En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. En la referida sentencia de la Subsección A, se efectuó el siguiente análisis sobre la prueba testimonial: “Así las cosas, además de no conocerse con certeza el período en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.(…) No obstante, para la Sala, el cumplimiento de 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 29 de julio de 2021. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01099- 01. C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, por cuanto lo narrado por los deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración”.
Por tanto, mediante las declaraciones recepcionadas por la primera instancia, tal y como lo conceptuó la Delegada del Ministerio Público, se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ejecutadas las labores diarias por la demandante en cuanto a la jornada laboral, aparente cumplimiento de horarios y supuesta subordinación, pero por manera alguna pueden relevar o suplir la prueba documental como lo son los contratos suscritos que no fueron aportados, en vista de que éstos son la fuente de la obligación que originó la cuestionada prestación del servicio.
Menos aún se puede suplir también la carencia de la prueba contractual, con la afirmación contenida en el acto administrativo acusado del 25 de julio de 2007, en el que se afirmó que existían copias de los contratos civiles de prestación de servicios, como quiera que dicha afirmación por una parte, precisamente está avalando la vinculación mediante la figura de la contratación y, por otra, por cuanto en ningún momento señaló a cuáles contratos se refería, ni mencionó los períodos o las fechas en que se suscribieron, de tal manera que dicho oficio no aporta la suficiente información que denote con exactitud, la actividad para la que fue vinculada la señora Lucero Bahamón con la ESE liquidada, acreditando que correspondía a la misma desempeñada por las enfermeras de planta.
Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el período del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la actora como enfermera de la ESE liquidada, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción” Ahora bien, a pesar de lo anterior y tomando como cierta la prestación personal del servicio, encuentra la Corporación que el elemento esencial de la relación laboral y la teoría del contrato realidad, esto es, la subordinación no se encuentra acreditado.
Ello es así, toda vez que no existen en el plenario pruebas documentales o testimoniales tendientes a acreditar la subordinación, más allá de la declaración extrajuicio rendida ante la Notaría Única de Ovejas sin citación de contraparte, por el señor Víctor Manuel Barreto Martínez, que expuso grosso modo, que impartía ordenes al demandante y éste le rendía informes en su condición de Director de la Umata, empero, ello per se no es suficiente para probar este elemento.
A juicio de la Sala, la sola afirmación hecha en la declaración extraproceso y/o la supuesta vinculación de carácter verbal no puede ser tomado como hecho indicativo y único de la existencia de la subordinación, como quiera que el elemento prestación personal del servicio, está presente en diversas formas de vinculación, no siendo predicado exclusivamente del contrato realidad.
En ese orden, se itera, no encuentra la Sala elemento de prueba tendiente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 a concluir con certeza que se encuentra probada la subordinación en medio de la prestación del servicio del demandante; siendo carga probatoria que le incumbía para efectos de la prosperidad de las pretensiones, pues conforme lo previsto en el inciso in fine artículo 103 del C.P.A.C.A25, quien acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en dicho código.
A su vez, el artículo 167 del Código General del Proceso consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que a las partes le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales fundan sus pretensiones. Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones26.
Quien pretenda ser amparado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Ha dicho el Consejo de Estado, que “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”10, agregando que, “el inciso 2 del artículo 25 “ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. 26 Cfr. Sentencia del 9 de mayo de 2011. Consejo de Estado.
Sección Tercera. M.P. ENRIQUE GIL BOTERO. Exp. 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia27”.
Frente al elemento subordinación, se ha señalado como la línea divisoria del contrato de prestación de servicios y la relación laboral, pues ello permite acreditar que la vinculación contractual formal, esto que detrás de la labor de contratista se esconde, disfraza una verdadera relación laboral. Es de recordar que el contrato estatal de prestación de servicios no está vedado para que el Estado o la Administración a través de su celebración persiga el cumplimiento de fines estatales28.
Asimismo, el contratista es un colaborador del Estado para el cumplimiento de sus cometidos o fines y en tal sentido se constituye en un deber como lo establece el artículo el numeral 2 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, “colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”, debiendo reiterar esta Sala que “entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades29, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación30-31”.
Ahora bien, no pasa por alto la Sala que, la parte actora sustenta sus pretensiones afirmando la existencia un vínculo con la entidad a través de contrato verbal, por lo que, en un esfuerzo por aplicar el principio constitucional de la favorabilidad en materia laboral, podría esta Colegiatura asumir que nos encontramos frente a un “funcionario de hecho” y eventualmente proyectar una decisión por fuera de lo pedido; pues como 27 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 28 1 ARTÍCULO 3o. Ley 80 de 1993. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines 29 Esta Sala bajo las consideraciones expuestas líneas antes, estima que esa coordinación de actividades no es solo posible sino necesaria para el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas. 30 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Expediente No. Expediente No: 05001-23-31-000-2002-04865-01.
Sentencia del 6 de mayo de 2015. C.P. Luis R. Vergara Quintero. 31 Corte Constitucional. Sentencia T- 292 de 2006. Citada por Manuel Fernando Quinche Toro, en su texto, “el precedente judicial y sus reglas”. Página 38.Ediciones doctrina y ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 bien lo indica el articulo 122 Superior, “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”32 lo que se acompasa con lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, que estableció las formas en que procede la vinculación con la administración “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. No obstante, en el caso sub examine no es posible porque la reclamación presentada al municipio de ovejas se hace con el fin de que se reconozca la existencia de un contrato de trabajo, por otro lado, el juez no puede variar las pretensiones de la demanda y aquellas son claras al afirmar que lo querido por el demandante es el reconocimiento judicial de la existencia de un contrato realidad.
Sumado a ello, no se incluyó dentro de las pretensiones, ni en los hechos, ni en el concepto de violación el tema del funcionario de hecho. Lo anterior, porque el reconocimiento judicial del “funcionario de hecho”, la postura debe ser alegada desde la misma demanda y ratificada al momento en que el juez fije el litigio, “ya que debe existir congruencia entre lo pedido y la decisión judicial contenida en la sentencia, pues una situación se deriva de alegar la existencia de un contrato realidad y otra muy distinta, la configuración de una relación laboral, sin vínculo legal o contractual alguno con la administración, pues, aquel parte de la existencia de un contrato escrito y aquella, de la mera relación de hecho, lo cual impacta necesariamente en los hechos a probar y los medios utilizados para ello y en consecuencia en toda la discusión judicial; particularmente en el derecho de defensa de quien es demandado, que no puede ser sorprendido por un debate, que no fue planteado ni en la vía administrativa ni en el desarrollo del proceso33.
Sumado a todo lo anterior, debe precisarse que, según lo ha dicho el H. Consejo de Estado34, para que un particular ostente la calidad de funcionario de hecho deben concurrir los siguientes requisitos: 32 “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
(…).” 33 Sobre un caso análogo, se pronunció con anterioridad este Tribunal, mediante sentencia del 27 de junio de 2019. MP. Andrés Medina Pineda. Radicado: 70001-33-33-004-2015- 00165-01. Actor. José Luis Montes Rodríguez. Demandado. Municipio de Ovejas. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub Sección A. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12). Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 (i) Que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; (ii) Que las funciones sean ejercidas irregularmente y;
(iii) Que además de ello las cumpla del mismo modo como lo haría un funcionario público. También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. Es en ese orden, para la Sala no existen pruebas documentales y/o escritas de la existencia del cargo de “Técnico agropecuario de la UMATA” del municipio de Ovejas – Sucre, y si en gracia de discusión las mismas hubiesen existido, no tendrían, incluso en conjunto, la vocación de dar cuenta de tal situación administrativa, que podría haberse evidenciado mediante el acto de nombramiento de quien lo ocupara o el acto general con que se fijó la estructura y planta administrativa del organismo convocado, pues tampoco se acreditan evidencias que demuestren los requisitos que se exigen para que se configure tal funcionario; esto es, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales en la planta de personal del ente territorial, que sus funciones se encuentren prevista en el reglamento del Municipio y que aquel se hubiese ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma.
Así las cosas, se CONFIRMARÁ la sentencia 19 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda.
5. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. En principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. ante la no prosperidad del recurso, sería lo del caso condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrá condena en costas, toda vez que no se observa prueba para imponerlas. 6.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2015-00113-01 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el Sistema de Información Judicial Samai. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA