70001333300820180031301 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Reliquidación de Pensión de Jubilación. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Mercedes Benítez Serpa, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener: I) La nulidad parcial de la Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008 por medio de la cual se le reconoció la Pensión de Judicial “sin tener en cuenta los factores salariales devengados en la fecha de consolidación del derecho a la pensión” y II) La nulidad absoluta del Acto Ficto o Presunto Negativo configurad a partir de la falta de respuesta de la petición elevada el 15 de noviembre de 2017 y el 24 de abril de 2018.

Como consecuente de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: -Se condene a la demandada a la reliquidación o reajuste de la Pensión Ordinaria de Jubilación “teniendo en cuenta los factores devengados durante el año NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 2 inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, como son: SOBRESUELDO, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD Y DEMAS A QUE TENGA DERECHO”. -Se ordene al extremo pasivo a reconocer y agar el reajuste o reliquidación de l a Pensión Ordinaria de Jubilación desde el 6 de septiembre de 2007, fecha en la cual, la actora adquirió el status pensional. -Se condene al pago de los intereses moratorios del Art. 336 del Código Civil y a la indexación a que haya lugar, así mismo, de los intereses comerciales generados durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del Acto Administrativo “que revisó la Pensión de Jubilación de mi poderdante”. -Se ordene a la parte pasiva que sobre las sumas canceladas mediante la Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008, se le reconozcan, liquiden y paguen los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988. -Se condene al pago de la indexación y al reconocimiento de los intereses establecidos en la Ley 1437 de 2011. -Que se condene a la Parte Demandada al Cumplimiento del Fallo que se profiera en el presente proceso, de acuerdo con los arts. 192 y ss del C.P.A.C.A. -Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del art. 171 del Nuevo C.P.A. y de lo C.A.” 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: -Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como un cuanta especial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística. -La señora Mercedes Benítez Serpa, ha prestado sus servicios a la educación oficial por más de 20 años y al cumplir con los requisitos establecidos por la ley para ser beneficiaria de una Pensión de Jubilación esta le fue reconocida en Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 3 -La entidad demandada al momento de proceder a la liquidación de la Pensión de Jubilación de la demandante no incluyó el sobresueldo, la prima de alimentación, la la prima de vacaciones y la prima de navidad. -El 15 de noviembre de 2017, la demandante solicitó la revisión de su Pensión de Jubilación con el objeto de que le fueran incluidos en su liquidación todos los emolumentos devengados por ella durante el último año de servicio. - En Oficio No. 101.11.03-4505 del 23 de noviembre de 2017, la entidad solicito unos documentos que fueron allegados el 24 de abril de 2018, sin pronunciamiento posterior configurándose un silencio administrativo negativo. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Acto Legislativo 01 de 2005. - Artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. - Artículos 3, 9, 44, 47, 49, 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículo 6º de la Ley 60 de 1993 - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 - Artículo 115 de la Ley 115 de 1994 - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

En el Concepto de la Violación indicó la parte actora que los actos administrativos demandados trasgreden disposiciones constitucionales, entre estas, aquella que consagra el principio de igualdad “pero no como parámetro forma o como un desgastado postulado que pretenda un impropio igualitarismo. Sino como la igualdad real y efectiva de oportunidades que invoca una misma protección y trato de las autoridades sin que permita ninguna discriminación. De esa igualdad de oportunidades fue excluido mi mandante con los Actos Administrativos demandado, en lo que se negó el Derecho a la corrección de la liquidación de la pensión de Jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por él en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, trato discriminatorio si se observa que a otros docentes de la llamada plaza Nacionalizada, ellos les fue efectivamente reconocido y hoy por hoy gozan de una Pensión de Jubilación liquidada conforma a la ley”.

También indicó que se desconoció la normatividad aplicable a los docentes vinculados antes del 22 de diciembre de 2003, el cual a su juicio “se basa en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados y aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se debe reconocer una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, quienes “gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año”.

Finalmente, afirmó que se vulneró la Ley 91 de 1989 “por no aplicar las normas en forma integral, interpretándolas de manera aislada y parcializada, la entidad hace que los Actos Administrativos estén falsamente motivados, por lo que es necesario que se declare la Nulidad ABSOLUTA del acto demandado”. 2.2. Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 21 de septiembre de 2018.

En Auto del 12 de marzo de 2019 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada en Estado No. 025 del 13 de marzo de 2019 y comunicada electrónicamente en la misma fecha. En correo electrónico del 23 de julio de 2021 se realizó la notificación personal a los demandados, al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: -La Nación – Ministerio De Educación Nacional- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en su defensa expuso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 5 En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio3.

(Negrilla fuera de texto original). De la anterior interpretación de puede colegir sin error a equivocación que como se ha reiterado por la entidad en reiteradas oportunidades, los únicos factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son aquellos con los cuales se realizaron aportes al sistema pensional y no sobre los devengados durante el último año por el docente.

Además, esta interpretación sentada por el consejo de estado se ajusta a los principios rectores del sistema general de pensiones, en cuanto la sostenibilidad financiera del sistema se ve respaldada y de algún modo se crea seguridad jurídica para la población que tiene la expectativa de adquirir su derecho pensional. Por estas razones, deben denegarse las pretensiones de la demanda para en su lugar declarar probadas los medidos exceptivos que se pasan a exponer.

A continuación, formuló la entidad las excepciones de mérito denominadas Ilegalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, Cobro de lo no debido, Prescripción y Buena fe. -El Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental no contestó la demanda. 2.2.2. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE- En memorial remitido en Email de fecha 9 de diciembre de 2021, la Agencia intervino para presentar argumentos de hechos y de derecho “que le permitirán al Señor Juez proferir la correspondiente sentencia, negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 6 Y continuó: Teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, lo que resta es verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el Ingreso Base de Liquidación. Por lo cual, esta Agencia considera que de conformidad con el inciso segundo del artículo 278 del Código General del Proceso1978 y el literal b) del numeral 1) del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, no habría pruebas por practicar.

En consecuencia, respetuosamente se solicita que se profiera sentencia de manera anticipada, en la que se niegue la liquidación y/o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización. (…) Con fundamento en lo expuesto y de manera respetuosa, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita que, en aplicación de las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se profiera sentencia anticipada NEGANDO las pretensiones de la demanda, en el sentido de no acceder a la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización”. 2.2.3.

Alegatos: Dentro de la oportunidad concedida el Auto del 27 de enero de 20221, las partes no alegaron de conclusión. -El Agente delegado del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia proferida el 30 de marzo de 20212, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: 1.

PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva material del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 2.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesta en la parte motiva. 3.TERCERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora 1 Notificado electrónicamente el 31 de enero de 2022. 2 Notificada vía correo electrónico el día 1º de abril de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 7 MERCEDES BENITEZ SERPA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, conforme a lo expresado en la parte considerativa.”. 4.

CUARTO: Sin condena en costas. 5.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) Ahora bien, descendiendo al caso concreto se tiene que la demandante Mercedes Benítez Serpa se vinculó a la docencia oficial y adquirió su estatus de pensionado el 06 de septiembre de 2007; y mediante Resolución No 0156 de 18 de enero de 2008, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre – en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – le reconoció pensión de jubilación. No hay duda, entonces, que el régimen pensional que cobija a la demandante es el previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, como quiera que su vinculación fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.

Los factores salariales que solicita la parte demandante sean incluidos en la liquidación de su pensión de jubilación no están previstos en la norma y no demostró haber realizado aportes sobre los mismos. (…) Entonces, siguiendo el precedente trazado por el Alto Tribunal Administrativo, se arriba a la conclusión que los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora son aquellos previstos en la norma y sobre los que haya realizado aportes o cotización. Ahora bien, solicita el extremo demandante que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio anterior al cumplimiento de su estatus de pensionada, el cual adquirió el 06 de septiembre de 2007.

Al respecto, se tiene que la demandada Resolución No.0156 de 18 de enero de 2008 incluyó los siguientes conceptos a efectos de liquidar la pensión de jubilación de la actora:  Promedio de asignación básica mensual.  Promedio de sobresueldo A su vez, el certificado de salarios de la actora, para los años 2006 y 2007, evidencia que esta devengó lo siguiente:  Asignación básica.  Sobresueldo  Prima de alimentación  Prima de vacaciones.  Prima de navidad De lo anterior, el Despacho concluye que en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora fueron incluidos, asignación básica y sobresueldo, este último fue reconocido aun cuando las Leyes 33 y 62 de 1985 no lo contemplan.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 8 Entonces, siguiendo el precedente trazado por el Alto Tribunal Administrativo, se arriba a la conclusión que los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora son aquellos previstos en la norma y sobre los que haya realizado aportes o cotización. Por ello respecto a los factores: prima de alimentación, prima de vacaciones, y prima de navidad devengados por la actora durante el último año anterior a la adquisición de su status de pensionado, y de los cuales solicita sean tenidos en cuenta para reliquidar su prestación, éstos no se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Y tampoco acreditó que sobre dichos factores hubiese realizado cotización, motivo por el cual no pueden ser incluidos en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante. 3. No está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado. (…) En atención a lo expuesto en acápites precedentes, el Despacho concluye que el acto administrativo acusado no está incurso en la causal de anulación invocada, debido a que la prima de alimentación, prima de vacaciones, y prima de navidad que se pretende sean incluidas en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante no están previstas como factor salarial en su régimen pensional, aunado a que no realizó aportes sobre las mismas.

De otro lado, este Despacho se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, ya que si bien el C.P.A.C.A. establece su fijación de manera objetiva, hay que tener presente que al momento de interponerse la demanda la tesis del honorable Consejo de Estado y de esta jurisdicción eran acordes a sus pretensiones, pero durante el curso del proceso hubo un cambio jurisprudencial18 que para este Despacho hacen improcedentes las súplicas de la demanda.

Recapitulando, no se accederá a las pretensiones de la demanda en atención a: i) El régimen pensional aplicable a la demandante es el anterior a la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, esto es, el contenido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989; ii) Los factores salariales que solicita la parte demandante sean incluidos en la liquidación de su pensión de jubilación no están previstos en la norma y no demostró haber realizado aportes sobre los mismos y iii) No está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora interpuso oportunamente3 Recurso de Apelación en el cual manifestó: “ (…) Me permito presentar los argumentos jurídicos, que sustentan la petición de esta apoderada, respecto de que el H. Tribunal Administrativo de Sucre, en decisión de Segunda Instancia REVOQUE la decisión del a quo, teniendo en cuenta que está probado en el proceso que el demandante es un docente que ingresó al Magisterio oficial, donde su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual ocasionan desconcierto las recientes sentencias de unificación, especialmente la del 25 de Abril de 2019 que se 3 En memorial allegado en Email de fecha 22 de abril de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 9 refirió al tema específico de los docentes y que soterradamente aniquila la excepción del artículo 279, inciso 2º de la Ley 100 de 1993 que excluyó expresamente a los docentes del sistema integral de seguridad social, por ser su régimen pensional el contemplado en la Ley 91 de 1989, no estando así cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: (…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Así es claro que la sentencia de unificación del pasado 25 de Abril de 2019, desnaturaliza la voluntad del legislador siendo que éste dispuso expresamente en la normatividad anteriormente reseñada, que la pensión de jubilación de los docentes nombrados a partir del 01 de enero de 1981 y antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 Se liquidaría con el 75% del salario mensual promedio del último año. Ingrediente que argumenta suficientemente que sin duda su intención no era ocasionar una mirada limitada respecto de la base salarial sobre la cual debía liquidarse la pensión de dichos trabajadores, pues de haber sido así, no se hubiera incluido allí el concepto de salario, con el cual se protegieron los derechos mínimos de estos trabajadores, sin duda este concepto incluye todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, concepto que ha defendido esta misma corporación en innumerables fallos, y que ahora prefiere pasar por alto, so pretexto de la sostenibilidad financiera del sistema, mismo que ciertamente colapsa pero por razones sumamente ajenas a las discutidas en estos casos, donde lo que se ha pretendido es garantizar la igualdad material de los trabajadores.

Es incomprensible que la jurisprudencia en una sociedad respetuosa de los derechos laborales cambie de manera inesperada, haciendo nugatorios los derechos de los trabajadores bajo una Interpretación restrictiva y limitada, creando un verdadero caos interpretativo de las normas laborales, ocasionando una temida inseguridad jurídica para sus asociados.

Así respecto de la tesis que sostiene la sentencia de unificación del 25 de Abril de 2019, la cual por demás sobrepasa el concepto unificado de atraído expresamente por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para efectos de la liquidación pensional de estos docentes, se refiere a que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, por lo cual se regirán por lo establecido en la Ley 33 de 1985, pero lo que realmente se extrae del artículo 15, es sin duda lo atinente a la edad y tiempo de servicio, pues la forma de liquidación está contenida allí expresamente, cuando indica que se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, razón suficiente para considerar que es incorrecto e inadecuado remitirnos a otra normatividad para dicho efecto.

Ahora bien, a pesar de lo dicho anteriormente y de considerar incorrecta la remisión a la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación pensional de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, es importante referirnos a la interpretación que la mencionada sentencia de unificación realiza sobre el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Iey 62 de 1985, pues es innegable que éstos han sido aplicados en la liquidación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 10 pensional docente, así revisemos el contenido final de la norma que luego de señalar una lista de factores salariales a tener en cuenta, también expresa que la base de liquidación de la pensión, en todo caso corresponderá a "los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, sin duda este aparte pretendió, Iejos de restringir el ingreso base de liquidación, garantizar principios mínimos laborales, como el de primacía de la realidad sobre las formas, pues claramente previó que podían existir otros factores salariales devengados por el trabajador, distintos de los allí contenidos, así de su lectura jamás se infiere, tal como lo expresa la sentencia de unificación que: “En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 10 de la Ley 62 de 1985.

Resulta perversa e inexplicable la anterior elucidación, pues no es comprensible el grotesco giro de la jurisprudencia dentro de una misma corporación que de manera pacífica sostuvo por más de ocho años la tesis de que los factores salariales del artículo 3º de la Iey 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran de carácter enunciativo y no taxativo, pues contrariamente en aquella ocasión consideró que la intención del legislador era garantizar los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, ahora sólo cabe preguntarse si bajo el manto del aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, es posible sacrificar derechos y garantías mínimas laborales.

Finalmente, es claro que la sentencia de unificación del 25 de Abril de 2019, no tuvo en cuenta que bajo su nueva tesis, sólo quedaría un grupo mínimo de docentes a los cuales no se les reconocería la totalidad de los factores salariales devengados de manera habitual y periódica, dejándolos en evidente estado de desigualdad frente a los demás que con idéntica similitud fáctica le fueron otorgados administrativa y/o judicialmente dichos factores salariales.

Así, respetando, pero no conforme con las reglas establecidas en esta nueva sentencia de unificación, me permito solicitar la nulidad parcial del fallo de fecha 30 de Marzo de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones que se resumen así: 1. Teniendo en cuenta el ingreso al Magisterio Oficial de mi representada, su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989. 2.

Siendo así para efectos de la liquidación pensional le es aplicable lo dispuesto expresamente en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que reza “cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. 3. Por lo anterior es inaceptable para efectos de su liquidación pensional remitirse al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 4.

Del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo se infiere la necesidad de remisión a la Ley 33 de 1985, para establecer edad y tiempo de servicio de los docentes para efectos de pensión. 5. El giro inesperado de la jurisprudencia vierte en un estado de desigualdad a los docentes que se hallan en idéntica similitud fáctica de otros a quienes les otorgaron administrativa y/o judicialmente dentro de su IBL los factores salariales que habitual y periódicamente devengaron. 6.

El cambio jurisprudencial erradamente aplicado a los docentes contraviene normas legales no sólo internas, sino normas internacionales del trabajo. 7. El cambio abrupto de jurisprudencia no puede infringir derechos irrenunciables y garantías mínimas de los trabajadores, debe evolucionar de manera progresiva y no regresiva como en el presente caso. 8.

El reconocimiento judicial de dichos factores salariales obligaba al mismo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 11 tiempo al descuento de los rubros respectivos a favor del sistema, lo cual desestima cualquier afirmación sobre la vulneración del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

Por todas las razones anteriormente expuestas solicito sea revocado parcialmente el fallo emitido por este Despacho el día 30 de Marzo de 2021, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 7 de julio de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de marzo de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; decisión que fue notificada electrónicamente el 8 de julio de 2022, inclusive, al Agente del Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2.

Fondo del Asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, deberá la Sala determinar si a la demandante, en su calidad de docente vinculado al servicio educativo oficial, le asiste o no el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año último a la adquisición de su status de pensionado.

Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 4 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 12 6.2.1.

Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:

ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 13 equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.

Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a estos docentes les es aplicable la ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:

ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.

( ) A su vez, la Ley 60 de 19935, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Resaltado propio) Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» 5 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 14 Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" De la norma transcrita se desprende: I) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, II) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.

De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.

La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales deja sustentado que6: 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 15 a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 19897 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.

En conclusión, vistas las normas citadas en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las prerrogativas pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989. 6.2.2.

Liquidación Pensional para los Docentes conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985. Marco Jurisprudencial. En el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se enlistaron los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes. Disposición que fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableciendo que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: “Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional/ y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 7 “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 16 En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

(Negrillas y subrayas del despacho). La Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 20198, fijó la Regla Jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: “(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para 8 Expediente: 680012333000201500569-01.

N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 17 liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…) (Resaltado propio) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable  Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989  Ley 33 de 1985  Ley 62 de 1985  Artículo 81 de la Ley 812 de 2003  Ley 100 de 1993  Ley 797 de 2003  Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos  Edad: 55 años (H/M)  Tiempo de servicios: 20 años  Edad: 57 años (H/M)  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%9 9 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985)  asignación básica  gastos de representación  primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación  dominicales y feriados  horas extras  bonificación por servicios prestados  trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993)  asignación básica mensual  gastos de representación  prima técnica, cuando sea factor de salario  primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario  remuneración por trabajo dominical o festivo  bonificación por servicios prestados  remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

De manera que para la determinación y el cálculo del ingreso base de liquidación se tendrán en cuenta las siguientes reglas fijadas en la Sentencia de Unificación: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 19 deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

Finalmente, se apuntala que la decisión contenida en la Sentencia de Unificación citada tiene carácter vinculante y obligatorio por emanar del órgano competente para la unificación de la jurisprudencia que además, dispuso: “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En consecuencia, en todos los asuntos sin decisión de fondo, como el que nos ocupa, resulta aplicable la regla fijada en dicha providencia. Caso concreto: La Parte Actora, en el recurso de apelación, sostiene que al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la reliquidación pensional debe realizarse en un equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y no remitirse al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo señaló la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

La Sala advierte que, contrario a lo sostenido por el Recurrente, el precedente especial aplicable en asuntos como el presente, esto es, relacionados con reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, es el establecido en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, siendo de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa y judicial, dados los efectos retrospectivos que la misma sentencia determinó, en los siguientes términos: “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Así mismo, que se vinculó al servicio público educativo desde el 12 de septiembre de 1973, es decir, antes del 27 de junio de 2013, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera tal que, el régimen pensional que gobierna su situación se equipara al de los empleados oficiales del orden nacional, regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de lo estipulado en el numeral 2º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

De igual forma, que adquirió su status pensional el 6 de septiembre de 2007 “fecha en la que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. También, que por reunir los requisitos legales a través de la Resolución No. 0156 del 18 de enero de 2008, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, a la demandante le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación efectiva a partir del “7 de septiembre de 2007, como docente NACIONALIZADA en la Institución Educativa Víctor Zubiría en el municipio de Colosó”.

Conforme el Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios expedido por la Gobernación de Sucre, se probó que la señora Mercedes Benítez Serpa devengó en los años 2006 y 2007, los siguientes factores salariales: 10 Según se extrae del Acto de Reconocimiento Pensional. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 21 Así mismo, que en el acto de reconocimiento el FOMAG tuvo en cuenta para determinar la mesada pensional la asignación básica, obsérvese: Ahora bien, en sentencia del 30 de marzo de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, negó la inclusión del sobresueldo, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de navidad en la base pensional de la demandante, lo anterior teniendo en cuenta, de una parte, que el concepto de sobresueldo ya fue incluido en la liquidación de la prestación en cita, lo que en efecto, se encuentra acreditado en el expediente, y los emolumentos restantes, por cuanto, no se constituyen en factores salariales para los mismos fines.

De manera entonces, que ha de entenderse que el recurso de apelación presentado por el extremo actor pretende la inclusión del resto de los emolumentos devengados, a saber, la prima de alimentación, la prima vacacional y la prima de navidad, como factores salariales dentro de su base de liquidación pensional, aspecto éste al que se circunscribirá la revisión en esta instancia, en virtud de los límites legales que rigen la competencia del juez Ad-quem (artículos 32011 y 328 del C.G.P12).

Atendiendo, entonces, los planteamiento vertidos en el precedente jurisprudencial aplicable al caso que nos ocupa, se tiene que cotejados los factores no incluidos en la base pensional, pero devengados por la demandante en el año anterior a la 11 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 12 ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 22 adquisición de status de pensionada, con los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 198513, no es posible incorporar en la base pensional, la prima de alimentación, la prima vacacional y la prima de navidad, como quiera que dichos emolumentos, tal como fue concluido por el Juez de Primera Instancia, no están previstos como factores salariales en el listado del articulado mencionado.

En ese contexto, la Sala en respuesta al planteamiento jurídico propuesto, considera que la demandante no tiene derecho a que se incluya en la base para la liquidación de su Pensión de Jubilación lo devengado por concepto de prima de alimentación, prima vacaciones, prima de navidad y sobresueldo, lo que de contera impone la CONFIRMACIÓN de la sentencia en alzada. - Costas.

Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia procesal.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha. 13 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2018-00313-01 Demandante: Mercedes Benítez Sera Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 23

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY